FIDUCIA MERCANTIL COMO INSTRUMENTO PARA LOS EMPRESARIOS

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1 FIDUCIA MERCANTIL COMO INSTRUMENTO PARA LOS EMPRESARIOS

2 Crecimiento del Sector Fiduciario comprendido entre el año 2000 y el 2010 FUENTE: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 2

3 MODALIDADES FIDUCIA MERCANTIL ENCARGO FIDUCIARIO CONTRATO ESTATAL 3

4 FIDUCIA MERCANTIL Negocio Jurídico en virtud del cual una persona, natural o jurídica, denominado constituyente o fideicomitente, transfiere a otra persona denominada fiduciario, bienes o dinero con el fin de cumplir con éstos una finalidad determinada en beneficio del constituyente o de un tercero denominado beneficiario o fideicomisario. La Fiducia Mercantil tiene como característica esencial la transferencia del dominio de los bienes y la constitución de un patrimonio autónomo con dichos bienes. La vocería y administración del patrimonio autónomo será ejercida por la Sociedad Fiduciaria. 4

5 FIDUCIA MERCANTIL Los negocios fiduciarios son consensuales no obstante cuando se trate de transferencia de bienes inmuebles, la transferencia de los mismos al patrimonio autónomo debe constar en escritura pública y se perfecciona con la entrega del bien y la inscripción de la escritura en el Registro de Instrumentos Públicos. Cuando se trate de bienes muebles sujetos a registro, la transferencia de los mismos puede constar en documento privado el cual se inscribe en el Registro Mercantil del domicilio del Fideicomitente. En este caso la tradición se surte con la entrega material y la inscripción del documento en el registro correspondiente. Los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía que consten en documento privado celebrados por las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del régimen de insolvencia, así como su terminación y modificaciones deberán inscribirse por el fideicomitente en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante. (Art. 1º Decreto 2785 de 2008, Art. 123 Ley 1116 de 2006) 5

6 FIDUCIA MERCANTIL PARTES INTERVINIENTES 1. EL FIDEICOMITENTE: Persona Natural o Jurídica que transfiere uno o varios de sus bienes a la Fiduciaria encargándole a ésta última una gestión o actividad determinada con los bienes, a través de una serie de instrucciones que se encuentran estipuladas en el contrato fiduciario. El Fideicomitente también se puede denominar legalmente el Fiduciante. 6

7 2. LA FIDUCIARIA FIDUCIA MERCANTIL Persona Jurídica con objeto reglado, debidamente autorizada por el Estado para el desarrollo profesional de las actividades previstas en la ley para la ejecución de contratos fiduciarios. (Art. 29 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) Las sociedades fiduciarias hacen parte del sector financiero y se encuentran sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. Actúa como Fiduciaria en la celebración de contratos de fiducia y demás actividades autorizadas por la ley, recibiendo la titularidad jurídica de activos con el fin cumplir el objeto y finalidad determinados en el contrato. 7

8 3. EL BENEFICIARIO FIDUCIA MERCANTIL Es la persona natural o jurídica titular de los beneficios derivados de la ejecución del contrato de fiducia. El Beneficiario o Fideicomisario puede ser el mismo Fideicomitente o una o varias personas distintas al Fideicomitente. El Beneficiario, a la hora de la celebración del contrato de fiduciaria, puede o no existir jurídicamente, no obstante se debe tener certeza sobre la posibilidad que exista en el futuro. 8

9 QUÉ ES EL PATRIMONIO AUTÓNOMO? DECRETO 1049 DE 2006: Los patrimonios autónomos constituidos en virtud de la celebración de un contrato fiduciario (separado e independiente del patrimonio del fideicomitente y de la fiduciaria), aún cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia. 9

10 P.A. COMO PROTAGONISTA DE ACTIVIDADES MERCANTILES PARTE CONTRACTUAL: DECRETO 1049 DE 2006: La sociedad fiduciaria, en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo el patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. El patrimonio autónomo adquiere entonces la calidad de contratante o contratista asumiendo derechos y contrayendo obligaciones de manera independiente del fideicomitente y de la fiduciaria. Excepciones: El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no puedan celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales

