DICTAMEN N.º 221/2011, de 5 de octubre. *

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1 DICTAMEN N.º 221/2011, de 5 de octubre. * Expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D. X derivado de la defectuosa prestación sanitaria dispensada en el Hospital General H, centro adscrito al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM). ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- El día 12 de junio de 2007, D. X presentó una hoja de reclamaciones en el que solicita una indemnización, que no evalúa, por los daños y perjuicios derivados de la defectuosa asistencia recibida por parte del Dr. D a raíz de un accidente de tráfico. En su escrito dice que el Dr. D, especialista en traumatología, no ha sido capaz de ver lesiones claras que aparecen en las radiologías realizadas, remitiendo al paciente al Servicio de Rehabilitación cuando ello era contraproducente con las patologías que sufría. Añade que de haber actuado con la suficiente pericia se podrían haber solucionado las diferentes afecciones en una sola intervención. Además, cuando el Servicio de Rehabilitación le reenvió a la consulta para que se le realizase una resonancia, el Dr. D se negó a practicarla, pautando un tratamiento paliativo, no curativo, con el consiguiente riesgo para la salud. En un posterior escrito de 9 de octubre de 2007 dice que como consecuencia de un accidente de tráfico se le diagnosticó fractura de troquíter de húmero izquierdo, por la cual el paciente fue intervenido en fecha 17 de enero de 2007, operación practicada por el doctor D, añadiendo que en ese momento no le fue diagnosticado que como consecuencia del accidente también se había producido rotura parcial del tendón supraespinoso de la cual se le pudo haber intervenido en la misma operación. Además de lo anterior, sigue diciendo, se le derivó a rehabilitación, tratamiento que está proscrito para la lesión tendinosa. Finaliza manifestando que continúa de baja, con padecimientos y dolores, sin poder desarrollar ninguna actividad laboral, lo que le ha supuesto la pérdida de su puesto de trabajo. Estas circunstancias hacen que sea imposible cuantificar exhaustivamente el daño causado, pero que el mismo puede valorarse tomando como parámetro el doble del salario mínimo profesional desde que se pudo recuperar y no lo hizo, esto es, desde el mes de enero de 2007 hasta su total curación. Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, el Jefe de Inspección Sanitaria de Albacete, mediante resolución de 10 de agosto de 2007, comunicó la admisión a trámite de la reclamación, así como el nombre de quien iba a actuar como instructor del procedimiento. Tercero. Informe del Servicio.- Al expediente se aporta el informe médico emitido el día 9 de noviembre de 2007 por el Dr. D, en el que se manifiesta lo siguiente en relación con la reclamación presentada por el Sr. X: 1.- [...] no ha sido capaz de ver lesiones claras que aparecen en las pruebas radiológicas realizadas. Desconozco a qué lesiones se refiere. No obstante, señalaré que la fractura fue tratada siguiendo las recomendaciones de uno de los libros más prestigiosos que hay en el campo de la traumatología, como es Rockwood and Green s. Fracturas en el adulto. Ed. Marban Libros, S.L. Madrid, 2003, que en su página establece que, referente a este tipo de fracturas, el principio implicado en el tratamiento de las fracturas mínimamente desplazadas es la protección precoz combinada con la movilización gradual, que en casos de retracción posterior mayores de 10 Mm o superior mayor de 5 Mm deben llevar a la reparación precoz; y que no existe indicación quirúrgica en fracturas desplazadas menores de 10 Mm superior en brazo no dominante de pacientes sedentarios. En la página aconseja que el tratamiento quirúrgico de las fracturas en dos partes desplazadas (de esta región anatómica), se realice mediante abordaje superior con división del deltoides. Todas estas premisas se siguieron en este caso. Las lesiones estaban claramente definidas, ya desde su ingreso. 2.- Remitió al reclamante-paciente al Servicio de Rehabilitación, siendo contraproducente [...] contraindicado para las patologías existentes. El autor antes citado, escribe en la página 1.019, respecto al tratamiento rehabilitador de estas fracturas: Los pacientes con fracturas de la tuberosidad mayor comienzan inmediatamente con elevación pasiva... y ejercicios pendulares. Esta recomendación se siguió en este caso. Es falso, por tanto, que fuera contraproducente el tratamiento rehabilitador. 