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1 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 256/2007 Nº de Resolución: Procedimiento: SOCIAL Ponente: JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZ Tipo de Resolución: Sentencia Voces: x INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL x x PROFESIÓN HABITUAL (CAPACIDAD LABORAL) x x IDENTIDAD SUSTANCIAL (CONTRADICCIÓN) x x DOCTRINA CORRECTA (CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA) x Resumen: Incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Alcance del concepto "profesional habitual" a la hora de fijar el grado de incapacidad de un policía local que, como consecuencia de las secuelas padecidas, fue destinado a un puesto de trabajo que no precisaba la misma actividad física que antes le imponía su profesión. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil ocho. Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Fernando José Montalvo Gómez, en nombre y representación de D. Jesús Carlos, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 26 de septiembre de 2006, recaída en el recurso de suplicación nº 555/06, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante, dictada el 8 de noviembre de 2005, en los autos de juicio nº 618/05, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Jesús Carlos, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, y el Ayuntamiento de Alicante sobre Invalidez permanente derivada de accidente de trabajo. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO GARCÍA SÁNCHEZ ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 8 de noviembre de 2005, el Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda rectora de autos, promovida por DON Jesús Carlos, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, sobre invalidez permanente derivada de accidente de trabajo, impugnando de este orden jurisdiccional la resolución de dicho Instituto con fecha de registro de salida de 8 de agosto de 2005, que modificó en parte la anterior con fecha de registro de salida de 6 de mayo de este año, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de una INVALIDEZ PERMANENTE, en grado de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual de Policía local, derivada de accidente de trabajo, condenando a todos los codemandados, en sus respectivas posiciones jurídicas, a estar y pasar por esta declaración; y en su consecuencia, debo condenar y condeno a ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, como responsable principal subrogada en la posición jurídica de la empresa, a que abone por dicho concepto al demandante una prestación económica consistente en una cantidad alzada y de una sola vez equivalente a veinticuatro 1

2 mensualidades de la base reguladora de 2.418,90 euros, en cuantía total, pues, de ,60 euros (CINCUENTA Y OCHO MIL CINCUENTA Y TRES EUROS CON SESENTA CENTIMOS); y debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (antiguo FONDO DE GARANTIA DE ACCIDENTES DE TRABAJO) a que, como responsable subsidiario, atienda la obligación de pago de la expresada prestación en el supuesto de que la principal responsable adviniera a la situación legal de insolvencia, sin perjuicio de la responsabilidad legal de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.". SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- El actor, DON Jesús Carlos, nacido en Alicante el 31 de marzo de 1.962, de las demás circunstancias personales que figuran en el encabezamiento de su demanda, con D.N.I. nº NUM000, afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, viene prestando sus servicios desde el día 8 de marzo de por cuenta y orden del AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, inscrito como empresa en la Seguridad Social con el nº 03/ , en calidad de Policía local -folios 98 a 105-.; Segundo.- En fecha 29 de noviembre de y cuando quien hoy acciona se encontraba realizando las labores profesionales propias de su oficio, sufrió un hecho de la circulación que fue calificado como accidente laboral -folio 38- al volcar el vehículo policial en el que viajaba, resultando con diversas lesiones en cabeza y cadera derecha, y pasando ese mismo día a situación protegida de incapacidad temporal por tal contingencia, de la que fue alta médica en 23 de enero de folios 39 a 41-; Tercero.- Iniciadas actuaciones por la Entidad Aseguradora respecto del trabajador accidentado -folios 137 a 141-, ello motivó que, tras el pertinente informe de valoración médica de 27 de abril de 2.005, en el que se le diagnosticó el cuadro residual que sigue -folios 123 a 125-: "Fractura-luxación de cadera dcha.; Fractura de pared posterior de cotilo dcho.; y Herida frontooccipital dcha.", con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: "Algias y limitación de movilidad en cadera dcha.; y Cicatriz frontal", se emitiera el día 3 de mayo siguiente por el Equipo de Valoración de Incapacidades el dictamen-propuesta que sigue: "La declaración del interesado referido como afecto de lesión/es permanente/s no invalidante/s"., propuesta que fue aceptada en todos sus extremos por la Dirección Provincial de Alicante del Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución con fecha de registro de salida de 6 de mayo de 2.005, en la que se acordó declararle afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 110, en cuantía total de 450 euros, declarando asimismo responsable de su pago a Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, cantidad que aún no le ha sido satisfecha -folios 48, 119 y 121-; Cuarto.