11 P.A. COMO PROTAGONISTA DE ACTIVIDADES MERCANTILES COMO SUJETO PROCESAL: DECRETO 1049 DE 2006: Con base en el numeral 4 del Artículo 1234 del Código de Comercio (Deberes Indelegables del Fiduciario: Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente), la Sociedad Fiduciaria llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia. 11

12 P.A. COMO PROTAGONISTA DE ACTIVIDADES MERCANTILES FRENTE A LA NORMATIVIDAD TRIBUTARIA: De Carácter Nacional: Impuesto de Renta y Complementarios Retención en la Fuente (Renta, IVA y GMF) Impuesto sobre las Ventas GMF De Carácter Territorial: Impuesto Predial Impuesto de Industria y Comercio Impuesto Delineación Urbana Facturación 12

13 DE CARÁCTER NACIONAL IMPUESTO DE RENTA (Art. 102 E.T.): Patrimonio Autónomo es Sujeto Pasivo?» El sujeto pasivo por regla general es el beneficiario o quien reciba los beneficios que se produzcan en el patrimonio autónomo. Cuándo se causa?» En términos generales y siguiendo el principio tributario, se requiere que haya un incremento patrimonial susceptible de crear ingreso constitutivo de renta o ganancia ocasional una vez se haya producido el pago o abono en cuenta. 13

14 DE CARÁCTER NACIONAL RETENCIÓN EN LA FUENTE: Renta: Son los patrimonios autónomos responsables de realizar la retención? Los patrimonios autónomos son responsables de realizar la retención en la fuente en los siguientes casos:» Cuando se trata de pagos al Fideicomitente, se realiza retención en la fuente sobre utilidades generadas por el patrimonio autónomo en el momento del pago o abono en cuenta.» Cuando se trata de restitución al Fideicomitente, se realiza retención en la fuente y la base gravable serán los excedentes o rendimientos sobre el aporte realizado por el Fideicomitente al momento de la constitución del patrimonio autónomo.» Cuando se trate de pagos a terceros que genere un ingreso para éste último, la Fiduciaria deberá practicar la retención en la fuente. (Parágrafo Art. 102 E.T.) 14

15 DE CARÁCTER NACIONAL RETENCIÓN EN LA FUENTE: IVA: Son los patrimonios autónomos responsables de retener IVA? Los patrimonios autónomos ostentan la calidad de agente retenedor y, en tal medida, son responsables de practicar la retención en la fuente por concepto de IVA, cuando a ello haya lugar. 15

16 DE CARÁCTER NACIONAL RETENCIÓN EN LA FUENTE: GMF: Son los patrimonios autónomos responsables del gravamen a los movimientos financieros? Los patrimonios autónomos, a través de su vocera y administradora, son responsables de realizar la retención correspondiente al Gravamen al Movimiento Financiero cuando a ello haya lugar. 16

17 DE CARÁCTER NACIONAL IMPUESTO A LAS VENTAS: La venta de bienes o servicios se encuentra gravada con IVA, razón por la cual, de constituirse el hecho generador a través de un patrimonio autónomo (Art. 420 E.T.), la fiduciaria, en su calidad de vocera del mismo, tendrá dicha responsabilidad 17

18 DE CARÁCTER NACIONAL GMF: Decreto 660 de 2011: Para efectos de la exención del GMF de que trata el numeral 14 del Artículo 879 del Estatuto Tributario: Qué se entiende como Inversión? Valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, valores listados en sistemas de cotización de valores y emisores RNVE -, valores listados en sistemas de cotización de valores del extranjero, participaciones en carteras colectivas, divisas e instrumentos transados en bolsas de productos agropecuarios y otros commodities, adquiridos directamente o a través de CARTERAS COLECTIVAS, FONDOS O PATRIMONIOS AUTÓNOMOS, ENCARGOS FIDUCIARIOS y cualquier otro mecanismo que se utilice para tal fin. Operaciones del MERCADO MONETARIO* realizadas directamente o a través de CARTERAS COLECTIVAS, FONDOS O PATRIMONIOS AUTÓNOMOS, ENCARGOS FIDUCIARIOS y cualquier otro mecanismo autorizado que se utilice. 18