3.- En caso de haber actuado con la suficiente pericia, se podían haber solucionado las diferentes afecciones en una sola intervención. Desconozco a qué afecciones se refiere. Suponiendo que hace referencia a las descripciones de la RMN, debo señalar: Que el importante artefacto en la RMN es producido por la presencia de material implantado. En estos casos los hallazgos (rotura parcial del tendón, tendinitis calcificada...) son poco o nada fiables, y los errores, frecuentes. Por ello, en caso de no sufrir estos artefactos, objetivan mucho mejor las lesiones óseas como las de este caso. Por ejemplo, la * Ponente: Enrique Belda Pérez-Pedrero 1

2 tendinitis calcificada de la que habla la RMN, es claramente definida por la radiografía como parte del troquíter inicialmente fracturado. En las radiografías se puede medir el espacio subacromial del hombro (distancia cabeza-acromion de 13 Mm y troquíter-acromion 11 Mm), que en este caso muestra valores dentro de la normalidad del hombro, uno de los objetivos de la cirugía. La cirugía fue correctamente realizada. El control radiológico intraoperatorio del que existe copia en papel en la historia clínica, evidenció buena reducción inicial del troquíter, que fue suficientemente fijado por los tornillos. Debo añadir que el manejo intraoperatorio de la fractura evidenció una gran fragilidad del fragmento óseo, que estaba a su vez fisurado (aunque unido por las partes blandas, como son el periostio y los tendones, estando estos últimos íntegros). La RMN malinterpreta los hallazgos como tendinitis calcificante, cosa que, por supuesto, no pudo pasar desapercibida, puesto que la RX demostró que no existía ni antes, ni durante, ni después de la intervención quirúrgica. Estos criterios son los habituales en nuestro Servicio de Traumatología, a partir de la experiencia clínica y de las actualizaciones de la ciencia. 4.- [...] El Dr. D se negó a realizarla (la RMN), pautando tratamiento paliativo, no sanador, con el consiguiente riesgo para la salud del paciente. Este hecho, en caso de ser cierto (cosa que no se puede demostrar ni a favor ni en contra), pues no existe constancia en la historia clínica, queda justificado por las razones dadas en el punto anterior. La RMN no es una prueba adecuada en caso de fracturas tratadas con material metálico. 5.- La conducta descrita es constitutiva de negligencia profesional. Niego rotundamente esta acusación de negligencia, sin fundamento médico [...]. 6.- El , la Dra. P objetivó una movilidad disminuida de la articulación del hombro intervenido. Aunque no es improbable la aparición de secuelas secundarias al tipo de lesión que sufrió el enfermo, tales como falta de movilidad o dolor, tampoco podemos afirmar que ellas tendrían lugar después de intervenirle quirúrgicamente, debido a la estabilidad conseguida (según se refleja en la hoja de protocolo quirúrgico) y a la buena confrontación de la fractura (cosa que, por otra parte, fue difícil de conseguir). Puede entenderse que la existencia de secuelas se deriva de la naturaleza intrínseca de la lesión y de la gran sensibilidad al dolor por parte del enfermo, y no de la actuación de los profesionales que le trataron. [...] De todo lo anteriormente expuesto, creo que se puede afirmar que en este caso se siguió el tratamiento conforme a lex artis, que las secuelas se derivan de la naturaleza intrínseca de la lesión, y que el tratamiento de las secuelas podía haberse propuesto en el Complejo Hospitalario H, solo con que el enfermo lo hubiese solicitado. Cuarto. Historia clínica.