Elevación de la edad de jubilación en un horizonte de 15 años Aitor Rodríguez Rey. Dpto. Laboral

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1 1 er TRIMESTRE 2011 Elevación de la edad de jubilación en un horizonte de 15 años Aitor Rodríguez Rey. Dpto. Laboral Encontrándose España sumida en una profunda crísis económica y laboral, El 28 de enero del presente año, se ha presentado el Anteproyecto de Ley sobre Actualización, Adecuación y Modernización del Sistema de Seguridad Social, reforma que con tan esperanzador título, introduce un conjunto de medidas que tienen como objetivo reforzar la sostenibilidad futura del sistema de pensiones español debido a su aparente inviabilidad actual y futura. El anteproyecto de ley referenciado sienta los principios básicos que serán remitidos al Congreso de los Diputados para su tramitación parlamentaria, si bien el texto aprobado ya fija un repertorio de medidas que entrarán en vigor en enero de 2013; medidas que afectarán especialmente a la legislación conocida en relación con la edad de jubilación, el sistema de cálculo de dicha pensión, la cotización por los contratos de los jóvenes, la disminución de Regímenes Especiales (régimen Agrario y RETA) y lo atinente al factor de sostenibilidad y a las fuentes de financiación complementaria del sistema. En relación con la edad de jubilación, modificación que trataré de aclarar en el presente artículo, dejando al margen el resto de modificaciones realizadas, se va a producir un paulatino incremento de la misma, de los 65 años actuales, a los 67 años para el 2027, de modo que en un comienzo se elevará un mes al año en los seis primeros años, de esta manera, en el año 2018 la jubilación se habrá retrasado hasta los 65 años y seis meses. A continuación se retrasará en dos meses al año los nueve años siguientes, así, en enero de 2027, la edad de jubilación se habrá prolongado hasta los 67 años. En coherencia con este incremento, aquellos que salgan del mercado laboral a los 67 años tendrán que haber cotizado 37 años para poder cobrar la pensión máxima, frente a los 35 actuales con 65 años, este tránsito se realizará de la misma manera, progresivamente, en paralelo a la edad legal de jubilación. No obstante, se permitirá obtener la jubilación a partir de los 65 años con derecho al 100% de la pensión cuándo se hayan cotizado 38 años y 6 meses, de modo que cuándo no se reúnan esos periodos de cotización, se aplicará un coeficiente reductor de 1,8% por trimestre. Asimismo, se permitirá una jubilación anticipada a partir de los 63 años, de manera se pueda el trabajador jubilar voluntariamente siempre que se reúnan 33 años cotizados, con coeficiente reductor y no dando lugar dicha jubilación a complemento a mínimos. Finalmente, también será posible obtener la jubilación parcial a partir de los 61 años, vinculando la misma a un contrato de relevo, dándose la especialidad que, para compensar el sobrecoste para la Seguridad social, la cotización de relevista y relevado aumentará también gradualmente en el periodo de aplicación de la Ley hasta el 100% en el periodo indicado entre el 2010 y el Esperando haber aclarado cómo se va a ir incrementando la edad de jubilación en este futuro próximo, solo cabe indicar que la finalidad de la presente reforma, posiblemente la de mayor calado de toda la historia de nuestra Seguridad Social, no es otra que la de evitar su quiebra, siguiendo las recomendaciones del Pacto de Toledo, aprobadas por el Congreso de los Diputados el 25 de enero de 2011, en línea con la normativa vigente en los países de nuestro entorno, si bien, la cruda realidad es que la encuesta de población activa del cuarto trimestre de 2010, indica que nos encontramos con parados, y si ya es difícil tener los actuales 35 años cotizados en el momento actual, las personas que se encuentran en dicha situación de paro, lo tendrán bastante complicado para poder retirarse sin preocupaciones, teniendo en definitiva que trabajar mas años para cobrar menos en su jubilación Nº 11 1 er trimestre 2011 Pág. 1

