MECANISMOS DE DEFENSA EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN DEL CONSORTE, EX CÓNYUGE O CONVIVIENTE MORE UXORIO DEL EJECUTADO

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1 MECANISMOS DE DEFENSA EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN DEL CONSORTE, EX CÓNYUGE O CONVIVIENTE MORE UXORIO DEL EJECUTADO Por M.ª JOSÉ ACHÓN BRUÑÉN Doctora en Derecho Procesal En el presente artículo se analizan los medios de defensa del consorte, ex cónyuge o pareja del ejecutado ante el embargo de bienes tanto propios como comunes o pertenecientes a la sociedad postganancial o que, aun siendo propiedad del ejecutado, sean poseídos por su ex cónyuge en virtud de un derecho de uso atribuido en un proceso de crisis matrimonial. I. INTRODUCCIÓN En la realidad social española en que junto con los matrimonios tradicionales se ha generalizado la convivencia more uxorio y en donde resultan habituales las situaciones de crisis conyugal, no resulta ocioso analizar la posición de la pareja, cónyuge o ex consorte del ejecutado en un proceso de ejecución instado contra éste en todos los supuestos en que pudieran resultar afectados sus bienes e intereses. La Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) se muestra huérfana de regulación en esta materia, pues tan sólo contempla mecanismos de defensa del cónyuge del ejecutado vigente la sociedad de gananciales y, aun en este caso, se confiesa incapaz de solventar todos los problemas que se suscitan en la práctica forense, resultando paradójico que, por un lado, el legislador haya investido del carácter de matrimonio a la unión de dos personas del mismo sexo en aras de dotarles de los mismos derechos que los matrimonios tradicionales --entre ellos el poder constituir un patrimonio ganancial-- y que, por otro lado, descuide las respuestas legales que permiten salvaguardar plenamente los derechos de cada cónyuge sobre el patrimonio común. En esta tesitura, el objetivo del presente artículo, lejos de reproducir con algún que otro comentario la parca regulación legal existente sobre esta materia, pretende solventar todos aquellos problemas obviados por el legislador y, en cierto modo, descuidados por la doctrina tanto cuando los bienes embargados sean gananciales como cuando pertenezcan a la sociedad postganancial o en proindiviso al patrimonio privativo de los cónyuges y a la sociedad de gananciales. Asimismo, serán objeto de nuestro análisis los supuestos de traba de la vivienda familiar propiedad del ejecutado atribuida en uso a su antigua pareja o el embargo de bienes inembargables de uso ordinario en los casos en que el ejecutado mantenga una actitud pasiva. II. NOTIFICACIÓN DEL EMBARGO AL CÓNYUGE DEL EJECUTADO Y AL CONVIVIENTE MORE UXORIO Una cuestión de relevancia suma en aras de que el consorte, ex cónyuge o conviviente more uxorio del ejecutado pueda salvaguardar sus intereses en el proceso de ejecución dirigido frente a éste es que se ponga en su conocimiento el embargo de bienes cuya propiedad comparta con el ejecutado o que, aun siendo

2 sólo de éste, posea con él u ostente un derecho de uso atribuido en un proceso de crisis matrimonial. El conocimiento de la traba no sólo reviste singular importancia en los casos en que recaiga sobre gananciales sino también cuando los bienes pertenezcan en proindiviso a ambos cónyuges, pues si la parte perteneciente al ejecutado llegara a enajenarse en pública subasta --y a menos que el copropietario no deudor ejercitara su derecho de retracto (1)-- tendría que compartir su dominio con un tercero, lo que indiscutiblemente no le va a ser indiferente, y lo propio puede predicarse cuando se enajene forzosamente un bien que aun siendo propiedad exclusiva del ejecutado sea poseído por su pareja (v. gr. la vivienda familiar que en situaciones de normalidad matrimonial la ocupará con el deudor y en situaciones de crisis conyugal puede poseerla en virtud de un derecho de uso). En esta tesitura, no resta sino considerar criticable que la LEC tan sólo contemple la notificación del embargo al cónyuge no deudor en los supuestos de embargo de bienes gananciales y ni siquiera en estos casos la regulación legal se muestra suficiente para amparar por completo los derechos del cónyuge del ejecutado. 1. Deficiencias legales en la notificación del embargo de gananciales al cónyuge no deudor El art. 541 de la LEC prevé que en caso de embargo de bienes gananciales la traba se habrá de notificar al cónyuge que no haya contraído la deuda, sin perjuicio de darle traslado de la demanda y del auto despachando ejecución en los casos en que la deuda sea responsabilidad de la sociedad de gananciales, lo que supone un requisito añadido que algunos autores consideran extensivo a los supuestos en que el débito sea privativo del ejecutado (2). El art. 541 de la LEC encuentra su alter ego en el art del Regl. Hipotecario (RH) que establece como requisito sine qua non para proceder a la anotación preventiva de embargo de un inmueble ganancial que la demanda se dirija contra el cónyuge que haya contraído la deuda, notificando al otro el embargo de bienes gananciales. La redacción actual de dicho precepto obedece a la reforma practicada por Real Decreto de 4 de septiembre de 1998, la cual vino a poner fin a una etapa de divorcio entre la Ley y sus intérpretes, pues siendo la deuda responsabilidad de la sociedad de gananciales el art del RH, en su redacción anterior, exigía para poder anotar en el Registro de la Propiedad el embargo de bienes gananciales que la demanda se dirigiera contra ambos cónyuges aun cuando sólo uno la hubiera contraído. No obstante, y dadas las dificultades que suponía en la práctica forense sostener la legitimación pasiva del cónyuge que no figuraba como deudor en el título ejecutivo, la DGRN (3) y un importante sector doctrinal (4) secundaba la tesis de que resultaba suficiente con dirigir la demanda contra el cónyuge que hubiera contraído la deuda, notificándosela al otro. De lege data, resulta loable que finalmente el legislador haya reformado el citado precepto en el sentido apuntado. No obstante, de lege ferenda y dado que