- Al expediente se ha incorporado la historia clínica del paciente, en la que constan, entre otros, los siguientes documentos: - Informe médico de alta expedido el día 19 de enero de En el apartado correspondiente a la enfermedad actual y exploración física, se anota: En el día del ingreso (15 de enero) refiere nuevo atropello. Presenta dolor a su ingreso, en hombro izquierdo con impotencia funcional, exploración vasculonerviosa distal normal, dolor en gemelo derecho, sin signos de rotura muscular, erosión en rodilla izquierda de accidente anterior. Consciente, orientado. El diagnóstico, una vez examinada la radiografía, es: Fractura de troquíter de húmero izquierdo con desplazamiento. La evolución es satisfactoria. Se recomienda revisión en consulta externa de traumatología el día 9 de febrero siguiente, previa la realización de una radiografía. - El 18 de enero de 2007 se anota en la hoja de consulta del Servicio de Rehabilitación que debe comenzar las sesiones de rehabilitación a las 3 semanas del alta. El 16 de marzo de 2007 se anota que el paciente refiere dolor y se solicita resonancia magnética nuclear (RMN) para descartar rotura tendinosa. - El día 26 de abril de 2007, por el Servicio de Diagnóstico por Imagen del Complejo Hospitalario H se emitió el informe correspondiente a la RMN del hombro izquierdo, anotándose Importante artefacto metálico condicionado por la presencia de material de osteosíntesis a nivel de la cabeza de humeral y el troquíter, que dificulta la correcta valoración del estudio. [...] El tendón del supraespinoso muestra alteraciones en su intensidad de señal, hiperintensas en T2, así como un marcado adelgazamiento. Existe disminución del espacio subacromial. Se efectúa la siguiente conclusión: Cambios postquirúrgicos en la cabeza humeral y troquíter con artefacto metálico por el material de osteosíntesis. Signos de rotura parcial con atrofia muscular asociada a nivel de tendón del supraespinoso con disminución del espacio subacromial y calcificación distal a nivel de su inserción. - En el historial de bajas del reclamante figura como fecha de baja el día 15 de enero de 2007 y como fecha de alta el 18 de enero de También se anota que el 11 de febrero de 2009 el Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) comunica la concesión de la Incapacidad Permanente en grado de total con efectos de 16 de enero de Quinto. Informe de la Inspección Médica.- Igualmente obra en el expediente un informe suscrito el día 29 de diciembre de 2010 por el Inspector médico e instructor del procedimiento, en el que después de la descripción de los hechos y consideraciones médicas, efectúa las siguientes conclusiones: 2

3 1ª) El SESCAM atiende a un asegurado, de 36 años de edad, que sufre un accidente de tráfico (atropello), atendido por los servicios del 112 que lo trasladan al H, donde diagnostican una fractura de troquíter de hombro izquierdo, con desplazamiento de segmentos, por lo que es intervenido quirúrgicamente a cielo abierto, según protocolo, efectuando osteosíntesis de dichos segmentos, logrando una estabilidad lesional. 2ª) El proceso asistencial del paciente, realizado por los facultativos del SESCAM han sido correctos (lex artis ad hoc), tanto por el Servicio de Urgencias como por el Traumatología y Rehabilitación, según establecen los protocolos de actuación, ante un cuadro de fractura del troquíter de hombro izquierdo, sin compromiso neurológico ni otras lesiones óseas, tendinosas o articulares acompañantes, efectuando una propuesta de inmovilización, reposo inicial y rehabilitación precoz, tras la intervención. Sólo señalar la salvedad de que en la documentación disponible, no consta consentimiento informado escrito de la intervención, pero sí del Servicio de Anestesia. 3ª) La sospecha de rotura del manguito del supraespinoso, se establece en el curso del evolutivo, bajo la atención del Servicio de Rehabilitación, que la confirma mediante RNM, si bien esta prueba crea confusión en cuanto a identificar como lesiones, imágenes correspondientes al material metálico de la cirugía y como calcificador el proceso de reparación ósea de la fractura. 4ª) Al paciente se le garantizó una continuidad asistencia completa, por todos los servicios del SESCAM, a lo largo de todo el curso evolutivo, si bien la quiebra de confianza que parece producirse por parte del paciente hacia el traumatólogo que le atiende, lleva a éste a no aceptar dicha continuidad asistencial de su proceso. 5ª) No se pueden valorar los hechos desde el conocimiento de las secuelas finales del proceso. La metodología de análisis del proceso nos lleva a evaluar cada uno de los pasos que se realizan, las pruebas que se solicitan, los resultados que se producen, los diagnósticos diferenciales que se establecen, la conclusión diagnóstica a la que se llega y la propuesta terapéutica que se efectúa, cómo se ejecuta y los resultados que se obtienen de la misma. Todo ello dentro de la evidencia científica (guías y protocolos que asume la comunidad científica como óptimos -sociedades científicas por especialidades, los propios Servicios de Salud e incluso los centros, en algunos casos). No se han apreciado en la documentación obrante, datos que llevaran a los facultativos que le prestaron asistencia al asegurado, a tomar decisiones diagnósticas y/o terapéuticas diferentes a las adoptadas. 