19 DE CARÁCTER NACIONAL GMF: Decreto 660 de 2011: Retiros Definitivos: Las utilidades rendimientos generados por las inversiones o portafolios constituidos en Comisionistas de Bolsa, Fiduciarias y Administradoras de Inversión vigiladas por las Superintendencia Financiera se gravan al momento del RETIRO DEFINITIVO de los recursos y la base gravable estará constituida únicamente por el valor de la utilidad o rendimiento. 19

20 DE CARÁCTER NACIONAL Decreto 660 de 2011: Traslados Exentos Traslados entre Cuentas de Ahorro Cuentas Corrientes Tarjetas prepago nominadas Cuentas a nombre de una cartera colectiva Traslados entre Carteras colectivas de las cuales sea titular un mismo y único suscriptor. A: A: Abiertas en un mismo establecimiento de crédito Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dra. Ana Fernanda Maiguashca Abiertas en una mismo entidad vigilada Traslados entre Cuentas de Ahorro Cuentas Corrientes Tarjetas Prepago Nominadas Cuentas a nombre de Patrimonio Autónomo o Encargo Fiduciario Abiertas en un mismo establecimiento de crédito Traslados entre Patrimonios Autónomos Encargos Fiduciarios Abiertos en una misma entidad vigilada Traslados entre Inversiones Portafolios 20

21 DE CARÁCTER TERRITORIAL IMPUESTO PREDIAL: Los patrimonios autónomos son sujetos pasivos? Conforme al parágrafo del artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, frente al impuesto a cargo de los patrimonios autónomos los fideicomitentes y/o beneficiarios, son responsables por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto, en su calidad de sujetos pasivos. En materia de impuesto predial y valorización, igualmente son sujetos pasivos del impuesto los tenedores de inmuebles públicos a título de concesión Bogotá: Art. 8º Acuerdo 469 de 2011: Cuando se trate de predios vinculados y/o constitutivos de un patrimonio autónomo serán sujetos pasivos del gravamen los respectivos fideicomitentes y/o beneficiarios del respectivo patrimonio. Medellín: No existe autoavalúo por lo cual la obligación de pago recae en cabeza del fideicomitente. 21

22 DE CARÁCTER TERRITORIAL IMPUESTO INDUSTRIA Y COMERCIO: Los patrimonios autónomos son sujetos pasivos? Conforme al parágrafo del artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, frente al impuesto a cargo de los patrimonios autónomos los fideicomitentes y/o beneficiarios, son responsables por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto, en su calidad de sujetos pasivos. Bogotá: Art. 6º Acuerdo 469 de 2011: Cuando el hecho generador del impuesto de industria y comercio se realice a través de patrimonios autónomos, serán sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio derivado de las actividades desarrolladas por el patrimonio autónomo, los fideicomitentes y/o beneficiarios de los mismos. Medellín: Art. 9º Acuerdo 67 de 2008: Para efectos de los tributos municipales, cuando se configuren los elementos de la obligación tributaria en relación con los bienes o con las actividades realizadas a través de negocios fiduciarios, los fideicomitentes y/o beneficiarios de dichos negocios responden por las obligaciones tributarias formales y sustanciales al ser ellos los sujetos pasivos. (A la fecha el municipio no ha expedido Acuerdo que regule la materia) 22