3 la regulación actual todavía adolece de ciertas imperfecciones y deficiencias, resulta obligado realizar las siguientes sugerencias: En primer lugar, estimamos que la Ley debería establecer unas especiales cautelas para notificar el embargo --y en su caso darle traslado de la demanda ejecutiva y del auto despachando ejecución-- al cónyuge no deudor, al no resultar oportuno en este caso utilizar los mecanismos previstos con carácter general en el art. 160 de la LEC (correo certificado o telegrama con acuse de recibo), pues nada garantiza que dicha notificación pueda ser recogida por el propio ejecutado evitando que llegue a su consorte. De iure condendo, lo deseable sería que la notificación se practicara por entrega personal, pero matizando lo previsto en el art de la LEC (que permite la entrega del acto de comunicación a cualquier empleado o familiar mayor de catorce años, o al conserje de la finca), por lo que debería preverse expresamente la imposibilidad de practicar dicha notificación con el propio ejecutado, dada la contraposición de intereses con su consorte, pues le puede interesar ocultarle la traba, lo que le ocasionaría indefensión al tenerlo indebidamente por notificado. En segundo lugar, y a pesar de que la Ley no lo exija expresamente, a nuestro juicio procede entender que cada nuevo embargo de un bien ganancial exige su consiguiente notificación al cónyuge del ejecutado aun cuando lo embargado sean bienes muebles y no sea necesario dicho requisito para adoptar una medida de garantía del embargo, pues no es ocioso recordar que para proceder al depósito de bienes gananciales no existe ninguna exigencia accesoria, a diferencia de cuando se libra mandamiento de anotación preventiva de embargo en que es necesario la notificación de la traba al cónyuge no deudor para su acceso al Registro. Ahora bien, en este caso tampoco se puede considerar cumplido dicho requisito con una notificación genérica de la existencia del procedimiento al cónyuge del ejecutado --dándole traslado de la demanda ejecutiva y notificándole el auto despachando ejecución junto con los embargos acordados en el mismo--, pues cada nueva traba exige otra nueva notificación de la misma. En otro caso, estimamos que tanto el ejecutado como su consorte podrán oponerse ex art. 562 alegando la infracción de una norma legal (el art. 541 de la LEC) y, por ende, interponiendo el correspondiente recurso de reposición contra la resolución que ordene librar el mandamiento de anotación preventiva de embargo al Registro de la Propiedad, pues aun cuando dicho recurso, por regla general, no tiene efectos suspensivos, en este caso concreto sí que paralizará la práctica de dicha anotación preventiva habida cuenta que los Registradores exigen la firmeza de las resoluciones en que se acuerde la práctica de anotaciones registrales. En tercer lugar, en nuestra opinión la LEC debería prever expresamente en sede de medidas cautelares la notificación al cónyuge no deudor del embargo preventivo de bienes gananciales, sean muebles o inmuebles; no obstante, consideramos que aunque el art. 541 se encuentra en sede de proceso de ejecución y las medidas cautelares son propias del juicio declarativo, aun con la regulación actual no es forzado realizar una interpretación in extenso de dicho precepto inspirada en el principio de tutela judicial efectiva, por lo que en caso de embargo preventivo de un bien ganancial será necesaria su notificación al cónyuge del deudor, no sólo respecto de bienes inmuebles en relación a los

4 cuales el art del RH exige dicho requisito para practicar la anotación preventiva de embargo, sino respecto a todo tipo de bienes a fin de que el cónyuge no deudor pueda utilizar los mismos mecanismos de defensa que su consorte, esto es: recurso de apelación contra el auto acordando la medida cautelar (art. 735) o, en el caso de que ésta se haya acordado inaudita parte, plantear su oposición en el plazo de veinte días (art. 739). Finalmente, procede reseñar que la notificación del embargo de bienes gananciales al cónyuge del ejecutado no concede al mismo la categoría de parte en el proceso de ejecución, aunque bien es cierto que éste tampoco puede ser considerado stricto sensu como un tercero, sino más bien como un tertium genus pues, por un lado, podrá oponerse por las mismas causas que el ejecutado para la defensa de los bienes gananciales; pero, por otro lado, si resultaren embargados sus bienes privativos, podrá interponer una tercería de dominio que es un mecanismo de defensa propio de los terceros. 2. Notificación del embargo de bienes adjudicados en uso o poseídos por la pareja del ejecutado En el caso de que resulte embargado un bien propiedad exclusiva del ejecutado, pero cuya posesión comparta con su pareja o cuyo uso haya sido atribuido a su ex cónyuge en un proceso de crisis matrimonial, la LEC no prevé la notificación de la traba a dichas personas, ya que el art. 541 tan sólo opera para el embargo de bienes gananciales; no obstante, si el bien fuera la vivienda habitual podría llegarse a esta misma determinación trayendo a colación el art del RH (que prescribe la notificación del embargo de la vivienda familiar al cónyuge del ejecutado aun cuando éste sea su único propietario) y el art. 661 de la LEC (que establece la necesidad de notificar al poseedor del inmueble embargado el procedimiento de apremio a fin de que presente sus títulos de posesión, v. gr. que acredite el derecho de uso adjudicado sobre la vivienda familiar en un proceso de crisis matrimonial). A) Apartado quinto del art. 144 del RH El apartado quinto del art. 144 del RH establece que cuando la Ley exige el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, constando este carácter en el Registro, será necesario para la anotación del embargo de la vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo haya sido notificado al cónyuge del titular embargado (5). Este precepto resulta a nuestro modo de ver criticable por varias razones: -- Por un lado, la Ley no establece en qué datos fidedignos se puede basar el órgano judicial para hacer constar en el mandamiento de anotación preventiva de embargo que una vivienda que figura en el Registro con el carácter de familiar no ostenta dicha consideración, pues las simples manifestaciones del ejecutante no pueden reputarse suficientes y tampoco está previsto que la Comisión Judicial se persone en dicho inmueble para constatar si la vivienda ostenta dicho carácter.

5 -- Por otro lado, de la literalidad de la norma se infiere que no es necesario la notificación del embargo al cónyuge del ejecutado cuando en el mandamiento al Registro librado por el Juzgado conste la consideración de vivienda familiar sino sólo si dicho carácter figura además en el Registro de la Propiedad, por lo que se deja fuera de su ámbito de aplicación los casos --nada infrecuentes-- en que los cónyuges residan habitualmente en un inmueble perteneciente con carácter privativo a uno de ellos y dicha circunstancia no conste tabularmente (6). Asimismo, el citado precepto tampoco salvaguarda los intereses del conviviente more uxorio, siendo que a nadie se oculta que al menos tiene derecho a ser informado de una traba y posible enajenación forzosa de la vivienda que está poseyendo junto con el ejecutado. B) Art. 661 de la LEC La necesidad de notificar el embargo de bienes al cónyuge, ex cónyuge o pareja del ejecutado cuando la posesión sea compartida o cuando haya sido adjudicado al derecho de uso al no deudor, en principio --y aunque lo embargado sea la vivienda familiar-- no siempre se encuentra garantizado por lo previsto en el art del RH por las razones que acabamos de analizar. Además, dicha notificación tampoco puede practicarse con base en el art. 541 de la LEC, pues dicho precepto tan sólo se refiere al embargo de bienes gananciales. No obstante, existe una norma en sede de ejecución especialmente útil en estos supuestos: se trata del art. 661 de la LEC, el cual prescribe la notificación de la ejecución a las personas distintas del ejecutado que ocupen el inmueble embargado a los efectos de que en el plazo de diez días presenten los títulos que justifiquen su posesión. Bien es cierto que este precepto está concebido especialmente para arrendatarios o precaristas de un inmueble embargado en un proceso dirigido contra su propietario, pero a nadie se oculta la utilidad de la norma cuando el ex cónyuge del ejecutado ocupe la vivienda trabada en virtud de un derecho de uso adjudicado en un proceso de crisis matrimonial, ya que la notificación que prevé dicho precepto permitirá conocer el embargo al titular del derecho de uso y, por ende, oponer su título posesorio a quien resulte rematante o adjudicatario en la enajenación forzosa en los casos y con los condicionantes que serán objeto de nuestro estudio en líneas posteriores y que pueden suponer la subsistencia del derecho de uso tras la subasta, el cual deberá ser tolerado por el rematante o adjudicatario hasta que se extinga por las causas que le son propias (7). 3. Notificación del embargo de bienes comunes al ex cónyuge tras la disolución de la sociedad de gananciales Tras la disolución de la sociedad de gananciales la titularidad de los bienes integrantes del acervo común recae en ambos cónyuges que forman una comunidad ordinaria o en proindiviso de naturaleza bien distinta a la ganancial al existir partes o cuotas sobre la masa global sin liquidar, aunque no sobre bienes concretos. Dicha titularidad dificulta sobremanera el embargo de bienes en un proceso de ejecución dirigido contra uno de los cónyuges, máxime cuando el art del RH establece que en dichos casos para que pueda anotarse en el Registro el embargo debe constar en el mandamiento que la demanda se ha

