ANTECEDENTES. Se deducen del Dictamen. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. I. Objeto del Dictamen e intervención de esta Comisión

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1 DICTAMEN: 192/12, de 7 de junio MATERIA: Responsabilidad patrimonial DEPARTAMENTO: Gobernación y Relaciones Institucionales PONENTE: Eladi Crehuet i Serra Reclamación de indemnización instada ante el Ayuntamiento de Banyeres del Penedès por el Sr. A. G. M. por los daños y perjuicios derivados de un accidente con ciclomotor cuando circulaba por el camino de Llorenç y que atribuye a la existencia de una valla bionda ANTECEDENTES Se deducen del Dictamen. FUNDAMENTOS JURÍDICOS I. Objeto del Dictamen e intervención de esta Comisión La consejera de Gobernación y Relaciones Institucionales envía a esta Comisión el expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el Sr. A. G. M., ante el Ayuntamiento de Banyeres del Penedès (Baix Penedès), por los daños y perjuicios derivados de un accidente de ciclomotor, producido el 24 de diciembre de 2009 en el punto kilométrico 0,7 del camino vecinal de Llorenç del municipio, y que atribuye a la incorrecta colocación de unas biondas en forma de T, peligrosas para los motoristas por las secciones que puede causar en el cuerpo humano, así como por una falta de iluminación y defectos en el pavimento o firme de la vía. Como consecuencia del accidente se procedió a la incoación de las Diligencias previas n.º 2/2010, por el Juzgado de Instrucción n.º 6 del Vendrell, que concluyeron con el Auto de 12 de enero de 2010 de archivo provisional de las actuaciones practicadas. El artículo 8.3.a) de la Ley 5/2005, de 2 de mayo, de la Comisión Jurídica Asesora, determina que el dictamen de esta Comisión es preceptivo en los expedientes de reclamaciones administrativas de responsabilidad patrimonial, cuya cuantía sea igual o superior a euros. Como veremos, en el caso que es objeto del presente dictamen la indemnización reclamada se cuantificó en un total de ,72 euros por los daños y perjuicios sufridos por el reclamante. II. Aspectos procedimentales El expediente que nos ocupa se ha tramitado de acuerdo con la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las Administraciones públicas de Cataluña, y de conformidad también con la Ley estatal 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las 1

2 Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC), y con el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprobó el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial (RPRP). La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas está expresamente reconocida por el artículo de la Constitución vigente y, dentro del ámbito legislativo catalán, se desarrolla en la mencionada Ley 26/2010, que en el artículo 81 establece la responsabilidad patrimonial de la Generalidad de Cataluña y precisa que el daño tiene que ser efectivo, evaluable económicamente e individualizable en relación con una persona o un grupo de personas. El escrito que da lugar al inicio del procedimiento, fechado el día 16 de noviembre de 2010, tuvo entrada el día 18 del mismo mes en el Ayuntamiento de Bañeras. En este escrito de reclamación, al cual se adjuntaba diversa documentación, se exponían los hechos, se formulaban las alegaciones pertinentes y se cuantificaba la indemnización reclamada en la suma global de ,72 euros (2.357,28 euros por 36 días de baja hospitalaria, 8.139,60 euros por 153 días de baja no hospitalaria, 524,84 por aplicación de un factor de corrección del 25 % por perjuicios económicos, ,48 euros por lesiones permanentes, ,20 por perjuicio estético, y ,44 euros por aplicación de varios factores de corrección (por perjuicios económicos, por daños morales complementarios, por incapacidad permanente total y por adecuación del vehículo). La tramitación del expediente ha sido respetuosa con el procedimiento legalmente previsto: admisión a trámite de la solicitud y notificación al reclamante y a la compañía aseguradora, abertura del periodo probatorio, trámite de audiencia y vista del expediente y formulación de la propuesta de resolución por parte del instructor del expediente. La Administración instructora ha aportado una valoración de los daños alegados, a pesar de la propuesta desestimatoria, tal como ha recomendado esta Comisión en numerosos dictámenes (60/08, 48/10 y 320/10, entre otros) y en las memorias de actividades de los años 2008 y Esta valoración ha sido efectuada, a petición de la compañía aseguradora, por un especialista en medicina ortopédica y traumatología y master en medicina de seguros privados. De esta valoración (pág. 142 y sig.) resultaría una suma de ,80 euros solo por la suma de las secuelas funcionales y estéticas producidas, a la cual se tendría que añadir, como mínimo, la suma de ,92 euros (o de ,59 euros como máximo), en concepto de factor de corrección por incapacidad permanente en grado de total, en el tramo más bajo. Se pone de relieve que, aunque la parte reclamante alegó deficiencias con respecto a las características del estado del pavimento y la iluminación de la vía, el consistorio no ha incorporado ningún informe relativo a estas dos cuestiones. Sin embargo no parece que eso suponga un incumplimiento de lo establecido en el artículo 10.1 in fine del RPRP, si se tiene en cuenta el 2