23 DE CARÁCTER TERRITORIAL IMPUESTO DELINEACIÓN URBANA: Los patrimonios autónomos son sujetos pasivos? Conforme al parágrafo del artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, frente al impuesto a cargo de los patrimonios autónomos los fideicomitentes y/o beneficiarios, son responsables por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto, en su calidad de sujetos pasivos. Bogotá: Art. 2 Acuerdo 352 de 2008: Hecho generador lo constituye la ejecución de obras o construcciones a las cuales se les haya expedido y notificado licencia de construcción y sus modificaciones, en sus modalidades de obra nueva, ampliación adecuación, modificación restauración, reforzamiento estructural, demolición y cerramiento de nuevos edificios. Medellín: Art. 86 Acuerdo 57 de 2003: Hecho generador lo constituye la construcción, reparación, mejora o adición de un bien inmueble. 23

24 FACTURACIÓN: Cuando la venta de bienes o servicios se realice a través del patrimonio autónomo se solicita a la DIAN resolución de facturación y se cumple con el deber de facturar (Requisitos de la Factura: Art. 617 E.T.) 24

25 P.A. CUENTAS DE BALANCE - IMPUESTOS MUNICIPALES RETENCIÓN ICA VEHÍCULOS PREDIAL CAJA BANCOS ACTIVO CUENTAS POR COBRAR VEHÍCULOS BIENES INMUEBLES PASIVO PROVEEDORES RTE FTE X PAGAR IVA X PAGAR ICA X PAGAR IMPUESTO PREDIAL NACIONALES RETENCIÓN IVA RENTA, RTE FUENTE GMF VALORIZACIÓN OTROS ACTIVOS OTROS REGISTRO ICA PATRIMONIO PATRIMONIO BIENES FIDEICOMITIDOS UTILIDAD PÉRDIDA RENTA PRESUNTIVA RENTA TIMBRE 25

26 P.A. CUENTAS DE PYG - IMPUESTOS MUNICIPALES INGRESOS COMERCIALIZACIÓN - VENTAS NACIONALES ICA COMISIONES RENDIMIENTOS FINANCIEROS SERVICIOS OTROS IVA GENERADO EGRESOS ADMINISTRATIVOS GENERALES RETENCIÓN ICA UTILIDAD PÉRDIDA DEL EJERCICIO UTILIDAD PÉRDIDA RENTA 26

27 PRINCIPIOS Y DEBERES A LOS QUE SE SUJETA EL FIDUCIARIO: La actividad fiduciaria se regula más por principios y deberes que por disposiciones legales 27

28 PRINCIPIOS Y DEBERES FUNDAMENTALES SEGÚN JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA: Profesionalidad Transparencia Lealtad Economía Responsabilidad Deber de Diligencia Equilibrio económico financiero Protección de la confianza pública, al interés general y a terceros de buena fe Buena fe comercial, para la prevención de prácticas restrictivas del mercado libre Deber de información Ausencia de conflictos de interés 28

29 DEBERES DEL FIDUCIARIO SEGÚN CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA: Lealtad y buena fe Diligencia, Profesionalismo y Especialidad Información Asesoría Separación patrimonial Inversión de bienes en la forma prevista en el contrato, procurando su mayor rendimiento Protección del activo fideicomitido Rendición de cuentas comprobadas por la gestión 29

30 DEBER DE LEALTAD Y BUENA FE: En la realización y ejecución de los negocios fiduciarios y demás contratos se debe: Respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente, Abstenerse de desarrollar actos que le ocasionen daño o lesionen sus intereses Prevenir situaciones de conflicto de interés 30

31 DEBER DE DILIGENCIA, PROFESIONALIDAD Y ESPECIALIDAD: Deberán tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, Emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución. Abstenerse de realizar negocios en los cuales no tengan la adecuada experiencia para llevarlos a cabo o no cuenten con los recursos físicos, tecnológicos y humanos necesarios para el desarrollo de tales negocios. 31

32 DEBER DE INFORMACIÓN: Hacer conocer los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato. El cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, desde la etapa precontractual, durante la ejecución, y la liquidación del contrato. Esta obligación deberá consultar el carácter y conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la obligación de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecución del contrato. 32