6 dirigido contra ambos consortes, lo que supone un inconveniente añadido para el acreedor, cual es el sostener la legitimación pasiva del cónyuge que no ha contraído la deuda. Bien es cierto que por aplicación del art. 538 de la LEC se podría defender dicha legitimación cuando los bienes estuvieran afectos al cumplimiento de la obligación por la que se procede, lo que acontecerá cuando existan acreedores consorciales con derechos adquiridos con anterioridad a la disolución del consorcio [art del Código Civil (CC)]; pero, en otro caso, resultará procesalmente conflictivo fundamentar la demanda contra ambos cónyuges cuando sólo uno figure como deudor en el título ejecutivo, no alcanzándose a comprender por qué el legislador ha establecido la posibilidad de dirigir la demanda exclusivamente contra el cónyuge que ha contraído la deuda notificando al otro el embargo en el supuesto de traba de bienes gananciales en que ambos cónyuges son propietarios del bien y, por el contrario, no basta con seguir este mismo procedimiento cuando el cónyuge del ejecutado tan sólo posea una cuota sobre el patrimonio postganancial no liquidado (8), en cuyo caso la Ley exige que la demanda se haya dirigido contra ambos cónyuges con los problemas añadidos que esto supone. III. SALVAGUARDA DE LOS INTERESES DEL CONSORTE, EX CÓNYUGE O PAREJA DEL EJECUTADO EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN 1. Embargo de bienes inembargables de uso ordinario A tenor de lo previsto en el art º de la LEC es inembargable el mobiliario y el menaje de la casa, alimentos, combustible y otros bienes imprescindibles, así como las ropas del ejecutado y de su familia en lo que no pudiera considerarse superfluo, siendo sancionada dicha irregularidad con la nulidad de pleno derecho que se podrá alegar por el ejecutado por medio de los recursos ordinarios o por mera comparecencia ante el Juzgado (art. 609 de la LEC). En estos supuestos, si el ejecutado no denunciare la inembargabilidad de los bienes trabados, la Ley tan sólo permite al cónyuge del deudor defender sus intereses utilizando los mismos mecanismos de defensa que el ejecutado constante la sociedad de gananciales (art. 541 de la LEC), pero no cuando dicha sociedad se hubiera disuelto ni cuando en el matrimonio rigiera el régimen de separación, y menos aún cuando existiere una convivencia more uxorio. No obstante, en caso de pasividad del ejecutado, entendemos que en aras de evitar la indefensión y habida cuenta el interés legítimo que asiste a la pareja o cónyuge del ejecutado, éste podrá denunciar la inembargabilidad de bienes de uso ordinario del hogar familiar --aun cuando sean propiedad del ejecutado-- en una mera comparecencia ante el Juzgado, debiendo aceptarse sus manifestaciones, aunque no sea parte en el procedimiento, por idéntica --eadem- - ratio que se aceptan las del ejecutado no personado cuando pretende el alzamiento del embargo de bienes inembargables, máxime teniendo en cuenta que pudiere resultar conflictivo que el órgano judicial proceda de oficio al alzamiento de la traba, por estar prohibido expresamente en el art. 593 de la

7 LEC, prevención legal de escasa fortuna que a nuestro juicio debería desaparecer del texto normativo, para lo que sería suficiente con reformar el epígrafe del art. 593 (ya que tan sólo su título y no el contenido del precepto contiene dicha prohibición). De todos modos, si el órgano judicial por error embarga bienes inembargables o si dichos bienes han sido trabados por el correspondiente Servicio Común de Notificaciones y Embargos, de lege data tampoco veríamos inconveniente alguno en que se enmendara ex officio dicha irregularidad, dado que el propio art. 609 sanciona con la nulidad de pleno derecho el embargo de bienes inembargables. 2. Embargo de bienes propios del cónyuge o pareja del deudor La convivencia ocasiona una suerte de confusión de patrimonios, especialmente en lo que respecta a los bienes muebles, por lo que no resulta inhabitual en la práctica forense que en un proceso de ejecución dirigido contra una persona se lleguen a embargar bienes de su consorte o pareja de hecho bajo la errónea convicción de que pertenecen al ejecutado, máxime cuando al órgano judicial le basta con una mera presunción iuris tantum de pertenencia al deudor (art de la LEC), basándose en indicios y signos externos, por lo que, como regla general, se presumirá que todo lo que se encuentra bajo el señorío del ejecutado le pertenece. Cuando la deuda ha sido contraída por ambos cónyuges, responderán de la misma los bienes propios de ambos, además de los comunes; sin embargo, si el débito ha sido contraído por uno solo de los consortes, aun cuando en el matrimonio opere el régimen de gananciales y la sociedad conyugal sea responsable del débito, los bienes del cónyuge que no ha contraído la deuda quedarán a salvo de responsabilidad con alguna excepción como cuando se trate de deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica (art del CC), en cuyo caso, y con independencia del régimen económico que rija en el matrimonio, la responsabilidad del no deudor será subsidiaria. En los casos en que llegaren a embargarse bienes propios del cónyuge del ejecutado sus mecanismos de defensa serán los siguientes: A) Tercería de dominio El mecanismo de defensa a favor del cónyuge o pareja del ejecutado para solicitar el alzamiento de bienes propios que han sido embargados por error bajo la errónea convicción de que pertenecen al ejecutado será la interposición de una tercería de dominio tanto cuando opere en el matrimonio un régimen de separación o participación de bienes como cuando rija el de gananciales, pues aunque bien es cierto que una reiterada línea jurisprudencial (9) propugna que la tercería de dominio no es el instrumento procesal oportuno para alzar el embargo sobre bienes gananciales por deudas de un cónyuge, dicho criterio no puede hacerse extensivo a los casos en que, constante la sociedad de gananciales, se embarguen bienes privativos del cónyuge no deudor. Asimismo, lo propio puede predicarse cuando los bienes pertenezcan a éste en proindiviso con la sociedad de gananciales, lo que puede acontecer cuando ex art del CC la vivienda familiar hubiera sido adquirida antes del matrimonio y pagada a plazos con

8 precio en parte privativo y en parte ganancial (asimilando a la compra a plazos el pago de las cuotas del préstamo hipotecario), en cuyo caso si se llegare a embargar dicha vivienda se daría la extraña situación de que en el juicio de tercería de dominio tan sólo se podría interesar el alzamiento de la traba sobre la parte privativa del bien perteneciente al cónyuge no deudor pero no sobre la parte ganancial (10). Cuando esté disuelto el régimen económico de gananciales tan sólo podrá prosperar la tercería de dominio interpuesta por el cónyuge que no haya contraído la deuda cuando ésta no fuera responsabilidad de la sociedad de gananciales, pues los derechos de los acreedores consorciales no pueden verse perjudicados por una ulterior modificación del régimen económico matrimonial (art del CC), al ser las capitulaciones matrimoniales eficaces frente a terceros tan sólo desde que ostentan la debida publicidad registral, sin perjuicio de su validez inter partes desde el mismo momento en que se otorgaron, al no gozar dicha inscripción de carácter constitutivo, ya que la falta de constancia registral no priva de validez al negocio capitular, aunque el incumplimiento de tal trámite ocasione que su eficacia no trascienda a terceros de buena fe (11). El requisito de la «anterioridad» del crédito del acreedor ha sido interpretado lato sensu por el Tribunal Supremo esgrimiendo que lo importante es el designio fraudulento de perjuicio a otros acreedores, incluso si sus créditos no son rigurosamente anteriores, siempre que se pueda prever su existencia (12). Asimismo, procede considerar que en los supuestos de obligaciones sometidas a condición suspensiva, si durante la fase pendente conditione se produce la modificación del régimen económico matrimonial, ha de estimarse que la obligación existe desde que se contrajo, con independencia de que su existencia esté condicionada, y cuando se trata de una obligación a plazo, como una letra de cambio, se ha de reputar contraído el débito desde el momento del libramiento, y no del vencimiento, ostentando el acreedor unos derechos adquiridos desde que se libró la cambial. De todos modos, y sin perjuicio de lo antedicho, cuando la deuda sea privativa de un cónyuge, el acreedor no podrá invocar el art del CC para conseguir, una vez disuelta la sociedad de gananciales, el embargo directo de un determinado bien ganancial, ya que los acreedores privativos no tienen el derecho adquirido de embargar bienes concretos aun cuando, constante la sociedad conyugal, hubieran podido trabar subsidiariamente bienes gananciales para cobrarse su crédito, por lo que en dicho supuesto deberá ser estimada la tercería de dominio interpuesta por el cónyuge no deudor para dejar a salvo los bienes que le fueron adjudicados en la liquidación del régimen económico matrimonial, a salvo el caso de que dicha liquidación se haya hecho en fraude de acreedores. Asimismo, si la sociedad de gananciales se encuentra disuelta pero no liquidada, el cónyuge no deudor no podrá pretender que sea estimada totalmente una tercería de dominio que tenga por objeto el alzamiento del embargo sobre unos determinados bienes antes gananciales, ya que existiendo una comunidad postganancial en donde cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre cada bien, el cónyuge del ejecutado tan sólo tiene derecho a dejar a salvo la cuota

