ANTECEDENTES DE HECHO

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1 Roj: STS 5690/2013 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 67/2013 Nº de Resolución: Procedimiento: CASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR Ponente: JOSE LUIS CALVO CABELLO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil trece. En el recurso de casación núm /2013, interpuesto por don Candido y don Felicisimo, representados por la procuradora doña Isabel del Pino Peño y asistidos del letrado don Juan Antonio Díaz Díaz, contra la sentencia de 13 de febrero de 2013 del Tribunal Militar Central, que, desestimando el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 62/12, declaró que eran ajustadas a derecho las resoluciones de 3 y 13 de febrero de 2012 dictadas por el Director General de la Guardia Civil, confirmatorias de la anteriormente dictada el día 6 de julio de 2011 por el General Jefe de la IV Zona, que impuso a los recurrente la sanción de pérdida de tres y dos días de haberes, respectivamente, como autores responsables de una falta leve consistente en «La incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en la situación de no ser localizado para prestarlo» ( artículo 9.2 de la LORDGC ), habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por resolución de 6 de julio de 2011, el General Jefe de la IV Zona de la Guardia Civil impuso a los guardias civiles don Candido y don Felicisimo la sanción de pérdida de tres y dos días de haberes, respectivamente, como autores responsables de una falta leve consistente en «La incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en la situación de no ser localizado para prestarlo», prevista en el número 2 del artículo 9 de la Ley de Régimen disciplinario de la Guardia Civil. SEGUNDO.- Contra dicha resolución, los guardias civiles sancionados interpusieron recurso de alzada ante el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, que lo desestimó por resoluciones de 3 y 13 de febrero de TERCERO.- Agotada la vía administrativa, doña Laura Garzón Hinojo, en nombre y representación de don Candido y don Felicisimo interpuso ante el Tribunal Militar Central recurso contencioso-disciplinario militar, que se tramitó bajo el número 62/12, solicitando la nulidad de las sanciones impuestas CUARTO. - El 13 de febrero de 2013, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia cuya declaración de hechos probados es la siguiente: «PRIMERO. - Que con fecha 6 de enero de 2011, los Guardias Civiles D. Candido y DON Felicisimo, pertenecientes al Puesto de Almogia, tenían nombrado servicio de Patrulla, de a horas, y concretamente entre las y las horas, tenían como cometido: Seguridad Ciudadana-Dispositivos Operativos y puntos de verificación-puntos de verificación para identificación de personas y vehículos. Lugar: MA-415. Bda Los Núñez. SEGUNDO.- Sobre las 19.34, el Sargento Comandante de Puesto observa de forma directa como ambos componentes estacionan el vehículo oficial asignado en la papeleta de servicio, en la puerta del Bar «El Pirata», sito en la carretera La Fresneda, punto kilométrico , Barriada de Campanillas (Málaga) y entran dentro del citado establecimiento, del que salen sobre las horas». QUINTO.- La parte dispositiva de la sentencia dice así: 1

2 «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 62/12, interpuesto por los Guardias Civiles DON Candido y DON Felicisimo, contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de 3 y 13 de febrero de 2012, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General Jefe de la IV Zona, de 6 de julio de 2011, que imponía a los expedientados, hoy demandantes, la sanción de pérdida de tres y dos días de haberes, respectivamente, como autores responsables de una falta leve consistente en «La incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en la situación de no ser localizado para prestarlo» prevista en el apartado 2 del art. 9 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho». SEXTO.- Mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Central el 18 de marzo de 2013, don Juan Antonio Díaz Díaz, en nombre y representación de don Felicisimo y don Candido, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia. SÉPTIMO.- Por auto de 22 de marzo de 2013, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de treinta días pudieran comparecer ante ella para ejercitar sus derechos. OCTAVO.- Mediante escrito presentado el 2 de septiembre de 2013 en el Registro General del Tribunal Supremo, la procuradora doña Isabel del Pino Peño, en nombre y representación de don Felicisimo y don Candido, interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos: «PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art d), Ley de Jurisdicción Contenciosoadministrativa (LJCA ), por no haber valorado debidamente la prueba, el Tribunal a quo, pudiendo ser integrada en casación por el Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el art LJCA SEGUNDO.- Por vulneración del principio de legalidad, consagrado en el art CE, bajo el amparo del art. 5.4 LOPJ. TERCERO.- Con amparo en lo establecido en el art d) de la citada Ley 29/1998, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate». NOVENO.- Por escrito de 17 de septiembre de 2013, el Abogado del Estado se opuso al recurso argumentando que el Tribunal de instancia valoró de acuerdo con la lógica la prueba practicada, y que «permanecer en un establecimiento de hostelería o en sus inmediaciones en conversaciones privadas durante el plazo de 51 minutos es una evidente desatención del servicio». DÉCIMO.- Por providencia de 7 de octubre de 2013, la Sala señaló el siguiente día 5 de noviembre, a las 11:00 horas, para deliberación, votación y fallo. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El Tribunal de instancia, confirmando lo decidido por la Administración, consideró que los dos recurrentes desatendieron el servicio asignado, cometiendo por ello una falta leve del artículo 9.2 de la L.O. 12/07, porque estuvieron unos cincuenta minutos en un bar («El Pirata») situado fuera de la demarcación donde debían prestarlo. Los recurrentes admiten que estuvieron en el mencionado establecimiento, pero discrepan de que permanecieran en él tanto tiempo, afirmando que hicieron «una parada mínima para que [uno de ellos] pudiera tomar una medicina». Y con base en esta alegación, que invocan como primer motivo de casación, afirman -segundo motivo de casación- que el Tribunal de instancia vulneró el principio de tipicidad porque tan breve tiempo no supuso desatención del servicio. Como complemento del segundo motivo, los recurrentes, invocando el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa, enuncian un tercer motivo de casación: infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. SEGUNDO.- Para pronunciarse sobre el recurso, es preciso comenzar analizando la cuestión planteada en el primer motivo de casación: determinar el tiempo de permanencia en el establecimiento. Según resulta de la sentencia recurrida, los medios de prueba referentes a esta cuestión fueron el parte disciplinario emitido por el Sargento Comandante de Puesto, la declaración de este ante el instructor del expediente y los testimonios de don Bernardo y don Fernando. 2

