CET. Revista Electrónica CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS CONVENIO PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN ENTRE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Y EL REINO DE ESPAÑA

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1 Revista Electrónica Año 3 / Número 11 / 2009 CONVENIO PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN ENTRE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Y EL REINO DE ESPAÑA Ginannina Galleres Di Gambito CET CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS Universidad de San Martín de Porres Facultad de Derecho

2 CONVENIO PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN ENTRE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Y EL REINO DE ESPAÑA (*) Ginannina Galleres Di Gambito (**) I. PARTE GENERAL La suscripción del Convenio entre la República del Perú y el Reino de España (en adelante Convenio) implica una serie de beneficios de carácter fiscal y administrativo, ya que desde el punto de vista del Estado Español así como de sus inversionistas lo importante de la suscripción de estos convenios radica en garantizar la seguridad tributaria a las empresas, pues como sabemos las legislaciones tributarias a nivel mundial varían constantemente, lo que origina que el inversionista no pueda realizar un planeamiento de inversión a largo plazo. Por ser España uno de los principales países exportadores de capital en América Latina, requiere tener mayor conocimiento del funcionamiento fiscal de dichos países. Es por ello que la suscripción de convenios de doble imposición resulta más eficiente que el sistema de suscripción de contratos de estabilidad tributaria entre las empresas inversionistas y el Estado Peruano. Otro tema de gran importancia para el Estado Español es el Intercambio de Información recogido en el artículo 26 del Convenio, pues al disponer que las administraciones tributarias puedan intercambiar información que resulte de interés para la aplicación del referido Convenio o respecto a la legislación interna de cada país, permite que las administraciones de ambos países puedan tener mayor efectividad en la gestión de recaudación. Asimismo garantiza mayor transparencia en las negociaciones, lo que facilita realizar planes a futuro para el inversionista español. En opinión de los negociadores españoles, la falta del intercambio de información entre ambos Estados, ha originado que a la fecha muchas negociaciones con Perú no hayan sido concretadas. Asimismo, otro mecanismo de cooperación administrativa que resulta de mucha importancia es la cláusula de Procedimiento de Acuerdo Mutuo recogida en el artículo 25, por la cual se establece la posibilidad a las administraciones tributarias de solucionar cualquier discrepancia que se origine en la (*) En: Revista Peruana de Derecho Tributario, Universidad de San Martín de Porres Tax Law Review. Editada por el Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Año 3 / Número 11 / Lima Perú. El presente trabajo es obra de los autores y no representa opinión del Centro de Estudios Tributarios. (**) Abogada miembro del área de tributación internacional de KPMG MADRID Madrid, España. 2

3 aplicación del Convenio, situación que por lo general no es posible cuando no existen Convenio de este tipo. Asimismo establece que ambas administraciones podrán acordar, la mejor forma de de evitar la doble imposición en los casos no previstos en el Convenio. Con ello, el inversionista extranjero encuentra mayor seguridad al invertir. Por otro lado para los inversionistas, lo importante de la suscripción de este Convenio es permitir que la imposición sea efectuada una sola vez, o en todo caso se permita la deducción del impuesto pagado en el extranjero, criterio que nos parece muy usual pero que sin embargo en muchas legislaciones no es contemplado, por ello la necesidad de la suscripción del convenio. También resulta de gran importancia la cláusula de no discriminación, pues al Estado Español le interesa que el establecimiento permanente no pueda someterse a imposición de manera menos favorable que las empresas residentes en el Estado en el que está situado. La aplicación de ésta cláusula implica con carácter general reconocerle las mismas facilidades en materia de amortizaciones y provisiones, la facultad de compensar las pérdidas de un ejercicio con los beneficios de los ejercicios siguientes si la ley interna lo permite, así como las mismas reglas de gravamen que a las empresas residentes. Finalmente, un punto que no llegó a contemplarse en el Convenio con Perú es la Asistencia en Recaudación lo que implica que el Estado ayude al otro Estado contratante a recaudar los impuestos de los residentes españoles que generen rentas o que tengan patrimonios en el Perú o viceversa. Este tema es de vital importancia para el Estado Español. Según opinión de los juristas Españoles esto no se acordó en su momento porque la legislación peruana no lo recogía. II PARTE ESPECÍFICA ANÁLISIS DE LOS TEMAS MÁS RELEVANTES DEL CONVENIO: 1. Establecimiento Permanente.- Con la suscripción del Convenio se amplía la definición de establecimiento permanente recogida en el artículo 3 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta del Perú (en adelante RLIR), incluyéndose como tales a las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar relacionado con la exploración o explotación de recursos naturales. Asimismo, se incluye a las obras o proyectos de construcción cuando su duración exceda de 9 meses. En este punto hay que tener en cuenta que los Convenios marco utilizados por España toman como duración máxima 12 meses, con lo que observamos que en el Convenio que nos ocupa el gobierno español ha permitido reducir el plazo, lo que de cierta forma beneficia al Perú. Algo similar sucedió en los convenios suscritos con Brasil, Turquía, Chile y Argentina, quienes redujeron este plazo a 6 meses. También se incluyen las prestaciones de servicio de una empresa, por intermedio de sus empleados, pero sólo en el caso de que tales actividades prosigan para el mismo proyecto en el país durante un periodo o periodos que en total excedan de 9 meses. En este caso sucede lo mismo que en el supuesto anterior, los plazos se reducen. En lo que respecta a la definición de agente independiente, no se le puede otorgar tal condición si realiza todas o casi todas las actividades 1 en nombre de una empresa con la que además las No se define que se entiende por casi todas las operaciones, lo que puede llevar a interpretar a la SUNAT que será cuando se realice más del 80% de sus actividades en nombre de la empresa tal y como se encuentra descrito en el numeral 5 del inciso b) del artículo 3 del RLIR. 3