9 abstracta que le corresponde (13). Los titulares de créditos contra un cónyuge por hechos posteriores a la disolución de la sociedad de gananciales tan sólo podrán practicar el embargo sobre la cuota abstracta que pertenezca al deudor, pudiendo ser objeto de anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad en caso de recaer sobre bienes inmuebles, pero no de enajenación forzosa en tanto no se proceda a la liquidación del consorcio, pues lo susceptible de embargo no es la mitad indivisa de la comunidad postganancial sino el derecho eventual que le corresponda al deudor sobre los bienes concretos que se le adjudiquen, que no necesariamente tendrán que ser la mitad, pues habrá que atender a cuentas internas y reembolsos (14). Liquidada la sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges podrá interponer una tercería de dominio para solicitar el alzamiento del embargo sobre los bienes que le hayan sido adjudicados, a menos que las deudas fueran responsabilidad de la sociedad de gananciales al haberse contraído con anterioridad a la disolución del consorcio (art del CC) (15) o que los cónyuges no hayan tomado la precaución de formar el inventario judicial o extrajudicial que prescribe el art del CC, en cuyo caso opera una responsabilidad ultra vires que alcanza al conjunto del patrimonio privativo del cónyuge no deudor incluidos los bienes que nunca tuvieron la consideración de gananciales, produciéndose una confusión de patrimonios. Bien es cierto que la Ley no sanciona expresamente dicha consecuencia, pero se infiere de una interpretación a sensu contrario del art y de la aplicación analógica del 1084 del CC por remisión a su vez del art del CC. El art en relación con el 1401 del CC mantiene intacto el régimen de responsabilidad de determinados bienes aunque no el de su titularidad, pues los bienes adjudicados no pierden su carácter privativo, pero están gravados con la carga de responder frente a los acreedores del consorcio cuyos derechos de crédito sean anteriores a la inscripción de la modificación de régimen económico matrimonial en los Registros oportunos. En situaciones de crisis matrimonial en que haya sido adjudicado el uso de la vivienda propiedad de un cónyuge a su consorte por ostentar un interés más necesitado de protección, éste no estará legitimado para interponer una tercería de dominio cuando en un proceso de ejecución dirigido contra el propietario se embargue dicha vivienda, sin perjuicio de que si dicho derecho figura inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad al embargo resulte oponible al rematante o adjudicatario en la venta forzosa, el cual deberá respetar dicho derecho de uso hasta su extinción. En suma, y con las salvedades esgrimidas respecto a los bienes gananciales, procede reseñar que la tercería de dominio es un eficiente mecanismo de defensa a favor del cónyuge o pareja del ejecutado cuyos bienes propios hayan resultado embargados por error en un proceso de ejecución dirigido contra su consorte o conviviente. De todos modos, el hecho de que éste ostente instrumentos procesales de defensa no le salvaguarda de todo perjuicio, en especial de la carga que supone impetrar la tutela judicial por medio de un proceso largo y costoso a causa de un error cometido en un proceso de ejecución ajeno (16). De hecho, la vigente LEC

10 incluso ha agravado dicha carga procesal: en primer lugar, contemplando en el art la posibilidad de condicionar la admisión de la demanda de tercería a que el tercero preste caución por los daños y perjuicios que pudiera producir al acreedor ejecutante y, en segundo lugar, estableciendo en el art. 599 que en todo caso y con independencia de la cuantía del bien, la tercería de dominio se tramitará por un juicio ordinario. Ambos extremos resultan criticables a nuestro modo de ver: -- Por una parte, porque la LEC no ha previsto qué parámetros debe ponderar el Juez para exigir, en su caso, caución al tercerista, dejando dicha valoración a la discrecionalidad judicial, por lo que siendo que la tercería ocasiona la suspensión del procedimiento de apremio sobre el bien objeto de la misma, incluso pudiera darse la circunstancia de que el Juez pudiese considerar oportuno exigir caución al cónyuge o pareja del ejecutado que interpusiere dicha acción al presumir, por razón del parentesco, un posible ánimo fraudulento que pretendiere dilatar el curso de la ejecución. A nuestro juicio, lo más conveniente --y lo que expresamente debería establecer la LEC-- es que la exigencia de la caución estuviera subordinada a la escasa contundencia o solidez del principio de prueba aportado (17). -- Por otro lado, consideramos excesivo tramitar en todo caso un juicio ordinario para lograr el alzamiento del embargo de un bien con independencia de su valor, máxime teniendo en cuenta que en el supuesto concreto que nos ocupa puede resultar habitual el embargo de bienes muebles --dada la confusión que respecto a los mismos se produce en casos de convivencia--, a lo que se une el hecho de que al no figurar con carácter general inscritos en registros públicos, no opera respecto a los mismos la denominada tercería registral [art de la Ley Hipotecaria (LH)], la cual en el caso de bienes inmuebles puede evitar tener que acudir a una tercería de dominio. De hecho, cuando resultan embargados bienes muebles de escasa cuantía el gravamen que supone interponer un juicio ordinario de tercería de dominio para pedir el alzamiento del embargo pudiera llevar al cónyuge del ejecutado incluso a preferir tolerar el embargo de dicho bien. El origen de este problema radica en la desafortunada previsión normativa que establece que las tercerías de dominio se tramitarán por el juicio ordinario ratione materiae (art. 599 in fine de la LEC) y con independencia de la cuantía, lo que ni resulta fácil de conciliar con su limitado objeto --el alzamiento del embargo-- ni con la forma de la resolución que pone fin al procedimiento --un auto-- que, además, no tiene efecto de cosa juzgada, por lo que resulta comprensible que la doctrina defienda que resultaría más adecuado que dicho juicio se sustanciara por los trámites del juicio verbal (18) o por un procedimiento ad hoc con alegaciones iniciales escritas, seguidas de la inmediata citación para una vista, continuando las actuaciones con arreglo a lo previsto para el juicio verbal (19). A nuestro juicio, lo más oportuno sería que se tramitara por el juicio declarativo que correspondiera en función de la cuantía, pues la larga tramitación de un juicio ordinario en que siempre resulta necesaria la intervención de Abogado y de Procurador pudiera desanimar al tercero que pretendiere el alzamiento de la traba sobre un bien de escaso valor, máxime teniendo en cuenta que aunque viera satisfechas sus pretensiones, no