- El demandante aqueja a causa de dicho accidente laboral el cuadro de dolencias residuales que sigue: Secuelas derivadas de fractura-luxación posterior de cadera derecha con fragmento óseo del cotilo intervenida quirúrgicamente, consistentes en dolor y limitación de la movilidad de esa articulación a la abducción a los 40 grados, a la adducción a los 20 grados, a la flexión a los 90 grados, a la rotación externa a los 30 grados y a la interna a los 15 grados, con imposibilidad de adoptar la posición de cuclillas y de cruzar la pierna en sedestación; y por último, Cicatriz frontal; Quinto.- La base reguladora de la prestación económica que postula en autos la fija la parte actora en 2.418,90 euros al mes, extremo éste con el que tanto la Entidad Gestora como la Mutua mostraron en el acto de juicio su expresa conformidad para el supuesto de cogerse la demanda -folio 48-; Sexto.- La Corporación municipal codemandada tiene asegurado el riesgo profesional de accidentes de trabajo con Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, estando la corriente en sus obligaciones alta y cotización a la Seguridad Social por el empleado que demanda -folio 48-; Séptimo.- En autos obra informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante -folio 46-; Octavo.- Suscitada la preceptiva reclamación previa, la misma fue estimada en parte en resolución de la Entidad Gestora con fecha de registro de salida de 8 de agosto del presente año, que obra al folio 109, esto es, con posterioridad a la formulación de demanda ante este orden jurisdiccional, por la que se fijó el importe del baremo reconocido al hoy accionante en euros, y se declaró responsable de su pago a la Entidad Aseguradora traída al proceso, monto éste no le ha sido abonado -folio 48-; Noveno.- La profesión del actor -Policía local- consiste básicamente en realizar labores de protección de los ciudadanos y autoridades; vigilar edificios e instalaciones municipales; dirigir el tráfico rodado; instruir atestados por hechos de la circulación; participar en funciones de policía judicial; prestar auxilio en caso de accidente, catástrofe o calamidad pública; efectuar diligencias de prevención; y por último vigilar los espacios públicos y colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el mantenimiento del orden en las grandes concentraciones humanas -folio 84-." TERCERO.- Contra la anterior sentencia, MUTUA ASEPEYO formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2006, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto, revocamos la sentencia dictada con fecha 8 de Noviembre de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante en los autos nº 818/05 (sic) de los que el presente Rollo dimana, y, en su lugar, desestimando la demanda formulada por D. Jesús Carlos, absolvemos a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUA 2

3 ASEPEYO, Y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALICANTE de las pretensiones frente a las mismas, con devolución a la dicha Mutua del depósito y consignación efectuadas para recurrir." CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, D. Jesús Carlos, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 17 de septiembre de 2002, en el rec. suplicación 2546/01. QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por las partes recurridas personadas en este procedimiento, ASEPEYO y el INSS, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso. SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 5 de Junio de 2008 llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. FUNDAMENTOS DE DERECHO Centro de Documentación Judicial PRIMERO.- El actor, que trabajaba para el Ayuntamiento de Alicante como policía local realizando las funciones propias de tal categoría profesional, sufrió un accidente laboral al volcar el vehículo policial en el que prestaba servicio el día 29 de Noviembre de 2003, padeciendo lesiones a consecuencia de las cuales le quedaron las secuelas que se describen en el ordinal 4º del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que ha quedado literalmente transcrito en el lugar oportuno de la presente. Como consecuencia de ello no puede realizar determinadas actividades físicas que requiere su función policial, lo que ha motivado que la Corporación empleadora lo haya destinado a un puesto de trabajo que no precisa esa actividad física. Formuló el trabajador demanda en reclamación de que se le reconociera afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral, demanda que prosperó en la instancia, pero la decisión del Juzgado fue revocada en sede de suplicación por la Sentencia dictada el día 26 de Septiembre de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, contra la que el actor ha interpuesto el presente recurso de casación unificadora. Apoyaba la Sala su decisión desestimatoria