2 Derecho civil Legislación procesal e hipotecaria Maribel Bedoya Morán. Dpto. Civil Resoluciones novedosas y peticiones de cambios legislativos Hemos de comenzar diciendo que se trata de una materia sobre la que actualmente la legislación no ha sido modificada, y que permite a las entidades bancarias que si tras la adjudicación de los elementos sobre los que se ha constituido una Hipoteca no se cubre el 100 % de la deuda, puedan éstas continuar ejecutando a la persona deudora hasta cubrir su importe. Sin embargo ello no es óbice para apuntar que la realidad social y la crisis del sector inmobiliario, por todos conocida, está conllevado un cambio significativo en los últimos tiempos, motivando que dicho contexto legal pueda ser objeto de revisión y análisis. En esta tesitura es en la que se dictó el pasado 17 de diciembre del Auto Nº 111/2010 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra. En dicho auto, tras explicarse los antecedentes del caso, y cómo tras fijarse día y hora para la subasta del inmueble objeto de ejecución la misma quedó desierta, adjudicándosela el Banco por el 50 % de su valor como establece el artículo 671 de la L.E.Civ, ante la petición de la entidad bancaria de continuación de la ejecución por el resto de las cantidades adeudadas, ésta es rechazada. Se parte en dicho auto, como decimos, reconociéndose que la citada petición de continuación de la ejecución no supone un abuso de derecho, dado que la Ley permite a la ejecutante solicitar lo que solicita, dado que con el objeto de realización mediante la subasta no se ha podido cubrir la deuda reclamada. No obstante, y ahí es donde se trata de introducir la aportación novedosa de dicha Sección de la Audiencia Provincial se señala que el sistema financiero en su conjunto y por la mala gestión de las entidades financieras, ha desembocado en una crisis económica sin precedebtes desde la gran depresión de Una vez expuesto lo anterior, apoyándose en el artículo 3 del Código Civil que señala que las normas se interpretarán según la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, concluye que no constituyendo la petición del banco un abuso de derecho, moralmente es rechazable que intente continuar la ejecución, siendo que dicha pérdida de valor es directamente achacable a la crisis económica, fruto de la mala praxis del sistema financiero. Incluso Jueces para la Democracia y la Unión Progresista de Fiscales han pedido al Ejecutivo central que la ejecución de una hipoteca a quienes no tengan ingresos suficientes para pagarla les exima del pago de la deuda al banco. Habrá que estar atentos, por tanto, a todos los avances que se produzcan en la materia y valorar, en consecuencia, cada situación particular, intentándose igualmente alcanzar acuerdos de dación en pago ( saldar la deuda cuando se entrega el bien acreedor), dación que sí que está prevista en nuestra legislación, si bien requiriendo acuerdo entre las partes. Finalizar el artículo señalando que igualmente están en marcha Demandas Colectivas que se siguen ante los Juzgados de lo Mercantil contra las cláusulas de suelo fijadas en muchas Escrituras de constitución de Hipotecas ante su uso abusivo, por las que se fijan mínimos para los tipos de interés a pagar por los consumidores en sus Hipotecas, lo que les impide beneficiarse de las bajadas del euribor, cláusulas que además en la mayoría de los casos no van acompañadas de una cláusula techo que prevenga a los clientes de subidas desmedidas de los índices de referencia hipotecarios. Nº 11 1 er trimestre 2011 Pág. 2

3 Derecho fiscal La Comisión Europea cuestiona la fiscalidad de salida Iñigo Roldán Mendiguren. Dpto. fiscal La normativa del Impuesto sobre Sociedades establece que quedan sujetas a tributación aquellas rentas tácitas correspondientes al aumento de valor que han experimentado los elementos patrimoniales durante el tiempo en el que han estado en el patrimonio del sujeto pasivo que se pongan de manifiesto como consecuencia de la disolución de la sociedad. Adicionalmente se establece la sujeción a gravamen de las plusvalías tácitas de los elementos patrimoniales por la diferencia entre el valor de mercado de los referidos elementos y su valor contable en el supuesto de que se produzca un cambio de residencia fuera del territorio español, un cese de la actividad de un establecimiento permanente o la transferencia de elementos de un establecimiento permanente al extranjero. Lógicamente cuando una entidad cambia su residencia al extranjero, se sitúa fuera de la soberanía fiscal de la Administración tributaria y por tanto las plusvalías tácitas incorporadas en los elementos de los que sea titular escaparían a tributación en territorio español en el momento posterior en el que los transmita, por cuanto se ha perdido la capacidad para gravarlas al ser su titular una entidad no residente. Para evitar esta circunstancia, el cambio de residencia determina la conclusión de un período impositivo, debiéndose integrar en el mismo la renta asociada a dicha plusvalía tácita para ser gravada, determinada por la diferencia entre el valor normal de mercado y el valor contable de los elementos patrimoniales de la entidad. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea abordó la fiscalidad de salida en las sentencias Lasteyrie du Saillant (C-9/02) y N (C-470/04). El 12 de marzo de 2004, el Tribunal Europeo de Justicia dictó su decisión en el caso du Saillant, que la imposición de salida establecida por la normativa fiscal francesa resultaba contraria a la normativa comunitaria, tal y como concluye el artículo 52 del Tratado CE, que garantiza la libertad de establecimiento a todos los ciudadanos de la UE. En este supuesto el contribuyente había trasladado su residencia de Francia a Bélgica tras haber residido en Francia 5 años ostentando en su poder acciones por un 25% del capital social de una empresa francesa. La Administración tributaria francesa buscó gravar la plusvalía de las acciones señalando que pretendían evitar la evasión y el fraude fiscal. El contribuyente recurrió la decisión del Ministerio francés de Finanzas ante el Tribunal Europeo que confirmó los principios de la legislación comunitaria y se pronunció a favor del contribuyente. Basándose en el contenido de los referidos fallos, la Comisión, mediante comunicación al Consejo y al Parlamento (COM (2006) 825 final), entiende que gravar a los residentes en función del criterio de la realización y a los residentes que trasladan su domicilio en función del criterio de acumulación constituye un obstáculo para la libertad de establecimiento contemplada en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Muchos miembros de la Unión Europea establecen en su normativa un gravamen por la salida de su jurisdicción tributaria. Es más, existen Tratados de Doble Imposición en la que los Estados miembros de la Unión Europea contemplan expresamente el derecho a aplicar la imposición de salida como en el Tratado entre Alemania y Austria. Frente a esta posición la Comisión ya ha decidido llevar a Portugal, Dinamarca, Países Bajos y España ante el Tribunal de Justicia de la UE en relación a normas similares que gravan la salida y otros Estados miembros, como Irlanda, han recibido dictámenes en los que se les insta a modificar su normativa. Hacienda de Bizkaia amplía su gestión de lucha contra el fraude El Departamento de Hacienda y Finanzas ha alcanzado un acuerdo de colaboración con la empresa británica Detica NetReveal para reforzar sus sistemas de prevención de evasión fiscal y mejorar el control sobre el fraude. De esta forma, se podrá identificar a posibles defraudadores en el Territorio Histórico de Bizkaia. La solución de Detica NetReveal para la gestión del riesgo de fraude permitirá a la Hacienda foral reducir el déficit fiscal por medio de la disminución del riesgo de fraude y mejorar la gestión de las declaraciones gracias a la visión centrada en el contribuyente. Esta solución descubre las relaciones ocultas entre personas y datos, garantiza una comprobación eficaz del cumplimiento de las obligaciones tributarias, la detección de operaciones de blanqueo de dinero y permite poner de manifiesto tanto los simples fraudes oportunistas como los fraudes organizados a gran escala. Esta herramienta supone un importante avance en la implementación del Plan de Lucha contra el Fraude de la Hacienda Foral de Bizkaia, utilizando el enorme potencial que las aplicaciones informáticas aportan para aumentar la eficacia y eficiencia de la acción de los órganos de aplicación de los tributos. Bizkaia recauda millones de euros en 2010, un 8,7% más que en 2009 La Diputación Foral de Bizkaia ha cerrado el ejercicio 2010 con una recaudación de 6.103,5 millones de euros, incluidos los ajustes internos con las diputaciones forales de Araba y Gipuzkoa y con el estado en IVA e Impuestos Especiales. Ello supone que los ingresos reales de la Diputación Foral de Bizkaia en 2010 han sido superiores en millones de euros respecto a la recaudación del ejercicio 2009, que alcanzó el importe de millones de euros. O lo que es lo mismo, ha incrementado la recaudación en un 8 7%. Esta mejora se ha basado en la positiva evolución de la imposición indirecta que ha mejorado en casi 550 millones las previsiones presupuestarias, tanto en lo que se refiere a los ingresos por gestión propia (417 millones) como a los ajustes con el estado (130 millones). Por su parte, la imposición directa ha caído en 68 millones de euros, empujada por la esperada evolución negativa de la cuota diferencial del Impuesto sobre Sociedades y de las retenciones sobre operaciones de capital. Respecto al presupuesto inicial previsto para el ejercicio 2010, estimado en un total de 5.892,2 millones de euros, se ha superado en un 3 6%. Nº 11 1 er trimestre 2011 Pág. 3