4 condiciones de negocio establecidas entre el agente y la empresa se encuentren fuera de valor de mercado. Por otro lado, no se toma en cuenta la definición de establecimiento permanente prescrita en el numeral 3 del artículo 3 de RLIR, al no considerar como tal a una persona que actúa en nombre de una empresa, y que mantiene habitualmente existencias de bienes o mercancías para ser negociadas en el país. Cabe indicar, que la mayoría de los convenios suscritos por España no contemplan dicha definición, salvo el convenio suscrito con Marruecos. En conclusión, queda claro que para establecer la definición de establecimiento permanente España ha analizado la economía y la inversión de cada país. 2.- Beneficios Empresariales.- El principio general que se recoge en el Convenio es de la tributación exclusiva de los beneficios de una empresa en el Estado de la que es residente a efectos fiscales. No obstante, este criterio quiebra en el supuesto de que los beneficios empresariales se hayan obtenido a través de un establecimiento permanente situado en el otro Estado. En la mayoría de los convenios suscritos por España se contempla dicho principio. Con la presente cláusula, la prestación de servicios digitales y de asistencia técnica contenidas en el inciso i) y j) del artículo 9 de la Ley del Impuesto a la Renta del Perú (en lo sucesivo LIR) respectivamente, no podrían ser gravados, pues dichos servicios no requieren ser realizados en el Perú para su imposición, sino que únicamente la utilización de los mismos en el país. Cabe indicar que en ninguna definición, cláusula, ni en el protocolo del Convenio han sido considerados. En mi opinión, la exclusión de los referidos servicios resulta desfavorable para el Perú, pues la mayoría de los inversionistas extranjeros prestan este tipo de servicios desde el estado en el que son residentes. En consecuencia, a lo largo del tiempo se originará la inaplicación de los citados artículos, lo que conllevará a la reducción de ingresos a nuestras arcas fiscales. 3.- Transporte Marítimo y Aéreo.- En estos casos España se ajusta a las reglas del modelo de la OCDE, quien atribuye el derecho exclusivo de gravamen de los beneficiarios de la explotación de buques o aeronaves en tráfico internacional al Estado donde esté situado la sede de la dirección efectiva de la Empresa. Sin embargo, la excepción a esta regla se presenta en los convenios suscritos, con países como Canadá, Chile y ahora con Perú, entre otros, con los cuales se opta por conferir el derecho exclusivo de gravamen al Estado de residencia de la empresa que explota los buques o aeronaves. Con esta regla, queda inaplicada la presunción del inciso d) del artículo 48 de la LIR, puesto que no puede considerarse que se ha generado renta de fuente peruana, en tanto el convenio le atribuye la imposición al lugar de residencia de la empresa que realiza explotación. En la medida que no se traten de buques de bandera nacional, este punto no es favorable para Perú, pues la recaudación de rentas presuntas se reduce. 4.- Empresas Asociadas.- El objetivo de ésta cláusula es eliminar las distorsiones fiscales que se pueden producir por transacciones entre empresas vinculadas directa o indirectamente, cuando las condiciones de estas relaciones difieran de las reglas de valor mercado. 4