11 por ello se le resarcirían todos los gastos causados en el proceso, pues si los demandados no contestan a la demanda no se les impondrán las costas y, aunque así no fuera y se dictara auto favorable al tercerista, no es ocioso recordar que a tenor de lo previsto en el art de la LEC tan sólo podrá repercutir al condenado en costas en calidad de honorarios de Letrado y de otros profesionales no sujetos a arancel un importe que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, salvo que se aprecie temeridad del litigante condenado en costas, lo que raramente ocurrirá en estos casos. B) Mecanismos alternativos a la tercería de dominio La carga de acudir a un juicio ordinario de tercería de dominio para defender los bienes propios a causa de un embargo trabado por error en un proceso de ejecución dirigido contra el cónyuge o conviviente, puede obviarse merced a dos previsiones normativas que van a ser objeto de nuestro análisis en el presente epígrafe: a) Tercería registral Ab initio, si lo embargado fueren bienes con constancia tabular, no será necesario interponer una tercería de dominio para liberar el bien del embargo, debiendo proceder el órgano judicial al alzamiento de la traba cuando en el Registro figure el bien inscrito a nombre de persona distinta de aquella contra la que se dirige el procedimiento de apremio, a menos que dicho procedimiento se siga contra el ejecutado en concepto de heredero de quien apareciere como dueño en el Registro o que el embargo se hubiere trabado teniendo en cuenta tal concepto [arts de la LH (20) y 658 de la LEC (21)]. No obstante, algún autor (22) mantiene que el Juez no está obligado a alzar la traba cuando entienda que la ejecución puede hacerse efectiva sobre ese bien, opinión de la que discrepamos, sin perjuicio del derecho del que pretenda contradecir dicha inscripción registral de ejercitar su pretensión por el cauce procesal oportuno que en el caso que nos ocupa será solicitando la rescisión de la enajenación por fraude de acreedores o alegando que el negocio jurídico por el que el ejecutado transmitió el bien a su consorte o pareja fue simulado, así como invocando simplemente la protección que le confiere el art del CC para dirigirse contra los bienes comunes que constituían el acervo común con anterioridad a la liquidación de la sociedad de gananciales, y ello con independencia del cónyuge a quien hayan sido adjudicados, pues si bien conforme a los arts. 1399, 1403 y 1404 del CC antes es pagar que partir, la circunstancia de que no se atienda a la liberación de cargas y gravámenes y se pase a ultimar la liquidación no genera per se la nulidad del negocio capitular sino la inoponibilidad del mismo a los terceros con derechos adquiridos, respecto a los que operará el principio tempus regit actum, no pudiendo verse afectados por una ulterior modificación del régimen matrimonial que perjudique los derechos que tuvieren adquiridos sobre los bienes que en el momento de nacer su derecho de crédito tenían la consideración de gananciales. b) La previsión normativa del art. 593 de la LEC

12 Por otro lado, y como mecanismo procesal coadyuvante del cónyuge o pareja del ejecutado para evitar a priori el embargo de sus bienes propios sin la necesidad de acudir indefectiblemente a una tercería de dominio, resulta plausible que el legislador haya previsto ex novo en el art. 593 de la LEC un remedio legal para evitar el embargo de bienes no pertenecientes al ejecutado, si bien su ámbito de aplicación resulta demasiado reducido por las razones que a continuación tendremos ocasión de analizar. El art. 593 contempla distinto cauce procedimental en función de que los bienes sean o no susceptibles de inscripción registral, estableciendo además en este último caso una especialidad cuando el inmueble sea la vivienda habitual del tercero: a ) Bienes no susceptibles de inscripción registral Cuando en el momento de practicar el embargo la Comisión Judicial o el correspondiente Servicio Común, por percepción directa o por manifestaciones del ejecutado o de otras personas, tuviere razones para considerar que los bienes que se pretende embargar no pertenecen al ejecutado sino a un tercero (v. gr. a su cónyuge o pareja de hecho), suspenderá la traba, sin que sea suficiente para acordar dicha suspensión la existencia de meras dudas sobre la pertenencia de los bienes al ejecutado sino la existencia de motivos racionales, sin que ello suponga una investigación pormenorizada para acreditar, sin ningún género de dudas, la pertenencia de los bienes al ejecutado, pues dicha exigencia aparte de atentar contra el principio de celeridad --tan esencial en el proceso de ejecución- - podría resultar más complejo que la ejecución misma (23). En estos supuestos, se deberá notificar la suspensión de la traba al tercero que se presuma propietario de los bienes (en el caso que nos ocupa al cónyuge o pareja del ejecutado), lo que a nuestro juicio podrá verificarse en el propio acto del embargo si estuviere presente o, en otro caso, por medio de entrega de la notificación en su domicilio, ora personalmente ora a las personas que previene el art. 161 de la LEC, exceptuando al propio ejecutado en tanto que pudiera existir conflicto de intereses entre ambos, razón por la cual también resulta desaconsejable notificarle por correo certificado con acuse de recibo puesto que podría ser recogido por el propio deudor. En dicha notificación, se le concederá el plazo de cinco días para que alegue lo que a su derecho convenga sobre la procedencia de la traba, sin que para realizar dichas manifestaciones consideremos necesario que se valga de Abogado o de Procurador aun cuando en el proceso sean necesarios (24), siendo suficiente, a nuestro modo de ver, con una mera comparecencia ante el Juzgado o un simple escrito firmado por el propio interesado aportando las justificaciones oportunas. Verificado el trámite o expirado el plazo para ello, no se acordará el embargo si las justificaciones aportadas por el cónyuge o pareja del ejecutado permiten acreditar su derecho de propiedad sobre el bien que se pretende embargar, aunque a nadie se oculta la dificultad de probar con documentación apropiada la titularidad de un bien mueble. De todos modos, dicha eventualidad pudiere obviarse habida cuenta que --a pesar de la inexistencia o de la escasa fiabilidad

13 de los justificantes aportados-- no se practicará la traba si el ejecutante (25), en ese mismo plazo de cinco días, mostrare su conformidad en no proceder al embargo del bien (26). b ) Bienes inscribibles en registros públicos Cuando los bienes que se pretendieren trabar fueren inmuebles (salvo la vivienda habitual) o, en general, susceptibles de inscripción registral, el art de la LEC establece que en todo caso se procederá a su embargo a menos que se acredite por medio de certificación registral la titularidad del bien. En el caso que nos ocupa el cónyuge o pareja de hecho tan sólo podrá evitar el embargo si en el propio acto de la traba se encuentra presente y aporta una certificación registral que acredite su derecho de propiedad sobre el inmueble, aunque su titularidad sea parcial, pues entonces tan sólo se podrá embargar la parte perteneciente al ejecutado a menos que el inmueble sea ganancial, supuesto en que conforme a lo previsto en el art del CC se permite --bien directa o subsidiariamente dependiendo de la naturaleza de la deuda-- el embargo de cualesquiera bienes gananciales del deudor y no sólo de la mitad, como se preveía en los proyectos que precedieron a la redacción definitiva de dicho precepto codicilar (27) o a lo contemplado en algunas Compilaciones forales como la Compilación Aragonesa (art. 46) en donde el cónyuge del ejecutado podrá pretender dejar a salvo del embargo el valor que le pertenezca en el patrimonio consorcial (28). Para evitar la traba, no resultará suficiente con la presentación de un documento privado en el que consten sus derechos sobre el bien, previsión legal que, lejos de resultar criticable, responde al deseo del legislador de evitar una práctica, más o menos extendida, consistente en formalizar escrituras de venta a favor de personas de confianza del deudor --como su cónyuge-- que sin inscribir su título lo mantienen oculto hasta el momento en que se produce el embargo por deudas del transmitente (29). De todos modos, lo antedicho plantea la excepción de que el inmueble objeto de embargo sea la vivienda habitual del tercero (cónyuge o pareja del ejecutado), en cuyo caso el art in fine establece una salvedad al permitir la suspensión de la traba aun en el caso de que éste presente documento privado que acredite su adquisición, dándose traslado al ejecutante y al ejecutado por cinco días, transcurridos los cuales el órgano judicial se abstendrá de acordar el embargo si las partes han mostrado su conformidad. La Ley exige el consentimiento de ambas partes para que no se proceda al embargo de dicho inmueble, lo que nos parece desmesurado, pues estimamos suficiente con que el ejecutante consienta en que no se trabe el bien, por lo que de lege ferenda resultaría oportuno que el legislador flexibilizara los términos legales, obviando el necesario consentimiento del ejecutado. En estos casos, al igual que cuando los bienes no son susceptibles de inscripción registral, la doctrina (30) ha puesto de manifiesto el riesgo que se corre durante el lapso de tiempo en que se suspende la traba, ya que el ejecutado puede llevar