6ª) Se acreditan secuelas derivadas del proceso patológico que afectaron al paciente, como consecuencia de una rotura traumática del troquíter del hombro izquierdo y la aparición posterior de rotura parcial del tendón del supraespinoso. No puede categorizarse una relación causa-efecto entre las actuaciones realizadas por los servicios asistenciales del SESCAM y la aparición de dichas secuelas, en tanto que los procesos diagnósticos y las terapias propuestas y realizadas fueron adecuadas de inicio, y se detectó y se propuso la atención de la rotura parcial del MR, produciéndose una quiebra de confianza del paciente, que motivó la no continuidad asistencial por los servicios que le habían atendido hasta ese momento. Es por ello que consideramos que la rotura parcial aparece en el curso del evolutivo, a pesar de la adecuación de la atención prestada. Sexto. Dictamen médico.- Posteriormente se ha incorporado al expediente el dictamen aportado por la aseguradora de la Administración, el cual fue emitido el día 10 de febrero de 2011 por los Dres. R, A y L, todos ellos especialistas en Traumatología y Ortopedia, en el que se contienen las siguientes conclusiones: 1.- D. X sufrió un atropello. Fue tratado e inmovilizado inicialmente por los integrantes de la UVI móvil y trasladado al H. 2.- Tras exploración física y estudio radiográfico fue diagnosticado de fractura de troquíter desplazada. Fue correctamente tratado mediante reducción y síntesis. 3.- En las fracturas desplazadas del troquíter puede existir una lesión longitudinal del manguito rotador, que no precisa de la realización de ningún gesto quirúrgico añadido a la mera síntesis o reanclaje de la tuberosidad. 4.- Las roturas parciales del manguito rotador lo son en su espesor, de tal forma que la gran mayoría se localizan en la zona articular del mismo, y no se aprecian ni se exploran cuando se va a reinsertar una fractura de troquíter. 5.- La RM ofrece falsos positivos en el diagnóstico de roturas parciales del manguito rotador, mucho más cuando existe un material de síntesis que puede artefactar las imágenes. 6.- La RM realizada al enfermo ofrece datos que pueden hacer pensar en una lesión del manguito de carácter crónico. A saber, acromion tipo III, infiltración grasa del músculo supraespinoso, tendinitis calcificada. 7.- No se puede afirmar a ciencia cierta que la rotura del tendón lo fuera a consecuencia del atropello. 8.- En el hipotético caso de que existiera una rotura parcial de carácter crónico en el tendón del supraespinoso, en el momento de la intervención, no existiría indicación para hacer ningún gesto quirúrgico añadido, pues no existía una 3

4 evaluación preoperatoria de esa lesión concreta, y, por tanto, no se podría determinar ni la indicación ni la técnica quirúrgica a realizar. 9.- Creemos que tanto las pruebas diagnósticas empleadas, como la técnica quirúrgica son las más adecuadas. No creemos que fuera necesario hacer nada más, ni desde el punto de vista diagnóstico, ni terapéutico. Séptimo. Trámite de audiencia.- Instruido el expediente, con fecha 10 de marzo de 2011 se notifica al reclamante la apertura del trámite de audiencia por un plazo de 15 días, indicando en la comunicación los documentos obrantes en el expediente. Dentro del plazo conferido para ello, el Sr. X presentó un escrito de alegaciones en el que después de ratificarse en su reclamación inicial, manifiesta que existen contradicciones entre los informes de la Inspección Médica y el aportado por la aseguradora de la Administración en lo referente al origen de la lesión del supraespinoso, pero que En cualquier caso, por evolución o por no detectación en su momento se ha producido un perjuicio, un daño corporal al administrado. Como daños refiere la necesidad de efectuar una segunda intervención quirúrgica y las secuelas permanentes al haber sido declarado por el INSS en la situación de incapacidad permanente total. Aporta a