3 informe emitido por la aseguradora (pág. 97 y sig.), en el que se hace constar que se aprecia el correcto estado de la carretera en la que se produjo el lamentable accidente. Hay que destacar, finalmente, que el escrito inicial de reclamación incorporado al expediente se encuentra sin firmar, circunstancia que, tal como ha manifestado esta Comisión en otros dictámenes, puede producir dudas sobre su autenticidad. Aunque los escritos posteriores de la parte reclamante relativos a la aportación de documentación pendiente y a la formulación de alegaciones se encuentran ya firmados por el letrado asesor (pág. 60 y 188 y sig.), esta Comisión considera que hay que enmendar la carencia observada. III. Legitimación activa. Competencia para resolver. Carácter temporáneo de la reclamación presentada Con respecto a la legitimación activa y a la competencia de la Generalidad, no se suscitan problemas: la reclamación es presentada por un representante de la víctima contra el Ayuntamiento de Banyeres del Penedès, que es el titular de la vía (en la propuesta de resolución se reconoce expresamente que el camino de Llorenç forma parte de la red de caminos municipales del Ayuntamiento de Banyeres del Penedès). De acuerdo con el artículo 57.1 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos de motor y seguridad vial, corresponde al titular de la vía el mantenimiento de esta en las mejores condiciones posibles de seguridad para la circulación, así como la instalación y conservación de las señales y marcas viales adecuadas. Con respecto al ejercicio de la acción, tampoco se plantean problemas, ya que la reclamación se presentó el día 18 de noviembre de 2010 por un accidente que tuvo lugar el 24 de diciembre de 2009 y, por lo tanto, es perfectamente temporánea. IV. Análisis de los hechos. El daño causado 1. Resumen de los hechos y valoración efectuada por el reclamante Del relato de los hechos por la parte reclamante se desprende que el accidente de tráfico se produjo a las horas del día 24 de diciembre de 2009, cuando el Sr. G. se cayó del ciclomotor que conducía, mientras circulaba por la vía pública del camino vecinal de Llorenç en dirección a la urbanización Casa-Roja, del municipio de Banyeres del Penedès: Con motivo de dicha caída y a causa de la inercia, el Sr. G. salió despedido de la via por el margen derecho hasta chocar con la valla metálica de protección (quitamiedos o guardarrail). A pesar de que la velocidad a la que se circulaba no era excesiva, el choque con el guardarrail y, en concreto, con el soporte o bionda de sujeción vertical de aquel, le produjo un grave traumatismo que tuvo que ser resuelto con la amputación de la extremidad superior derecha. 3