14 a cabo actuaciones que más tarde hagan imposible el embargo o excluyan la efectividad del mismo, por lo que sería deseable que el art. 593 de la LEC previera la posibilidad de que se adoptaran ciertas medidas para evitar dicho riesgo. Asimismo, en el caso que nos ocupa surge el problema de deslindar si en el supuesto de que se pretendiere embargar la vivienda propiedad del ex cónyuge del deudor adjudicada en uso al ejecutado en un procedimiento de crisis matrimonial, ésta se deberá considerar vivienda familiar de aquél --en cuyo caso se suspendería el embargo-- o si, por el contrario, deberá procederse a su traba a menos que en el acto presente certificación del Registro por considerar que no ostenta el carácter de vivienda familiar al no habitarla en dicho momento su propietario (ex cónyuge del ejecutado). La verdad es que la cuestión no resulta pacífica, pues la literalidad del art. 593 exige expresamente el carácter de vivienda familiar respecto del tercero y no del propio ejecutado y en este caso es éste quien habita el inmueble por haberle sido atribuido judicialmente su uso. No obstante, a nuestro juicio, no vemos inconveniente alguno en efectuar una interpretación lato sensu del citado precepto, considerando que dicho inmueble es vivienda familiar de su propietario (cónyuge no ejecutado), pues aun cuando no la habite en ese momento, ha sido precisamente por su carácter de hogar de la familia por lo que su uso ha sido adjudicado al otro consorte (ejecutado), que incluso puede ser que la ocupe con los hijos comunes de ambos. Por consiguiente, en estos casos reputamos suficiente para evitar a priori el embargo indebido de dicha vivienda que su titular presente documento privado en que conste dicho derecho. c ) Deficiencias del art. 593 de la LEC En suma, y sin perjuicio de reconocer que la previsión legislativa contemplada en el art. 593 de la LEC merece un juicio positivo, siendo especialmente útil para salvaguardar los intereses de personas cercanas al ejecutado, cuyo patrimonio pudiera confundirse con el del deudor, estimamos que su ámbito de aplicación resulta demasiado estrecho, no sólo porque no es un instrumento oportuno para salvaguardar los bienes gananciales por deudas de un cónyuge sino además por las siguientes razones: En primer lugar, en el caso de bienes muebles --especialmente los que se encuentren en la vivienda familiar-- no siempre va a resultar fácil para el cónyuge o pareja del ejecutado acreditar que son de su propiedad en aras de evitar su embargo puesto que en relación a dichos bienes no es habitual conservar el acreditativo de compra. En segundo lugar, el art. 593 de la LEC no permite solventar a priori el problema del embargo de bienes no pertenecientes al deudor cuando dicha traba se practique directamente en una resolución judicial, pues aun cuando esta resolución sea notificada al ejecutado y éste manifieste que los bienes trabados no son suyos, el órgano judicial ya no podrá alzar de oficio la traba, pues --con escasa fortuna-- el propio epígrafe del art. 563 se lo prohíbe.

15 En tercer lugar, procede reseñar que aunque la resolución que ponga fin a esta suerte de incidente resulta susceptible de recurso --a diferencia de lo establecido en otros supuestos como en el incidente previsto en el art. 675 de la LEC-- la posibilidad de recurrir sólo puede predicarse en relación al ejecutante o al ejecutado (31), por lo que en caso de procederse al embargo del bien, al cónyuge o pareja del ejecutado tan sólo le quedará expedita la vía de la tercería de dominio para intentar alzar el embargo sobre el bien trabado a menos que por tratarse de bienes inmuebles opere la tercería registral. 3. Embargo de bienes gananciales El embargo de bienes gananciales por deudas de un cónyuge (ora directamente si la deuda es responsabilidad de la sociedad de gananciales, ora subsidiariamente si la deuda es privativa de uno de ellos) es una cuestión harto problemática, en tanto se encuentra involucrada otra persona --el cónyuge del ejecutado-- que debe soportar que unos bienes que en parte le pertenecen, se hallen afectos al cumplimiento de un débito que él no ha contraído, sino su consorte. La vigente LEC ha tenido la virtualidad de regular ex novo en el ámbito procesal la ejecución de bienes gananciales (art. 541), pues hasta entonces, inexplicablemente, tan sólo había tenido acomodo en la legislación sustantiva (art del CC) e hipotecaria (art. 144 del RH). No obstante, y a pesar de que resulta loable que nuestra Ley procesal civil contemple expresamente el supuesto de embargo de bienes gananciales, no se nos oculta la insuficiencia del mentado art. 541 para solventar toda la riqueza de problemas que suscita esta cuestión y que van a ser objeto de nuestro estudio a continuación. A) Deudas de las que responde la sociedad de gananciales En el caso de que el débito haya sido contraído por un cónyuge pero sea responsabilidad del acervo ganancial, el art de la LEC permite al otro consorte oponerse por los siguientes motivos: a) Falta del carácter ganancial de la deuda La alegación de esta causa de oposición suscita dos paradojas procesales: en primer lugar, que el oponente no deba probar sus alegaciones y, en segundo lugar, que el ejecutado pueda colocarse al lado del ejecutante y en contra de su propio consorte defendiendo la ganancialidad de la deuda. En primer lugar, la principal peculiaridad de esta oposición radica en que el cónyuge que niegue el carácter ganancial de la deuda no necesita fundamentar sus alegaciones, trasladándose al ejecutante el onus probandi de justificar que el débito es responsabilidad directa de la sociedad de gananciales (art de la LEC), lo que no es tarea fácil habida cuenta que dicha justificación no se circunscribe a una mera labor probatoria de una determinada realidad sino a un proceso valorativo. De hecho, se trata de una probatio diabólica, pues no se puede considerar que sea el ejecutante el que se halle en la posición más adecuada para conocer la auténtica finalidad a la que se aplicó el gasto (32), de ahí que resulte comprensible que con anterioridad a la promulgación de la