su escrito una certificación del INSS acreditativa de la pensión que percibe a fecha de abril de 2011, nóminas del interesado e informe pericial. En el apartado de antecedentes del informe pericial emitido el 18 de enero de 2010 por el Dr. N, se dice que el Sr. X sufrió un politraumatismo el día 15 de enero de 2007, como consecuencia de un accidente de tráfico, que de conformidad con la documentación médica que aporta el interesado le produjo las siguientes lesiones: Contusión costal izquierda. [ ] Traumatismo en brazo izquierdo. [ ] Fractura del troquíter del húmero izquierdo. [ ] Herida inciso-contusa en ceja izquierda. Se añade que el Sr. X estuvo incapacitado para sus ocupaciones 864 días, de los cuales 10 fueron de permanencia hospitalaria. En cuanto a las secuelas, asigna 16 puntos por las lesiones que sufre y 4 como perjuicio estético. Octavo. Informe complementario de la Inspección.- Con fecha 31 de mayo de 2011, el Inspector médico efectúa un informe complementario en relación a las alegaciones efectuadas por el reclamante, en el que se ratifica en las conclusiones recogidas en su anterior informe. Noveno. Propuesta de resolución.- A la vista de lo actuado, el Secretario General del SESCAM efectuó, el 10 de junio de 2011, propuesta de resolución, en sentido desestimatorio por entender que no existía relación causal ni antijuridicidad del daño. Décimo. Informe del Gabinete Jurídico.- Igualmente consta en el expediente el informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, emitido el 28 de julio de 2011, en el que se informa favorablemente la propuesta de resolución al estimar que no ha quedado acreditada la vulneración de la lex artis ad hoc, ni la antijuridicidad del daño. En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 5 de septiembre de A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES 4 I Carácter del dictamen.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros. Por su parte, el artículo 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, dispone que, concluida la instrucción del procedimiento, el instructor propondrá que se recabe, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, el dictamen de este órgano consultivo o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma. En el supuesto sometido a consulta, aunque el reclamante no cuantifica la indemnización que solicita, los parámetros que utiliza para su determinación, evidencian que la misma excede de 601 euros, por lo que el dictamen se emite con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el citado Real

5 Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. El expediente se ha tramitado ajustándose, en lo esencial, a lo determinado en la normativa de aplicación, si bien es de significar, la excesiva dilación en la tramitación del procedimiento, el cual se inició hace más de cuatro años y aún no ha concluido, cuando el plazo reglamentario de resolución es de 6 meses, lo que poco dice respecto al principio de celeridad y eficacia de la Administración y al respeto de los derechos de los ciudadanos. Finalmente, conviene volver a incidir en una cuestión que con reiteración viene planteando este Consejo, cual es que quien ha sido designado como instructor del procedimiento no formula la propuesta de resolución sino que ésta es efectuada por el Secretario General del SESCAM. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 5

6 2000 declaró que el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]. 6 IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos jurídicos exigidos legalmente para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede examinar si concurren en el supuesto objeto de consulta. En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, queda acreditada por cuanto la persona que reclama es la que ha sufrido los daños y perjuicios por los que reclama. De otro lado, en cuanto a la legitimación pasiva de la Administración Regional, queda acreditada puesto que el centro hospitalario al que el reclamante imputa la defectuosa asistencia sanitaria es de su titularidad. Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el presente supuesto, el paciente fue