3 Examinadas las pruebas, la sentencia recurrida y el expediente disciplinario, la cuestión debe ser resuelta en sentido desfavorable a los recurrentes, y, en consecuencia, el motivo primero debe ser desestimado. a) Los recurrentes afirman que antes de entrar en el bar y después de salir estuvieron en la calle hablando con los mencionados testigos durante cierto tiempo. En consecuencia -dicen- descontados estos tiempos del que según la sentencia permanecieron en el bar, el restante es muy breve. Pero el planteamiento de los recurrentes no es acertado, porque no son incompatibles los dos tiempos; el que estuvieron dentro del bar y el que estuvieron hablando en la calle antes de entrar y después de salir. El tiempo que duraran las conversaciones no afecta al que permanecieran en el establecimiento. b) La existencia de las conversaciones afectaría a la credibilidad del parte disciplinario, porque el sargento que lo emitió no las hizo constar. Pero de la declaración prestada por los recurrentes en el expediente disciplinario, resulta que la conversación mantenida antes de entrar en el bar no tuvo lugar cerca de este. Si allí se hubiera desarrollado, sorprendería que no constara en el parte. Pero los recurrentes relataron ese encuentro así: «que con fecha día 06 de enero de nos dirigimos al establecimiento conocido como bar El Pirata...Durante el trayecto, nos paró un ciudadano apodado Chispas...para hacernos una consulta sobre un problema que tiene con su vecino por un muro...tras mantener una conversación de aproximadamente 15 minutos y ser informado continuamos la marcha hasta el citado establecimiento». En consecuencia, nada cabe reprochar al autor del parte, ya que la conversación primera no pudo verla: tuvo lugar a una distancia tal del bar que los recurrentes utilizaron de nuevo el vehículo para llegar a este. Y por lo que atañe a la conversación que tuvo lugar a la salida del bar, lo manifestado por los recurrentes y por el testigo don Fernando no resulta coincidente: mientras que aquellos afirman que, una vez ingerida la pastilla, varios vecinos les felicitaron el Nuevo Año «a las afueras del establecimiento», el testigo cuenta que ellos, al salir del bar, le preguntaron «que cómo estaba» y hablaron durante unos quince minutos. (Conversación a la que no se refirieron los recurrentes cuando declararon ante el instructor del expediente). TERCERO.- Así las cosas, procede examinar el segundo motivo de casación, formalizado con invocación de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 25.1 de la Constitución. Dicen los recurrentes que los «hechos sancionados... no son constitutivos de dicha falta [la leve del artículo 9.2 de la Ley Orgánica 12/07 ] ya que comparecieron puntualmente a prestar su servicio, en ningún momento se ausentaron de él, ni lo desatendieron, ni mucho menos se colocaron en situación de no ser localizados para prestarlo». En todo caso -dicen seguidamente- su conducta «pudiera haber sido calificada como incumplimiento del horario de servicio pero con causa de justificación, por lo que no sería aplicable el artículo 9.7 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil : El incumplimiento del horario de servicio o la falta de puntualidad en los actos de servicio, sin causa que lo justifique». a) Les asiste la razón a los recurrentes cuando afirman que comparecieron para prestar el servicio y que no se colocaron en situación de no ser localizados para prestarlo. Pero no les asiste -y por ello el motivo de casación ha de ser desestimado- cuando sostienen que no se ausentaron del servicio ni lo desatendieron, ya que la permanencia injustificada en un establecimiento durante cincuenta minutos aproximadamente (y ello aunque el establecimiento hubiera estado situado en la demarcación donde debían prestar el servicio) supone ausentarse del servicio y desatenderlo, pues se trata de una injustificada duración excesiva. Y dado que el bar se encontraba situado fuera de la demarcación, al tiempo de permanencia en el interior de aquél deben sumarse los tiempos necesarios para llegar y para volver. b) Tampoco procede acoger su argumento de que su conducta constituía la falta consistente en el incumplimiento del horario del servicio, si bien defienden que no podrían ser sancionados ya que estuvo justificada. Olvidan los recurrentes que el elemento principal de su comportamiento está constituido por la permanencia durante cincuenta minutos aproximadamente dentro de un establecimiento que además estaba situado fuera de la demarcación donde debían prestar el servicio. Y también olvidan que esa prolongada permanencia sin justificación alguna lleva directamente a concluir que desatendieron el servicio. (Y aún aceptando la tesis de los recurrentes -lo que se dice a efectos meramente dialécticos- llevaría a un incumplimiento del horario también injustificado). 3