4 En este escrito de reclamación se reconoce que la caída del ciclomotor se produjo esencialmente por causas imputables al conductor, el cual perdió el control del vehículo, aunque no se descartan otras causas, al tratarse de una vía con nula iluminación y encontrarse el pavimento gastado y mojado. En cualquier caso, la parte reclamante considera que la citada caída no hubiera supuesto un daño considerable si no hubiera impactado contra el soporte de sujeción de los guardarraíles, que son los que han causado y, en todo caso, agravado las fatales consecuencias del accidente. Es sobradamente conocido, por las continuas denuncias que se han producido, que dichos soportes suponen un grave riesgo para todos los conductores de vehículos de dos ruedas, ciclistas incluidos, por actuar a modo de guillotina cuando se impacta contra ellos, de tal modo que, si bien son útiles para otro tipo de vehículos, suponen un plus de inseguridad para el resto de los conductores, al sufrir daños y secuelas mucho más graves de las que normalmente se producirían si dichos elementos de seguridad fueran de otro tipo o adaptadas a los vehículos de dos ruedas. Esta circunstancia ha sido reconocida por todas las Administraciones, que está procediendo a introducir elementos de protección sobre los soportes o biondas de los quitamiedos en cumplimiento de la normativa comunitaria. Si bien los actuales, sin protección, cumplen con la normativa legal, están pensados sólo para parte de los vehículos que circulan por las vías públicas y no para los vehículos de dos ruedas. La parte reclamante destaca, por otra parte, que el accidente se produjo con un ciclomotor, por lo tanto de poca cilindrada, el cual, según el atestado policial, se encontraba en buen estado y circulaba por su carril; que los daños que sufrió el vehículo fueron leves; que el conductor, después de la caída, resbaló sólo unos siete metros y el vehículo unos doce metros; que debe tenerse en cuenta que, por el hecho de que la vía se encontraba mojada, se produjo el efecto aquaplaning, y que la velocidad inmediatamente anterior a la caída era próxima a la autorizada. La parte reclamante insiste en que el conductor era un menor de 17 años, al cual, si bien la Administración permite obtener una licencia de circulación (desde los 14 años), no se le puede exigir la pericia de una persona adulta en la conducción, y que no tiene el deber, por el hecho de obtener la licencia, soportar el daño sufrido. Asimismo [continúa el reclamante] debe tenerse en cuenta que el quitamiedos mantiene el diseño inicial, de hace décadas, pensado para los vehículos de más de dos ruedas, a pesar de que la circulación de motociclistas e incluso de ciclistas ha proliferado desde muy antiguo y, además, la Administración la fomenta [...]. La moto supone un riesgo; por ello mismo, se supone que las medidas de seguridad para estos vehículos tienen que menguar ese riesgo. Es inconcebible, no es normal que las agraven. Aún en el supuesto de que la causa del accidente fuera la mera distracción del conductor, no es admisible que a partir de ahí la Administración ya se exima de toda responsabilidad, entendiendo que se 4

5 rompe el nexo de causalidad. Una cosa es la causa del accidente y otra la causa de las lesiones. Por todo el recurrente pide una indemnización de ,72 euros. En apoyo de sus afirmaciones, el reclamante cita la sentencia dictada, el día 1 de diciembre de 2009, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, que se ocupó de un caso similar y que, haciéndose resonancia de una extendida reivindicación de los colectivos de motoristas, declaró la responsabilidad patrimonial de la Administración por la colocación de biondas ( quitamiedos cortantes ) en las carreteras y estimaba parcialmente el recurso interpuesto. En esta sentencia, que también ha sido recogida en varios dictámenes de la Comisión, el Supremo reconoce como causa del accidente la velocidad inadecuada del motorista, pero al mismo tiempo confirma la responsabilidad de la Administración del Estado en la amputación de la pierna del motorista, por tratarse de una lesión que no fue consecuencia directa del accidente y de la velocidad inadecuada, sino de la existencia de la barrera con los postes de sujeción no protegidos. Aunque la velocidad inadecuada fuera la causa del accidente, la concreta y específica lesión padecida no se habría producido si la valla de la mediana hubiera sido de un tipo distinto. La caída y el impacto con una valla de otro tipo le habrían podido ocasionar seguramente otras lesiones, tales como traumatismos diversos, quizá incluso más graves que el corte de la pierna izquierda. Pero es innegable que esto último no hubiera podido ocurrir con una valla de otro tipo. El Supremo considera, por lo tanto, que existe un nexo causal entre el funcionamiento del servicio público la existencia de la bionda y el daño causado, sin que se pueda entender que el recurrente tenía el deber jurídico de soportarlo: La decisión misma de proceder a la sustitución progresiva de las biondas por otro tipo de vallas pone de manifiesto que, en el momento del accidente, la Administración era ya consciente de que dichas biondas constituían un elemento de riesgo. Finalmente, hay que poner de relieve que se ha incorporado al expediente un dictamen de parte, fechado el 12 de julio de 2010 y elaborado con la finalidad de presentarlo como prueba en el procedimiento judicial iniciado como consecuencia del accidente. En este informe se concluye que las graves lesiones sufridas [...] tienen su origen, por su localización y mecanismo lesional, en el traumatismo sufrido contra la valla de protección, siendo probable, por las escasas lesiones que presenta a otros niveles, que la existencia de esa valla, y sobre todo del pilón de sujeción, hayan determinado la gravedad de la lesión [...]. La pérdida total de la extremidad superior derecha, en un paciente diestro, supone una merma o déficit funcional muy severo que incapacita totalmente para todas las actividades laborales, lúdicas, sociales que exijan de bimanualidad, lo que comporta la práctica incapacidad permanente total. Cabe recordar que el expediente también se ha 5