7 intervenido el día 17 de enero de 2007 y la reclamación fue presentada el 12 de junio del mismo año, por lo que resulta evidente que se ha presentado en plazo. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- En cuanto al daño producido, éste, de conformidad con lo dispuesto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, debe ser real y efectivo, no simplemente posible, contingente o hipotético. En el presente supuesto ha quedado acreditado en el expediente que el reclamante padece diversas secuelas que han dado lugar a que haya sido declarado en la situación de incapacidad permanente total. Acreditada la existencia de daño, procede analizar si concurren los requisitos de causalidad y, en su caso, de antijuridicidad del mismo que puedan dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento del daño sino también la infracción de dicha lex artis; de exigirse sólo la existencia de aquél se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad, al poder declararse con la única exigencia de la existencia del perjuicio sin la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis. En este sentido, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 10 de mayo de 2005 (Ar. RJ 2005,9332), doctrina reiterada en otras muchas, declaró que El hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él, puesto que, como también declaró este Alto Tribunal en su sentencia de 30 de septiembre de 2009 (Arz. RJ 2009,5481), tratándose de responsabilidad derivada de la prestación sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de los razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizarlo en todo caso. Según se deriva de la documentación obrante en el expediente, D. X sufrió un accidente de tráfico del que fue atendido por los Servicios de Urgencias, quedando ingresado en el Hospital General H, donde se le diagnosticó fractura desplazada del troquíter de húmero izquierdo, siendo intervenido mediante reducción abierta y fijación interna con dos tornillos el día 17 de enero de Al día siguiente se planificó el tratamiento de rehabilitación correspondiente. Tras la realización de una RMN, el día 14 de abril de 2007 el radiólogo apreció signos de rotura parcial con atrofia muscular asociada a nivel del tendón supraespinoso con disminución del espacio subacromial y calcificación distal a nivel de su inserción. El día 21 de mayo de 2007, la Dra. P objetivó una movilidad disminuida de la articulación del hombro intervenido, deduciéndose del contenido del expediente que posteriormente acudió a otros profesionales, siendo intervenido en el Instituto de Traumatología Estévez el día 24 de noviembre de 2008, quedándole una serie de secuelas que han determinado la declaración de incapacidad permanente total por el INSS. La reclamación de responsabilidad patrimonial se fundamenta en la defectuosa asistencia recibida por el Dr. D, la cual concreta en dos aspectos: el primero que no fue capaz de detectar en las radiologías realizadas antes de la intervención quirúrgica efectuada el día 17 de enero de 2007 que ese día ya tenía roto el tendón supraespinoso, remitiéndole a rehabilitación, cuando esta medida era contraproducente para su patología, y la segunda que el citado doctor se negó a practicarle la RMN que había recomendado en el Servicio de Rehabilitación. Por su parte, el Dr. D en su informe manifiesta que las lesiones que el paciente padecía el 17 de enero de 2007 estaban claramente definidas desde su ingreso, consistentes en una fractura de troquíter de húmero izquierdo con desplazamiento, de la cual fue intervenido siguiendo las recomendaciones efectuadas en el libro Rockwood an Green s, que es uno de los libros más prestigiosos en el campo de la traumatología y que el paciente fue remitido a tratamiento rehabilitador por ser el que correspondía con la lesión que padecía. En cuanto a la negativa a realizar la RMN pautada por el Servicio de Rehabilitación, manifiesta que al no encontrarse documentada dicha negativa en la historia clínica no puede pronunciarse sobre este aspecto, pero que él no era partidario de su realización, ya que al haberle implantado material metálico en la intervención quirúrgica del hombro, los resultados no son fiables, mostrándose partidario, en estos casos, de efectuar radiografías, que dan una imagen más nítida, como lo prueba el informe sobre la RMN que se le hizo. 7