33 DEBER DE ASESORÍA: Se deberán dar consejos u opiniones para que los clientes tengan conocimiento de los factores favorables o no del negocio, para poder expresar su consentimiento con suficientes elementos de juicio. Implica necesariamente un juicio de valoración que involucra una opinión fundamentada e inclusive una recomendación para el cliente. No debe confundirse con el de la información previsto en el ordinal anterior y, salvo que el contrato sea de inversión, solamente será obligatorio en la medida en que haya una obligación expresa pactada en el contrato. 33

34 DEBER DE SEPRACIÓN PATRIMONIAL: El fiduciario deberá separar los bienes de sus clientes, de los propios y de los de otros fideicomisos Asuntos que se plantean desde el punto de vista contable, patrimonial y legal La diferencia con otros especialistas el mercado financiero y no financiero 34

35 DEBER DE PROTECCIÓN DE LOS BIENES FIDEICOMITIDOS: Debe proteger y defender los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente para conseguir la finalidad prevista en el contrato. Cuando dichos bienes hayan sido sustraídos o distraídos con o sin intervención de la sociedad fiduciaria, debe interponer las acciones legales para su recuperación. 35

36 REGLAS PARA LA CELEBRACIÓN DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS 36

37 PREVISIONES EN LA CELEBRACIÓN DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS: Redacción y presentación: Los contratos deben redactarse en términos sencillos, de fácil comprensión para los usuarios; y reflejar con claridad, fidelidad y precisión las condiciones jurídicas y económicas que se deriven del contrato para cada una de las partes que se vinculen a él, independientemente de su posición contractual. En los contratos de adhesión o de utilización masiva, toda cláusula limitativa y en general las sanciones, penalizaciones o cláusulas penales a cargo de los fideicomitentes o beneficiarios, deberán presentarse en caracteres destacados, en la primera página del contrato y dejarse constancia, en el momento de la suscripción o celebración del contrato, de que el firmante las conoció y aceptó. 37

38 PACTOS DE NO RESPONSABILIDAD: Deberá evitarse consignar cláusulas que desnaturalicen el negocio fiduciario, desvíen su objeto original o se traduzcan en menoscabo ilícito de algún derecho ajeno Evitar los pactos de no responsabilidad en obligaciones propias de un determinado negocio en los cuales es precisamente esta es la razón de ser de su celebración 38

39 CLÁUSULAS QUE LIMITAN LA VOLUNTAD DEL FIDUCIARIO: Deberá hacerse claridad sobre el alcance jurídico que tendrán las decisiones contenidas en las actas de los comités fiduciarios o las instrucciones especiales que profiera el fideicomitente, precisando de qué manera éstas tienen la virtud de modificar, complementar o desarrollar el contrato fiduciario. Deberá evitarse la inclusión de cláusulas potestativas en las cuales se concedan facultades al fiduciario para alterar unilateralmente el contenido del contrato. Deberá evitarse consignar cláusulas en donde la sociedad fiduciaria se exima de responsabilidades que la ley le otorga de conformidad con sus deberes 39

40 PROHIBICIÓN GENERAL: El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales. Le corresponde a la sociedad fiduciaria desarrollar acciones que le permitan evitar que el negocio fiduciario se convierta en un instrumento de fraude a la ley. Para tales efectos deberá acudir a todas las herramientas de administración y gestión de riesgos que las disposiciones normativas le permitan. (Parágrafo del artículo 1º del Decreto 1049 de 2006) 40

41 PRÁCTICAS INSEGURAS: La estructuración y celebración de contratos de fiducia mercantil en cuyo objeto esté previsto que para la obtención de recursos se permita la vinculación de terceros, llámense inversionistas, cesionarios de beneficios, acreedores, o cualquier otra denominación similar, o que impliquen la recepción de recursos en calidad de aportes con cargo al pago del precio de los derechos de beneficio cedidos, en los cuales la Fiduciaria no se haya reservado la potestad de oponerse al ingreso de dichos terceros o no asuma responsabilidad alguna en la verificación de la legalidad de tales operaciones y en la procedencia y origen lícito de tales recursos. (artículo 326, numeral 5, literal a) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) La inclusión de cláusulas en el contrato fiduciario consignar cláusulas que desnaturalicen el negocio fiduciario, desvíen su objeto original o se traduzcan en menoscabo ilícito de algún derecho ajeno y Y, los pactos de no responsabilidad en obligaciones propias de un determinado negocio en los cuales es precisamente la responsabilidad de la sociedad fiduciaria la razón de ser de su celebración. 41