4 Derecho civil El efecto loft : conversión de local en vivienda Mª Carmen Ramajo Gil. Dpto. Civil En los últimos años, con el encarecimiento de los pisos y el metro cuadrado a precio de oro, muchas personas están optando por adquirir locales para convertirlos en su hogar. Lo que comenzó siendo un hecho aislado en algunos barrios madrileños o barceloneses se ha convertido en una tendencia generalizada en toda España, disparándose así la aparición de apartamentos donde antes sólo había antiguas fábricas o viejas naves vacías, siendo hoy día todo un éxito el ya conocido como efecto loft. El completo estudio de esta tendencia requiere profundizar en dos ámbitos jurídicos complementarios, por un lado, el ámbito del derecho civil, y, por otro, el de derecho de urbanismo. Sin perjuicio de que al final del estudio se haga una pequeña mención a éste último aspecto, en el presente artículo nos centraremos en analizar el aspecto civil, así como la recientemente creada Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Autorización de la comunidad de propietarios Si la distribución del local cumple con toda la normativa a efectos de que sea considerada como vivienda, con el proyecto correspondiente y la licencia ante el Ayuntamiento, no alterando y modificando los elementos comunes, en principio no habría inconveniente para que convierta en vivienda, sin el acuerdo de la Junta de Propietarios. Pero si en la División Horizontal de la Finca y Estatutos está expresamente prohibido precisará de un acuerdo unánime de todos los propietarios de la finca. Jurisprudencia del tribunal supremo Para dilucidar cualquier posible controversia que pudiera suscitarse al respecto en las comunidades de propietarios, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado recientemente Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010, que viene a sentar jurisprudencia, y que no viene sino a clarificar que las limitaciones o prohibiciones sobre el cambio de uso-de local comercial a vivienda- han de constar de forma expresa en los estatutos de la finca y aparecer inscritos en el Registro de la Propiedad. El texto subraya la necesidad de que consten de manera expresa las prohibiciones y limitaciones referidas a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble, y su inscripción en el registro de la propiedad, para que sean oponibles a terceros. A falta de prohibición expresa, señala el Alto Tribunal, prevalece el derecho de los copropietarios a utilizar su derecho a la propiedad como consideren más adecuado. En conclusión, con esta sentencia del Tribunal Supremo, se podrá cambiar el uso de un local comercial a vivienda, como norma general, a no ser que exista prohibición expresa en los Estatutos o en la División Horizontal de la Finca. Por otro lado, y una vez superado el escollo de la autorización comunitaria, también habrá que verificar que el inmueble en cuestión respete y se ajuste íntegramente a la normativa urbanística de la localidad. En este sentido, la finca deberá contar con la preceptiva cédula de habitabilidad, expedida por el Ayuntamiento, sin la cual no se puede contratar el alta en servicios como la electricidad, el gas o el agua. Pero no todos los inmuebles pueden obtener la cédula de habitabilidad porque, aparte de cumplir las condiciones mínimas que establece la ley de cada comunidad autónoma o municipio, han de estar escriturados como vivienda, para lo cual igualmente deberán solicitar la licencia de cambio de uso, condicionada al cumplimiento de la normativa urbanística municipal. Dicha licencia es necesaria para legalizar el uso como vivienda de un local, estudio u oficina. Con ella se puede escriturar como vivienda lo que antes no lo era. Así pues, a modo de conclusión, podemos terminar reflexionando que, si bien adquirir un local de estas características puede ser muy ventajoso, lo cierto es que hay que tener cuidado y observar que todo está en regla y conforme a la normativa aplicable, puesto que, como ya hemos visto, no todos los locales, aunque cumplan los requisitos de habitabilidad, pueden transformarse en viviendas. Nº 11 1 er trimestre 2011 Pág. 4