6 incorporado la resolución del Departamento de Acción Social y Ciudadanía, de fecha 14 de abril de 2010, que reconoce un grado de disminución del 54 % al reclamante. 2. Los informes y las declaraciones testificales existentes en el expediente Con el fin de completar el análisis y la valoración de los hechos, conviene hacer referencia al atestado policial, a determinados documentos médicos, a los informes de la compañía aseguradora y del Servicio de Meteorología de Cataluña, y a las declaraciones testificales que se han incorporado. a) Las diligencias policiales instruidas a raíz del siniestro (pág. 18 y sig.) establecen como causas indirectas del accidente: con respecto a la vía, la condición del firme de la calzada (muy desgastado, con un grado de adherencia muy bajo), y con respecto a las condiciones meteorológicas, la existencia del suelo mojado por la lluvia. Como causa directa y principal del accidente se considera la velocidad inadecuada por las condiciones existentes. También se hace constar que la vía tiene una velocidad limitada en todo el camino de 40 km/hora y que el conductor topó contra la valla bionda y que, a causa del impacto, el apoyo IPN de la bionda se encuentra arrancado de su posición original. b) Los informes médicos del Hospital Joan XXIII de Tarragona incorporados al expediente (pág. 39 y sig.) determinan que el día 25 de diciembre de 2009, el paciente diagnosticado de politraumatismo, traumatismo facial, traumatismo de tórax, fractura de clavícula, luxación escapulohumeral cerrada, sospecha de sección de la arteria axilar, traumatismo abdominal y traumatismo craneoencefálico, fue sometido a intervención quirúrgica conjunta con el servicio de COT y Cirugía Vascular: El paciente presenta de manera concomitante una lesión de plexo braquial por arrancamiento. Se decide practicar una amputación de la extremidad superior derecha, a nivel de fractura proximal de húmero, dado que se trata de un brazo denervado y avascular. Ligadura de vasos axilares. Sutura nasal con Dafilon 5-0. c) El informe pericial de la compañía aseguradora (pág. 98 y sig.), entregado el 26 de marzo de 2011, después de hacer un cálculo matemático de la velocidad mínima (que fija en 30,25 km/hora) del ciclomotor conducido por el reclamante, concluye que el accidente se produjo como consecuencia de la impericia del conductor en circular por un camino que, aunque estaba asfaltado, se encontraba mojado por la lluvia con que se caía en aquel momento. Además afirma que la valla bionda contra la cual chocó ya se debió encontrar en mal estado por un accidente anterior, dado que no se considera posible que la deformación de la valla la produjera la moto o el conductor. 6

7 d) El informe del Servicio Meteorológico de Cataluña (pág. 120 y sig.) determina que aquel día la precipitación era poco abundante y de intensidad débil y que a la hora de los hechos no llovía (hecho que tal vez podría descartar el efecto aquaplaning). e) Con respecto a las declaraciones testificales del reclamante y de un amigo que lo acompañaba aquella noche (24 de diciembre de 2009), hay que poner de relieve que los dos coinciden en manifestar que iban a una velocidad de unos 55 o 60 kilómetros por hora, que conocían el trayecto de aquella vía, por haber pasado otras veces, que la víctima impactó contra uno de los palos de la bionda y que el suelo estaba mojado (el reclamante dice que llovía, mientras que su amigo dice que hacía unos veinte minutos que había parado de llover). f) En el expediente no existe ningún informe técnico en relación con la vía donde se produjo el accidente y la bionda que causó la grave lesión. Se desconoce, por lo tanto, cuando se colocó esta valla y si su existencia era o no obligatoria. Esta circunstancia, sin embargo, es irrelevante, dado que al colocarla el Ayuntamiento habría generado un riesgo. 3. Valoración realizada en la propuesta de resolución Como antecedente de la propuesta, hay que citar el Informe del Servicio de Asistencia Municipal de la Diputación de Tarragona, de fecha 31 de octubre de 2011 (pág. 180 y sig.), el cual, después de hacer un amplio resumen de los antecedentes y de considerar que tendría que dictarse una resolución desestimatoria, pone de manifiesto que los informes obrantes en el expediente evidencian que la valla bionda no presentaba defectos o deterioro y se ajustaba a la normativa vigente [...]. La Orden Circular 6/2001, que modificó la 321/1995, Recomendaciones sobre sistemas de contención de vehículos, sigue considerando eficaces las instalaciones anteriores y no obliga a la sustitución de las mismas por nuevos modelos, salvo en el caso de reparaciones o labores de mantenimiento. La Administración instructora, después de referirse al apartado tercero de la Orden circular 28/2009 del Ministerio de Fomento, que considera eficaces las instalaciones de barreras de seguridad metálicas actualmente en servicio, cuyo mantenimiento o reposición podrá continuar realizándose mediante elementos o sistemas parecidos a los existentes, niega la responsabilidad de la Administración en los hechos, ya que considera que la causa del accidente fue la inadecuada velocidad del ciclomotor, junto con una conducción inadecuada para el estado de la vía, al estar el pavimento mojado. También niega la existencia de una relación causal entre el funcionamiento del servicio por existencia de las biondas y la amputación del brazo, dado que entiende que la amputación se produjo por una decisión médica posterior a raíz de las lesiones que presentaba la víctima. 7