42 CONDICIONES INEQUITATIVAS E ILEGALES: En la celebración de las operaciones propias de las entidades financieras no podrán convenirse cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante. (numeral 4.1. del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 24 de la Ley 795 de 2003) Se entiende por cláusulas abusivas aquellas que buscan reportar una ventaja para el proponente dejando al aceptante en circunstancias de inferioridad, dificultad o manifiesta incomodidad para el cumplimiento de sus obligaciones o el reclamo de sus derechos. 42

43 CONFLICTOS DE INTERÉS: En desarrollo del deber de lealtad antes expuesto, en todos los negocios fiduciarios corresponde a las sociedades fiduciarias evitar y evaluar, frente a cada caso particular, la posible incursión en situaciones de conflictos de interés. (numeral 9, artículo 146 del EOSF.) En los contratos deberá dejarse constancia expresa de la realización de tal evaluación, junto con los mecanismos previstos para conjurar la eventual configuración de situaciones que den origen a conflictos de interés y su solución. Dicha circunstancia será obligatoria cuando quiera que la sociedad fiduciaria tenga como fideicomitente, beneficiario o acreedor garantizado a entidades vinculadas. (Cuarto inciso del numeral 7 del Capítulo Cuarto del Título IV de la Circular Básica Jurídica). También hay conflicto de interés, entre otros, en las siguientes operaciones: En los negocios celebrados entre fideicomisos administrados por una misma sociedad fiduciaria. En los negocios celebrados entre la Fiduciaria y sus vinculados, y los fideicomisos administrados por la Sociedad Fiduciaria. 43

44 INEMBARGABILIDAD Artículo 1238 Código de Comercio: bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes. El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados. 44

45 INEMBARGABILIDAD Artículo 1238 Código de Comercio: Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Civil. Sentencia Enero 25 de 2010, Radicado M.P. Pedro Octavio Munar Cadena: La Sala encuentra que la acción pauliana es aquella que se desprende del inciso 2º del Artículo1238, toda vez que los actos celebrados por el deudor, fundamentada en la existencia de un concilio fraudulento, hace parte de la estructura de la acción pauliana exigiendo para su prosperidad la ocurrencia del consilium fraudis y el eventus damni. La Sala encuentra que el inciso 1º del Artículo 1238 involucra de manera general una típica acción auxiliar de los acreedores del Fideicomitente con miras a viabilizar la persecución de los bienes fideicomitidos e inclusive a obtener su terminación, esto es, una acción encaminada a recomponer el patrimonio del deudor, pero desprovista de fraude. Requisitos: 1. Acreencia anterior a la constitución del patrimonio autónomo y 2. detrimento al acreedor o presentarse el acto reprochado con la jerarquía suficiente para generarlo (eventus damni) 45

46 P.A. DE CARA A PROCESOS CONCURSALES Qué pasa con los patrimonios autónomos constituidos cuando la Sociedad Fideicomitente entra a un proceso de reorganización bajo Ley 1116 de 2006? 46

47 P.A. DE CARA A PROCESOS CONCURSALES Efectos de la presentación de solicitud de adminisión a un proceso de reorganización por parte de la Sociedad Fideicomitente Se prohíbe la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre los bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad Se prohíbe efectuar enajenación de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso. La emisión de títulos colocados a través del mercado públicos de valores, a través de patrimonios autónomos o de cualquier otra manera, deberán obtener adicionalmente la autorización de la autoridad competente. Tratándose de la ejecución de fiducias mercantiles cuyos patrimonios autónomos estén constituidos por los bienes objeto de titularizaciones, colocadas a través del mercado público de valores, no se requerirá la autorización a que se refiere este artículo. Tampoco se requerirá en el caso de que la operación en cuestión corresponda a la ejecución de una fiducia mercantil en garantía que haga parte de la estructuración de una emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores 47