16 vigente LEC un importante sector doctrinal defendiera la procedencia de que fuera el cónyuge no deudor el que cargara con la prueba del carácter privativo del débito (33). No obstante, y sin perjuicio de lo antedicho, resulta obligado reconocer que la opción adoptada por el legislador en el art es la más acorde con la inexistencia en nuestro ordenamiento civil de una presunción de ganancialidad pasiva, análoga a la de ganancialidad activa del art del CC (34), lo que obliga a quien alegue la responsabilidad de la sociedad de gananciales a cargar con dicha prueba, si bien a este respecto la jurisprudencia no se muestra especialmente rigurosa (35). En segundo lugar, si el cónyuge del ejecutado se opone por esta causa se puede presentar la paradoja de que el ejecutado para defender el carácter ganancial del débito se coloque al lado del ejecutante y en contra de su consorte. En estos casos, la situación todavía puede resultar más pintoresca cuando el cónyuge no deudor también se oponga a la ejecución por cualquiera de los medios de impugnación que la Ley brinda al ejecutado; ya que, por un lado y respecto a estos medios, se encontrará en la misma posición que su consorte; pero, por otro lado, en la oposición basada en la alegación del carácter privativo de la deuda, el ejecutado puede apoyar las pretensiones del ejecutante (36). En todo caso, y aunque la Ley no lo establece, existe una excepción a la alegación de esta causa de oposición que estimamos deberá provocar la desestimación de plano de la misma, esto es, cuando el proceso de ejecución dimane de un juicio declarativo previo en que la ganancialidad de la deuda ya hubiera quedado fijada en la sentencia y, por tanto, afectada por la cosa juzgada. b) Oposición por las mismas causas que el ejecutado Respecto de la oposición del cónyuge del ejecutado por las mismas causas que su consorte, en primer lugar procede preguntarse si dispondrá del mismo plazo que éste para oponerse, pues la Ley tan sólo establece que lo hará dentro del tiempo ordinario, lo que suscita el problema de si el plazo de oposición será simultáneo al del ejecutado. Bien es cierto que una respuesta negativa pudiera resultar en cierto modo perturbadora para los intereses del acreedor, pero estimamos que una exégesis detallada del precepto no admite otra conclusión, ya que el dies a quo para el cómputo de los plazos de oposición no tiene por qué coincidir indefectiblemente para el ejecutado y su consorte, pues mientras que para el primero computa desde el día siguiente a la notificación del auto despachando ejecución, para su consorte comienza el día posterior a la notificación del embargo de bienes gananciales con traslado de copia de la demanda ejecutiva y del auto despachando ejecución, lo que puede tener lugar en distintos lapsos de tiempo, máxime cuando el embargo de bienes gananciales no se haya practicado en el propio auto despachando ejecución a causa, por ejemplo, de haberse acordado en el mismo un previo requerimiento de pago al deudor (art 580 LEC) (37). En estos casos, por perturbador que parezca, el cónyuge del deudor podrá sorprender al ejecutante oponiéndose a la ejecución en un momento en que dicha posibilidad ya había precluido para el ejecutado. En segundo lugar, y habida cuenta dicha eventualidad, también procede preguntarse si el cónyuge del ejecutado podrá valerse de las mismas causas de

17 oposición que el ejecutado o, incluso, si podrá volver a alegar los mismos motivos de oposición en su día esgrimidos por éste. -- Por un lado y en cuanto a la primera cuestión, estimamos que no en todo caso el cónyuge del ejecutado podrá alegar las mismas causas de oposición que pudiera haber alegado su consorte. Así, consideramos conflictivo que pueda impugnar la falta de competencia promoviendo la oportuna declinatoria, pues aunque de la conjugación del art (que permite al cónyuge del ejecutado valerse de los mismos medios de impugnación que el ejecutado) y del art. 547 (que permite interponer la declinatoria en los cinco días siguientes a recibir la primera notificación del proceso), pudiere deducirse dicha posibilidad, sería contrario a la voluntas legislatoris que el cónyuge del ejecutado pretendiera efectuar dicha impugnación varios meses después de haberse iniciado el proceso (aun cuando lo hiciera en los cinco días siguientes a la notificación del embargo de gananciales), ya que de una interpretación sistemática de la regulación de la declinatoria puede deducirse la intención del legislador de que la misma sea interpuesta en los primeros momentos del proceso. -- Por otro lado, y en cuando a la cuestión relativa a si el cónyuge del ejecutado podrá volver a alegar las mismas causas de oposición que en su día opuso su consorte, a nuestro juicio impera una respuesta negativa, salvo que la oposición, aun basada en los mismos motivos, se base en hechos distintos. Así, por ejemplo, no vemos inconveniente alguno en que alegue el pago si no es el mismo que esgrimió su consorte, pudiendo oponer incluso un pago que él mismo hubiera efectuado, ya que en virtud de lo dispuesto en la legislación sustantiva el pago por tercero debe reputarse eficaz (art CC), sin perjuicio de que para alegar con éxito dicho pago como causa de oposición a la ejecución haya debido acontecer con anterioridad al auto despachando ejecución y ulteriormente a la constitución del título ejecutivo o, si éste fuera una sentencia de condena, del momento en que precluyó la posibilidad de alegarlo en la instancia, ya que si el cónyuge del ejecutado alega un pago realizado con posterioridad al despacho de ejecución, tan sólo podrá interesar la terminación del mismo con base en el art. 570 de la LEC. De todos modos, lo que nunca podrá pretender el cónyuge del ejecutado es la compensación de un crédito privativo que ostente frente al ejecutante, ya que a tenor de lo previsto en el art del CC para que exista compensación es necesario que dos personas por derecho propio sean recíprocamente acreedoras la una de la otra. c) Oposición del cónyuge del ejecutado por la falta de notificación del embargo Si no se le hubiera notificado el embargo de bienes gananciales al cónyuge del ejecutado o dicha notificación no hubiera llegado a su conocimiento por resultar defectuosa, éste podrá oponerse alegando la infracción de una norma legal e interesando la nulidad de actuaciones si dicha falta le ha privado de su derecho de defensa. La gravedad de esta omisión puede originar la nulidad incluso del propio auto de aprobación del remate (38) conforme a lo previsto en el art de la LEC en

18 relación con los arts de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y º de la LEC que declaran la nulidad radical de aquellos actos procesales realizados con omisión de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido indefensión, que en este supuesto resulta evidente ya que la falta de notificación priva al cónyuge del ejecutado de la facultad de utilizar los instrumentos de defensa que le brinda el art. 541 de la LEC. B) Deudas privativas del cónyuge deudor Cuando la ejecución se sustanciare a causa de deudas propias de uno de los cónyuges y se persiguieren bienes comunes a falta o por insuficiencia de los bienes privativos, a tenor del art y 4 de la LEC el cónyuge no deudor podrá pedir la disolución de la sociedad conyugal y, además, podrá interponer los recursos y usar los medios de impugnación de que dispone el ejecutado para la defensa de la comunidad de gananciales. En nuestra opinión, y aunque en una primera aproximación pudiera parecer que el texto legal no plantea problema alguno, la interpretación del citado precepto suscita las siguientes cuestiones: En primer lugar, el legislador ha olvidado contemplar como causa de oposición del cónyuge no deudor al embargo de bienes gananciales la previa excusión de los privativos del ejecutado, ya que dada la dificultad de la prueba de los hechos negativos, en la práctica del foro se reputa suficiente que el ejecutante manifieste que no ha hallado otros bienes de carácter privativo del deudor para que el órgano judicial proceda a la traba de gananciales (39), por lo que corresponderá al otro cónyuge señalar bienes concretos propios del deudor que puedan ser trabados previamente a los gananciales, solicitando la modificación del embargo ex art. 612 de la LEC. En segundo lugar, en nuestra opinión el apartado 4 del art. 541 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, ya que si bien el citado precepto otorga en todo caso al cónyuge del ejecutado la facultad de utilizar los mismos recursos y medios de impugnación que la Ley brinda al deudor, entendemos que tan sólo es lógico que se sirva de estos mecanismos cuando no interese la disolución de la sociedad conyugal, pero no cuando solicite que se sustituya el embargo de los bienes comunes por la parte que ostente el cónyuge deudor en la sociedad conyugal (art del CC), pues en dicho caso ya está defendiendo por otra vía sus propios intereses y puesto que tras la liquidación del consorcio el embargo tan sólo recaerá sobre los bienes adjudicados a su consorte, ya no tiene sentido que se le dé intervención en el proceso de ejecución, utilizando los mismos recursos y mecanismos de impugnación que ostenta el propio ejecutado, siendo que en adelante regirá un régimen de separación de bienes salvo manifestación en contrario ex art del CC. En tercer lugar, y en el caso de que el cónyuge del deudor se oponga solicitando la disolución de la sociedad de gananciales, resulta reprobable que lejos de solventar el art de la LEC los problemas que venía suscitando la intepretación del art del CC, el legislador procesal los haya reproducido sin aportan ninguna solución al respecto:

19 -- Así, por un lado, el art , al igual que el 1373 del CC, no establece previsión alguna acerca del plazo para solicitar la disolución de la sociedad conyugal, a diferencia de lo previsto en algunas Compilaciones Forales (9 días en Navarra, 15 días en el País Vasco), lo que suscita una gran inseguridad jurídica, pues, en teoría, el cónyuge del ejecutado puede ejercitar dicho derecho durante todo el procedimiento de apremio aunque estimamos que el dies ad quem en ningún caso podrá exceder del previsto legalmente para interponer una tercería de dominio (40). La verdad es que, al menos, hubiera resultado conveniente que se hubiese prevenido la necesidad de que el órgano judicial en el propio momento de notificar el embargo señalara un plazo específico al cónyuge del ejecutado para que pudiera pedir la disolución del consorcio, resultando criticable que dicha diligencia se limite a una mera notificación sin paralela información de las posibilidades de defensa. Además, cuando lo trabado son bienes inmuebles, dicha diligencia se ha convertido en un simple requisito formal impuesto por el art. 144 del RH en aras de poder practicar la oportuna anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad. A nuestro juicio, lo correcto sería que, en aras de no causar indefensión, la notificación del embargo de bienes gananciales fuera acompañada de la expresión de los mecanismos de defensa que ostenta el cónyuge no deudor y del plazo para ejercitarlos, pues en otro caso se está poniendo en tela de juicio el propio art. 24 de nuestra Carta Magna, ya que si bien la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento sí que impide ejercitar los derechos contenidos en las mismas y en la práctica forense si el cónyuge del ejecutado no se opone al embargo de gananciales es generalmente porque ni siquiera conoce dicha posibilidad ni los mecanismos procesales para su ejercicio. -- Por otro lado, resulta criticable que la redacción del art haya ensombrecido en ciertos aspectos los términos del 1373 del CC (41), no precisando si solicitada por el cónyuge no deudor la disolución de la sociedad de gananciales ésta se deberá producir ope legis, es decir, automáticamente, o si, por el contrario, se podrá denegar discrecionalmente por el Juez (42), lo cual explicaría que el apartado 3 del art. 541 previera la necesidad de audiencia previa de los cónyuges. La verdad es que a nuestro juicio una interpretación sistemática de los arts y º del CC en relación con el art permite deducir que la disolución solicitada por el cónyuge no deudor se debe acordar en todo caso, por lo que suscribimos las opiniones doctrinales que consideran que la audiencia de los cónyuges prevista por el art de la LEC tan sólo tiene por objeto la decisión acerca del procedimiento para llevar a cabo dicha disolución sin que su fin sea decidir sobre su procedencia (43). Además, a diferencia de lo previsto en el apartado 2.º del art del CC, en este caso resulta redundante que al cónyuge del deudor se le exija probar que su consorte está realizando actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañan fraude, daño o peligro, pues el embargo de bienes gananciales es una situación per se perjudicial y peligrosa para los intereses del cónyuge no deudor. No obstante, la disolución del consorcio a causa de deudas insignificantes pudiera resultar una medida desmesurada (44), si bien estimamos que de lege data no se puede mantener otra interpretación, sin perjuicio de que algún Derecho foral --como el

20 aragonés-- contemple otras soluciones alternativas más adecuadas a nuestro modo de ver (45). Asimismo, otra cuestión conflictiva a la que la Ley no da respuesta es si la petición de disolución del consorcio podrá solicitarse cuando el embargo de bienes gananciales se haya producido en un proceso declarativo como medida cautelar, pues aunque el legislador no haya vedado expresamente dicha posibilidad en sede de embargo preventivo, pudiera resultar exagerado disolver la sociedad de gananciales a causa de un mero embargo preventivo cuya ejecutoriedad depende de la eventualidad de una sentencia condenatoria, y si bien es cierto que en estos casos estimamos preceptivo notificar el embargo de gananciales al cónyuge del deudor, pudiera resultar excesivo acordar la disolución y la liquidación del consorcio a causa de un embargo acordado tan sólo como medida cautelar, por lo que lo más adecuado a nuestro juicio es tener por hecha la petición de disolución del consorcio en aras de resolver sobre la misma cuando el embargo se convierta en ejecutivo, que es cuando verdaderamente los bienes gananciales pueden hallarse en una situación de peligro al poder ser objeto de enajenación forzosa (46). De todos modos, si la disolución de la sociedad conyugal llegara a acordarse, el cónyuge no deudor siempre podría unilateralmente, en el plazo de tres meses (47), optar por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales por aplicación de lo dispuesto en el art del CC. Finalmente, resulta también criticable que la Ley no prevea que la disolución del consorcio deba ir seguida de la necesaria petición de liquidación por parte del cónyuge no deudor, dado que esta liquidación resulta indispensable para la identificación del bien que el Juez ejecutor ha de utilizar en la sustitución que autoriza el debatido art del CC, pues si se entendiera que la sustitución del bien ganancial inicialmente embargado se pudiera practicar con la parte alícuota que el cónyuge deudor ostenta en la sociedad no liquidada, se estaría perjudicando al cónyuge no deudor, ya que en vez de conseguir la pretendida liberación de la primitiva traba, habría que extender ésta a todo el caudal ganancial, aunque sólo fuera referida a la cuota abstracta de participación que sigue ostentando el cónyuge deudor sobre todos y cada uno de los bienes de tal patrimonio, mientras no se liquide la sociedad (48). En esta tesitura y ante una actitud de completa pasividad por parte del cónyuge no deudor que habiendo instado la disolución de la sociedad de gananciales no solicitare su liquidación, se defienden varias interpretaciones: -- Acordar la imposición de multas coercitivas a los cónyuges para que la insten (49). -- Proceder de oficio a la liquidación por el órgano judicial (50). -- Permitir que el acreedor solicite dicha liquidación por vía subrogatoria (51). -- Entender que la pasividad del cónyuge no deudor supone que desiste de su pretensión y que, por ende, consiente el embargo (52), solución que a nuestro juicio resulta la más acertada (53).

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I. Tercer poseedor que inscribe su adquisición antes de la interposición de la demanda ejecutiva. CONSULTA ACERCA DE LAS COMUNICACIONES Y/O REQUERIMIENTOS DE PAGO QUE SE HAN DE REALIZAR AL TERCER POSEEDOR DE LA FINCA HIPOTECADA EN SEDE DE PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA DIRECTA. SUPUESTO DE

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