8 V. Consideraciones finales Esta Comisión ha tenido ocasión de pronunciarse sobre reclamaciones por daños derivados de accidentes de tráfico por la existencia de biondas o de otras vallas metálicas de protección de la vía (dictámenes 143/04, 118/06, 125/06 y 160/11, entre otros). Estos cuatro dictámenes estiman parcialmente la reclamación planteada, ya que se aprecia una concurrencia de culpas entre la Administración y la víctima, que conducía con una velocidad excesiva. Aunque la Comisión, en estos dictámenes, tuvo en cuenta que la valla de protección metálica se ajustaba a la normativa (estaba previsto que tenía que ser sustituida por una de tipo C, menos peligrosa para los motociclistas, pero todavía no se había efectuado el cambio) y que, por lo tanto, no había una infracción normativa por parte de la Administración, se consideró que se había creado un riesgo que la víctima no tenía que soportar. Algunos de estos dictámenes se refieren, también, a los principios de cautela y proporcionalidad. En coherencia con la doctrina emanada de los dictámenes citados, así como de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2009, y de los argumentos que han quedado expuestos en los párrafos anteriores, este órgano consultivo considera que, en el caso que es objeto del presente pronunciamiento, también hay que distinguir entre la causa del accidente presumiblemente la velocidad inadecuada y una cierta impericia del conductor y la causa de la lesión concreta sufrida por la víctima la existencia de una barrera de seguridad tipo bionda en el lugar donde fue a parar el cuerpo del accidentado después de la caída. Esta bionda, por sus características, provocó las lesiones que, en definitiva, motivaron la amputación de uno de los brazos de la víctima. El hecho de que esta amputación se produjera en un momento posterior, en el Hospital donde fue trasladado, no se puede considerar relevante en este caso. En cualquier caso, la causa de la lesión que motivó la amputación es la misma bionda. A opinión de esta Comisión existe, por lo tanto, una concurrencia de culpas. Por otra parte, los cuatro dictámenes mencionados hacían referencia a accidentes ocurridos en carreteras de las cuales era titular la Generalidad, mientras que el accidente que es objeto del presente pronunciamiento tuvo lugar en una vía de titularidad municipal. En el momento de fijar la parte de responsabilidad de la Administración deberá tenerse en cuenta el tipo de vía donde sucedió el accidente, un camino vecinal, en el cual la velocidad máxima permitida es de 40 km/hora. En vista del conjunto de los argumentos expuestos y de las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, esta Comisión estima que la responsabilidad derivada del accidente se tiene que repartir en la proporción de un 60 % para el accidentado y un 40 % para la Corporación municipal. 8

9 Si se acepta la valoración médica de las lesiones efectuada a instancias de la Administración ( ,80 euros por las secuelas funcionales y estéticas, más ,59 euros por aplicación del factor de corrección en su tenedor máximo), a la Administración le correspondería satisfacer la cantidad ,156 euros. CONCLUSIÓN Procede estimar parcialmente, en los términos recogidos en los fundamentos jurídicos anteriores, la reclamación de indemnización instada por el Sr. A. G. M. ante el Ayuntamiento de Banyeres del Penedès, por los daños y perjuicios derivados de un accidente con ciclomotor, que atribuye a la existencia de una valla bionda. 9

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