5 Derecho mercantil Principios rectores, principales obligaciones legales y recomendaciones prácticas Ainhoa Varona Cal. Dpto. Mercantil La expansión de las redes de telecomunicaciones y, en especial, de Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información propició la promulgación de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio (LCEur 2000\1838) relativa a aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Mediante La Ley 34/2002, de 11 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), se efectúa la transposición de la citada Directiva y se procede a la regulación de estas actividades en el mercado interior. En consecuencia se especifican a continuación las obligaciones que se derivan de lo establecido en la LSSI para la operativa on line de los distintos operadores y las medidas a adoptar al respecto. Obligaciones y régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información Constancia registral del nombre de dominio Los operadores deberán comunicar al Registro Mercantil en el que se encuentre inscrito al menos un nombre de dominio o dirección de Internet que la empresa utilice para su identificación en Internet, así como cualquier acto posterior de sustitución o cancelación de los mismos. Dicho nombre de dominio, se comunicará al Registro Mercantil de la provincia en donde se halla inscrita la sociedad. En dicha comunicación será necesaria la identificación del representante legal de la sociedad, debidamente apoderado y su firma en el documento de comunicación correspondiente. La citada comunicación del nombre de dominio deberá ser suscrita por persona o personas facultadas para certificar de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil. La comunicación se emitirá por el Secretario del Consejo de Administración, debiendo ser suscrita por éste último, con el Visto Bueno del Presidente del Consejo de Administración-. Para llevar a cabo materialmente la comunicación del citado nombre de dominio, existen dos opciones: (I) la presentación de la certificación de la comunicación del nombre de dominio por el Secretario y el Presidente de la sociedad, quienes deberán firmar la citada comunicación ante el personal del Registro Mercantil, a los efectos de que estos legitimen la autenticidad de las firmas, (II) presentación de la certificación de la comunicación del nombre de dominio por personal de nuestra Firma, siendo en este caso Nº 11 1 er trimestre 2011 Pág. 5

6 Derecho mercantil necesario que, tanto las firmas del Presidente como del Secretario del Consejo de Administración, estén legitimadas notarialmente. Información general El operador deberá poner a disposición de los usuarios de su página web, de forma públicamente accesible, permanente y gratuita, la siguiente información: a. Su nombre o denominación social; su residencia o domicilio, su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva. b. Los datos de su inscripción en el Registro relacionados con el nombre de dominio, (una vez efectuada la correspondiente comunicación, según lo señalado en el apartado anterior). c. El número de identificación fiscal. d. Información clara y exacta sobre el precio de sus productos o servicios, indicando si incluye o no los impuestos aplicables y, en su caso, sobre los gastos de envío. Comunicaciones comerciales por vía electrónica Régimen jurídico En materia de comunicaciones comerciales, además de la propia LSSI resulta de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999\3058), de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales, (todo ello en relación a personas físicas), así como la normativa específica en materia comercial y publicidad. No obstante, y a salvo de la leyenda informativa en materia de protección de datos que se incluye en Anexo B al Informe, el análisis de cumplimiento de dicha normativa no entra dentro del alcance del presente trabajo. Información exigida sobre las comunicaciones comerciales, ofertas y concursos Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y deberán indicar la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan. En el caso en el que tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente incluirán al comienzo del mensaje la palabra «publicidad». En el supuesto de que los operadores realizaran ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios o regalos, y de concursos o juegos promocionales, previa correspondiente autorización, se deberá asegurar, además del cumplimiento de los requisitos establecidos en los párrafos anteriores y en las normas de ordenación del comercio, que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación se expresen de forma clara e inequívoca. Prohibición de comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes Se prohíbe el envío de comunicaciones publicitarias o de promociones por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas, salvo que exista una relación contractual previa, y el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso deberá ofrecerse al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos cono en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. En consecuencia, en su operativa en este ámbito deberán articularse listas de distribución separadas respecto a los propios clientes/proveedores del operador y respecto de potenciales clientes en caso de que se incluyera alguna otra empresa, para la creación de un Grupo. En el segundo caso deberá obtenerse previamente su autorización según el modelo que a tal efecto se incluye en Anexo a este Informe. Derechos de los destinatarios de comunicaciones comerciales El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, el operador deberá habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Asimismo, deberá facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos. Cuando los prestadores de servicios empleen dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales, informarán a los destinatarios de manera clara y completa sobre su utilización y finalidad, ofreciéndoles la posibilidad de rechazar el tratamiento de los datos mediante un procedimiento sencillo y gratuito, lo cual no impedirá el posible almacenamiento o acceso a datos con el fin de efectuar o facilitar técnicamente la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario. Contratación por vía electrónica Validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica Los contratos celebrados por vía electrónica producen todos los efectos jurídicos, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez, y se regirán por lo establecido en los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial. Para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos, sin perjuicio de que el mismo sí resulta recomendable en todo caso a efectos de reforzar la prueba de su existencia, contenido y exigibilidad. Nº 11 1 er trimestre 2011 Pág. 6

7 Derecho mercantil Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo consten por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contienen en un soporte electrónico. Prueba de los contratos celebrados por vía electrónica. La prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él, se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico y, en su caso, lo establecido en la legislación sobre firma electrónica. En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental. A este respecto, y en materia de prueba de la relación contractual, como ya les manifestamos en la reunión mantenida en relación con este trabajo, debe advertirse que actualmente la única vía que ofrece garantías con expreso reconocimiento legal para la realización de transacciones por vía electrónica es el uso de mecanismos de firma electrónica y certificación digital (e, incluso dentro de ello, la plena equiparación a la firma manuscrita sólo se obtendría con la utilización de una categoría reforzada conocida como firma electrónica avanzada, siempre que concurran todos los requisitos legales y reglamentarios para su acreditación). Fuera de lo anterior, en este tipo de transacciones legalmente existiría una situación de incertidumbre, que en último extremo vendría referida a un problema de prueba, tanto de la identidad de las partes y su capacidad de obligar a las empresas a las que dicen representar como del específico contenido de las recíprocas comunicaciones en que contraigan o cumplan obligaciones (pedidos, aceptaciones, etc.) Como posibilidad intermedia, una alternativa puede ser la de formalizar previamente un contrato marco en soporte papel y con firma manuscrita en forma tradicional, en el que las dos partes de las transacciones previstas on line se comprometan previa y expresamente a utilizar dicha vía para obligarse y asuman la plena vinculación de la misma a todos los efectos legales. Conviene asimismo que en dicho contrato marco se