4 CUARTO.- Con invocación del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, los recurrentes atribuyen al Tribunal de instancia haber infringido «las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate». Citan los recurrentes como jurisprudencia infringida la contenida en las sentencias de esta Sala de 11 de marzo de 2011, y, citada por esta, la de 20 de octubre de El motivo debe ser desestimado porque los recurrentes interpretan erróneamente las dos sentencias. La de 11 de marzo de 2011 realiza un análisis comparativo entre las tres faltas (muy grave, grave y leve) que el legislador ha previsto para sancionar la incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él o su desatención. Pues bien, la Sala indicó que la falta leve se diferenciaba de las otras «en que junto a las expresadas modalidades de comisión, tipifica "la colocación en la situación de no ser localizado para prestarlo [el servicio]"». Los recurrentes han entendido que la colocación en la situación de no ser localizado para prestar el servicio es la única acción que puede constituir la falta leve. Con base en esta interpretación, concluyen que el Tribunal de instancia, al considerarlos autores de la falta leve, infringieron la jurisprudencia. (En su opinión, debieron ser absueltos porque no se colocaron en situación de no ser localizados para prestar el servicio). Pero sucede que la Sala no ha dicho lo que los recurrentes afirman que ha dicho. La Sala, como resulta del texto de la sentencia supuestamente infringida, hizo ver que la falta leve podía ser cometida no solo por la incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención, sino también por colocarse en la situación de no ser localizado para prestarlo. En consecuencia, el Tribunal de instancia no desatendió la jurisprudencia de la Sala sino que se ajustó estrictamente a ella: los recurrentes cometieron la falta leve no porque se colocaran en situación de no ser localizados, sino porque desatendieron inequívocamente el servicio al permanecer unos cincuenta minutos dentro de un establecimiento. Y por lo que se refiere a la sentencia de 20 de octubre de 2009, citada en la anterior y a la que los recurrentes se refieren también como infringida, estos han realizado una interpretación de su contenido claramente interesada. Es cierto que para establecer si una incomparecencia para prestar el servicio constituye la infracción leve o la grave (no hay diferencia alguna en las descripciones legales) debe atenderse a «las circunstancias del hecho y del autor, así como la clase de servicio de que se trate y la perturbación producida por la conducta del autor». Pues bien, los recurrentes argumentan que no debieron ser sancionados ya que acudieron diligentemente a su puesto de trabajo. De nuevo la Sala no aprecia que el Tribunal de instancia haya vulnerado la jurisprudencia al concluir que la tan reiterada permanencia excesivamente prolongada en el bar El Pirata constituye la desatención del servicio, que es una de las acciones descritas por el legislador como constitutiva de la falta leve por la que los recurrentes fueron sancionados. QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio. En consecuencia, FALLAMOS 1.- Se desestima el recurso de casación interpuesto por don Candido y don Felicisimo, representados por la procuradora doña Isabel del Pino Peño y asistidos del letrado don Juan Antonio Díaz Díaz, contra la sentencia de 13 de febrero de 2013 del Tribunal Militar Central, que, desestimando el recurso contenciosodisciplinario militar ordinario núm. 62/12, declaró que eran ajustadas a derecho las resoluciones de 3 y 13 de febrero de 2012 dictadas por el Director General de la Guardia Civil, confirmatorias de la anteriormente dictada el día 6 de julio de 2011 por el General Jefe de la IV Zona, que impuso a los recurrente la sanción de pérdida de tres y dos días de haberes, respectivamente, como autores responsables de una falta leve consistente en «La incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en la situación de no ser localizado para prestarlo» ( artículo 9.2 de la LORDGC ). 2.- Se declaran de oficio las costas del recurso. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 4

5 PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico. 5

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