48 P.A. DE CARA A PROCESOS CONCURSALES Efectos cuando una Sociedad Fideicomitente inicia un proceso de reorganización No podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía 48

49 P.A. DE CARA A PROCESOS CONCURSALES Efectos de la no presentación o falta de confirmación del acuerdo de reorganización La finalización de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes. El Juez del concurso ordenará la cancelación de los certificados de garantía y la restitución de los bienes que conforman el patrimonio autónomo. Serán tenidas como obligaciones del fideicomitente las adquiridas por cuenta del patrimonio autónomo. Loa acreedores beneficiarios del patrimonio autónomo serán tratados como acreedores con garantía prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos. 49

50 P.A. DE CARA A PROCESOS CONCURSALES La restitución de bienes que conforman el patrimonio autónomo implica que la masa de bienes pertenecientes al deudor, responderá por las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo de conformidad con las prelaciones de ley aplicables al concurso La fiduciaria entregará los bienes al promotor dentro del plazo que el juez del concurso señale y no podrá alegar en su favor derecho de retención por concepto de comisiones, honorarios o remuneraciones derivadas del contrato. Lo anterior no aplica respecto de cualquier tipo de acto o contrato que tenga por objeto o como efecto la emisión de valores u otros derechos de naturaleza negociable en el mercado público de valores de Colombia o en el exterior, ni respecto de patrimonios autónomos constituidos para adelantar procesos de titularización a través del mercado público de valores, ni de aquellos patrimonios autónomos que tengan fines de garantía que formen parte de la estructura de la emisión. 50

51 P.A. DE CARA A PROCESOS CONCURSALES Efectos de la ejecución y terminación de los acuerdos de reorganización y de adjudicación En relación con las garantías reales y los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios que incluyan entre sus finalidades las de garantía: Créditos amparados por fiducias mercantiles y encargos fiduciarios se asimilan a los créditos de segunda y tercera clase, salvo cláusula expresamente aceptada por el respectivo acreedor que disponga otra cosa. Queda suspendida la exigibilidad de gravámenes y garantías reales y fiduciarias. La posibilidad de hacerlas efectivas o su constitución deberá pactarse en el acuerdo. Si el acuerdo termina por incumplimiento, para efectos de la liquidación judicial, queda restablecida de pleno la preferencia de los gravámenes y garantías reales y fiduciarias suspendidas, a menos que el acreedor beneficiario haya consentido un trato distinto. 51

52 P.A. DE CARA A PROCESOS CONCURSALES Efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial La finalización de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes. El Juez del proceso ordenará la cancelación de los certificados de garantía y la restitución de los bienes que conforman el patrimonio autónomo. Serán tenidas como obligaciones del fideicomitente las adquiridas por cuenta del patrimonio autónomo. El acato de restitución de los bienes que conforman el patrimonio autónomo se considerarán sin cuantía, para efectos de los derechos notariales y de registro. 52

53 P.A. DE CARA A PROCESOS CONCURSALES Los acreedores beneficiarios del patrimonio autónomo serán tratados como acreedores con garantía prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos. La restitución de los activos que conforman el patrimonio autónomo implica que la masa de bienes pertenecientes al deudor, responderá por las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo de conformidad con las prelaciones de ley aplicables al concurso. La Fiduciaria entregará los bienes al liquidador dentro del plazo que el juez del proceso de liquidación judicial señale y no podrá alegar en su favor derecho de retención por concepto de comisiones, honorarios o remuneraciones derivados del contrato. Lo anterior no aplica respecto de patrimonios autónomos constituidos para adelantar procesos de titularización a través del mercado público de valores, ni aquellos patrimonios autónomos que tengan fines de garantía que formen parte de la estructura de la emisión. 53

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