especifique con el mayor detalle posible la concreta operativa prevista. Asimismo, en tal caso deberá guardarse registro informático de todas las transacciones que se realicen on line, para conservar alguna clase de prueba de las mismas (que en su caso podría tener que someterse a un dictamen pericial para confirmar su validez). No obstante, en este escenario, si bien de forma previa la situación queda más reforzada desde el punto de vista jurídico, siempre subsistiría un margen de discusión a efectos de prueba sobre la posterior realización y contenido de cada una de las concretas actuaciones previstas en el marco del acuerdo. Obligaciones previas al inicio del procedimiento de contratación. Para la realización de actividades de contratación electrónica, el prestador de servicios, tendrá la obligación de informar al destinatario de manera clara, comprensible e inequívoca, y antes de iniciar el procedimiento de contratación, sobre los siguientes extremos: a. Los distintos trámites que de- Nº 11 1 er trimestre 2011 Pág. 7

8 Derecho mercantil ben seguirse para celebrar el contrato. b. Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible. c. Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de los datos, y d. La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato. Las ofertas o propuestas de contratación realizadas por vía electrónica serán válidas durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles a los destinatarios del servicio. En consecuencia, deberá prestarse especial atención a que todas las informaciones sobre oferta y condiciones de prestación de los servicios del operador y que se hallen disponibles en su Web-Site sean previamente verificadas y permanentemente actualizadas, ya que las mismas podrán suponer un compromiso jurídicamente vinculante y exigible en tales términos por los usuarios que acceden a la Web-Site. Asimismo, y con carácter previo al inicio del procedimiento de contratación, el prestador de servicios deberá poner a disposición del destinatario las Condiciones Generales a que deba sujetarse el contrato, de manera que éstas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario. En la práctica, es preferible que el texto de dichas Condiciones Generales aparezca en pantalla desde la Web-Site y deba ser expresamente aceptado por la otra parte mediante la pulsación en un icono de aceptación que genere un registro informático individualizado y verificable. Información posterior a la celebración del contrato El operador deberá confirmar la recepción de la aceptación a la persona que la realice mediante el envío de un acuse de recibo por correo electrónico (u otro medio de comunicación electrónica equivalente que en un futuro pueda utilizarse), a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación. Se entenderá que se ha recibido la aceptación y su confirmación cuando las partes a que se dirijan puedan tener constancia de ello. En el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de recibo, se presumirá que su destinatario puede tener la referida constancia desde que aquél haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico, o en el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones. Tanto en este caso como en el del apartado anterior, pueden excluirse dichas obligaciones mediante acuerdo expreso entre las partes si ninguno tiene consideración de consumidor. No obstante, para evitar riesgos, se recomienda ofrecer dicha información al destinatario en todo caso. Ley aplicable y lugar de celebración del contrato Para la determinación de la ley aplicable a los contratos electrónicos se estará a lo dispuesto en las normas de Derecho internacional privado del ordenamiento jurídico español, debiendo tomarse en consideración para su aplicación la citada ley. Los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual. Los contratos electrónicos entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios. La información contenida en esta publicación es sólo una guía. Le recomendamos que obtenga consejo profesional individualizado en su caso antes de iniciar o paralizar cualquier acción. No se aceptará ninguna responsabilidad por parte de este despacho por actuaciones iniciadas o paralizadas como resultado de la presente información. Editado por el Departamento de Marketing de BMP Abogados Bilbao Madrid Varsovia México SEDE CENTRAL ELCANO, 6-1º D BILBAO T Nº 11 1 er trimestre 2011 Pág. 8

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