5 Para ello, la técnica fundamental es el uso de los precios de transferencia (entre empresas vinculadas), a efectos de evitar que el beneficio del grupo se genere en jurisdicciones fiscales de baja imposición, o donde haya pérdidas a compensar. Conforme observamos, se ha respetado la regulación de precios de transferencia contenida en nuestra legislación. Asimismo, se ha incluido la posibilidad de efectuar ajustes que permitan eliminar la doble imposición que se pueda originar si una transacción entre empresas vinculadas se rectifica por la administración tributaria de un Estado. Cabe indicar que no todos los convenios suscritos con España incorporan explícitamente dicha obligación, sólo ha sido considerada en los convenios, entre otros, con Bolivia, Venezuela, Chile y Perú. 5.- Dividendos.- El sistema previsto de imposición para los dividendos se ha basado en un sistema compartido entre el Estado de la residencia del accionista y el Estado de la fuente. Para ello se ha determinado que el impuesto exigido no podrá exceder del 5% del monto bruto de los dividendos, siempre que el beneficiario efectivo sea residente del otro Estado contratante. Como sabemos la LIR contempla una retención del 4.1% a la distribución de dividendos, al ser más ventajosa prevalece ante la tasa del 5% establecida en el Convenio. Cabe indicar que la Ley de No Residentes Española aprobado por el Real Decreto 5/2004, establece una retención del 15% a los dividendos pagados a los no domiciliados, lo que demuestra que en este punto el Estado Español ha permitido la reducción de la tasa. Algo similar sucedió con el acuerdo efectuado entre Chile y España, en el cual se determina que la tasa máxima de retención por concepto de dividendos será del 5% cuando el beneficiario es una sociedad que posee el 20% de la sociedad que paga y una tasa del 10% al resto de los casos. 6.- Intereses Al igual que los dividendos, el sistema previsto para la imposición de los intereses se sigue por el régimen de tributación compartida entre el Estado de la Residencia del perceptor de los mismos y el Estado de la fuente. Del mismo modo, el impuesto exigido no podrá exceder del 5% del monto bruto de los intereses, siempre que el beneficiario efectivo sea residente del otro Estado contratante. La referida cláusula incluye una salvaguarda de los precios de transferencia, al señalar que, en los casos que el importe de los intereses acordados entre el deudor y el beneficiario efectivo, exceda del valor que hubieran acordado, de no existir vinculación entre ambas partes, el exceso podrá someterse a imposición con la legislación de cada Estado. En razón a ello, resulta difícil aplicar el inciso g) del artículo 56 de la LIR, relacionada a la aplicación de la tasa del 30% en los casos de préstamos entre empresas vinculadas, ya que sólo podrá aplicarse en los casos en que las operaciones excedan del valor de mercado 2. Considerando que en la legislación de no residentes del Estado Español, la tasa máxima de gravamen para los intereses es del 15%, entendemos que tanto Perú como España se han permitido rebajar las tasas de imposición en este punto. 7.- Regalías En cuanto a las regalías serán gravadas tanto en el Estado de residencia de quien cede los derechos, así como en el estado del que proceden. Cuando sean pagadas por un residente de un Estado 2 En el convenio suscrito entre Chile y España establece una tasa del 5% cuando los prestamos provengan del sistema financiero y del 15% en los demás casos. 5

6 contratante al beneficiario efectivo del otro Estado, se establece que el impuesto no podrá exceder del 15%. No obstante, el Protocolo precisa que la tasa se reducirá durante los 5 primeros años de vigencia hasta llegar al 15%, según el siguiente esquema: i) Primer año 30% ii) Segundo año 26% iii) Tercer año 22% iv) Cuarto año 18% v) Quinto año 15% Con ello, la tasa del 30% aplicable para las regalías, según lo dispuesto por el inciso d) del artículo 56 de la LIR será rebajada en gran magnitud. Lo que considero desfavorable para el Estado Peruano, pues los ingresos fiscales se verán reducidos. Cabe indicar que en los Convenios sucritos por España con Brasil y Bolivia la tasa es del 15%, a diferencias de los convenios de los países Europeos con quienes se mantiene una tasa más baja, entre el 5% y 8%. 3 De otro lado, al igual que con los intereses se considera una salvaguarda sobre las operaciones que se encuentran fuera del valor de mercado. 8.- Ganancia de Capital La ganancia de capital que se obtenga por la enajenación de bienes inmuebles será gravada en el Estado en el que se encuentren situados los inmuebles. La presente cláusula difiere de lo regulado en nuestra legislación, impidiendo que el Estado Peruano pueda gravar como rentas de fuente mundial la enajenación de un inmueble de propiedad de un residente peruano situado en España. Asimismo se establece que, las ganancias derivadas de la enajenación de acciones sólo pueden someterse a imposición en el Estado Contratante en que resida el enajenante. Con lo cual, se elimina la posibilidad de que el Perú grave la ganancia proveniente de la venta por parte de una empresa Española de acciones peruanas que no se encuentren inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores. Con relación a la ganancia de capital, se aprecia claramente que el Estado Peruano ha cedido ante la suscripción del presente Convenio. ***** 3 La tasa por concepto de regalías en las Ley de No Residentes Española aprobada por el Real Decreto 5/2004 es del 25%. 6

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