8 La opinión del Dr. D se encuentra avalada tanto por el Inspector médico como en el informe médico aportado por la aseguradora de la Administración. En el informe del Inspector médico se dice que la intervención se realiza de acuerdo a los protocolos establecidos para una lesión de estas características, a cielo abierto y realizando una osteosíntesis como mecanismo de estabilización del segmento roto, tras lo cual se programa, como establece documentalmente la evidencia científica, la rehabilitación precoz como elemento de prevención de complicaciones, añadiendo que Las lesiones correspondientes a la rotura parcial del manguito de los rotadores, no pueden vincularse a una mala praxis, sino a las propias características del proceso, en su evolución, estando justificado la confusión a la hora de identificar en la RMN debido a la existencia de imágenes correspondientes al material metálico de la cirugía. De cualquier forma, sigue diciendo el Inspector médico, al paciente se le garantizó en todo caso una continuidad asistencial, si bien la quiebra de la confianza que pudo tener el paciente le llevó a no aceptar la continuidad asistencial por el Servicio de Traumatología del Hospital General H, el cual se adecuó a la lex artis ad hoc. Por su parte, en el informe aportado por la aseguradora de la Administración se llega, en cuanto al fondo, a la misma conclusión, esto es, que tanto el diagnóstico como el tratamiento fue correcto, concluyendo que no se puede afirmar a ciencia cierta que la rotura del tendón lo fuera a consecuencia del atropello y que no queda claro cuáles son las causas del estado funcional del enfermo en cuanto al déficit de movilidad que presenta. En las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia, el reclamante dice que existe contradicción entre los dos informes anteriores, pero como afirma el Inspector médico en su informe complementario, no existe dicha contradicción en lo que respecta a la corrección de la asistencia sanitaria recibida por el paciente, aunque la opinión puede ser divergente en la explicación de las circunstancias que han dado lugar a la falta de movilidad del interesado. Como fundamento de sus imputaciones, el reclamante aporta un informe médico legal suscrito por el Dr. N. Sin embargo, en este informe no se dice que haya existido una defectuosa asistencia sanitaria por parte del Dr. D ni por el resto de los profesionales sanitarios del Hospital General H. Es más, en la descripción que efectúa de las lesiones que tenía el paciente como consecuencia del politraumatismo sufrido como consecuencia del accidente de circulación, una vez examinada la documentación médica que le aportó el reclamante, figura la fractura del troquíter del húmero izquierdo, pero no que ya en ese momento sufriese también una rotura parcial del tendón, lo que reafirma lo manifestado por el Inspector médico respecto de la corrección asistencial recibida por el paciente. En consecuencia, del examen del expediente administrativo se concluye que no ha quedado acreditado que la asistencia sanitaria recibida por el Dr. D no se ajustase a la lex artis y no existe relación de causalidad entre las secuelas que sufre el Sr. X y la actuación del servicio público sanitario, daño que, además, no reúne el requisito de antijuridicidad por deberse a la propia evolución de las lesiones que tuvo derivadas del accidente de circulación. VI Sobre la indemnización solicitada.- El reclamante no cuantifica su reclamación, sino que solicita una indemnización que sea igual al doble del salario mínimo interprofesional desde que el mes de enero de 2007 hasta su total curación, sin justificar el fundamento de su petición. Posteriormente adjunta un informe pericial en el que se efectúa una valoración de las secuelas, asignando 16 puntos por las derivadas del accidente y 4 como perjuicio estético. En la determinación de esta valoración se apoya en un informe del Dr. E y en el informe de alta de forense, sin que ninguno de los dos conste en el expediente, por lo que este Consejo carece de elementos suficientes para poder pronunciarse sobre este extremo. En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: Que no existiendo relación de causalidad entre los daños sufridos por D. X, que tampoco tienen el carácter de antijurídico, y la asistencia sanitaria prestada por los profesionales sanitarios del Hospital General H, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada. 8

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