de la demanda en el hecho de "existir la posibilidad real, legalmente regulada respecto a la Policía local valenciana, de cambio de cambio de puesto de trabajo dentro de la profesión habitual, en el que no se requieren las exigencias físicas descritas". Como resolución de contraste aporta el recurrente la Sentencia dictada el día 17 de Septiembre de 2002 por la propia Sala valenciana (firme ya al recaer la recurrida), que enjuició el supuesto de otro policía local del Ayuntamiento de Alicante que, como consecuencia de las lesiones sufridas en un accidente no laboral, padeció secuelas que le mermaron notablemente la posibilidad de realizar muchas de las actividades físicas que su oficio de policía precisaba y, como consecuencia de ello, fue destinado a un puesto de trabajo en el que realizaba únicamente funciones administrativas. En este caso, la Sala confirmó la sentencia del Juzgado, que había declarado al trabajador afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual a causa de accidente no laboral. Se apoyó el Tribunal en que las secuelas padecidas disminuían al demandante su capacidad de rendimiento en su profesión habitual en al menos un 33 por ciento, pues, en opinión de la Sala, no podía acogerse favorablemente la distinción entre "policía de calle" y "policía local en funciones administrativas", sino que había de atenderse al contenido funcional de la profesión habitual en el momento de sufrir el accidente. A la vista de lo relatado, ha de llegarse a la conclusión (de acuerdo con la opinión del Ministerio Fiscal y en contra de la sustentada por las dos partes recurridas personadas en esta sede casacional) de que ambas resoluciones en presencia son legalmente contradictorias conforme al art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), por cuanto -como ya dijéramos en nuestra Sentencia de 23 de Febrero de 2006 (rec. 5135/04 ), recaída en un supuesto prácticamente idéntico al que aquí enjuiciamos- "el problema que en esos autos se discute no es el grado de invalidez que pueda aquejar al demandante sino cuál es la situación a tener en cuenta para determinar si un trabajador está afecto de algún grado de invalidez en un supuesto en el que un trabajador sigue realizando funciones propias de su profesión habitual, y más en concreto cómo ha de interpretarse el concepto de `profesión habitual# que utiliza el art. 137 LGSS a la hora de definir los distintos grados de incapacidad que pueden afectar a cualquier trabajador"; y a estos efectos resulta indiferente que en un caso las secuelas derivaran de un accidente de trabajo y en el otro de un accidente no laboral, dado que esta diferencia no puede influir en la decisión unitaria que haya que adoptar respecto a cuál fuera la profesión habitual que deba tenerse en cuenta a la hora de apreciar en qué medida inciden sobre ella las secuelas padecidas por los respectivos trabajadores. 3

4 Así pues, concurre la condición de procedibilidad que consagra el citado art. 217 de la LPL, de tal suerte que se está en el caso de entrar en el estudio y decisión de la controversia que con el recurso se nos plantea. SEGUNDO.- La parte recurrente denuncia como infringido el art a) y 3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) por falta de aplicación, así como la aplicación indebida, por interpretación errónea, del apartado 2 de dicho precepto. La solución al problema debatido ha de buscarse, efectivamente, en el art de la LGSS, y a este respecto (igual que ya dijéramos en nuestra citada Sentencia de rec. 5135/04 -) <<lo primero que procede concretar en relación con el art. 137 es que la redacción a tener en cuenta ha de ser la que tenía según la redacción del mismo recogida en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, invocado por el recurrente, por cuanto la entrada en vigor de la nueva redacción que le dio la Ley 24/1997, de 15 de junio quedó condicionada por la disposición transitoria quinta bis del Texto Refundido de 1994 a que se dictaran las disposiciones reglamentarias que el nuevo texto preveía - SSTS (Rec. 861/02) y (Rec. 1591/04 ) -, lo que no se ha producido todavía. Pues bien, dado que el problema a resolver en este procedimiento no es otro que el de determinar el alcance del concepto de "profesión habitual" que utiliza dicho precepto para determinar el grado de incapacidad, es importante partir del texto a interpretar para llegar a obtener la conclusión adecuada a la cuestión formulada; en dicho precepto el apartado 3 del art. 137 nos dice que "se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".- Como puede apreciarse, el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS (RA 259/89 ), "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en SSTS (Rec. 861/02) o (Rec. 998/04 ), contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable>>. TERCERO.- En el presente caso resulta acreditado, a partir de las apreciaciones contenidas en la sentencia recurrida, que el actor era policía local y que dicha categoría profesional integraba, tanto las funciones de lo que se conoce como primera actividad o actividad normal con sus tareas propias, tales como patrulla, mantenimiento del orden público, con lo que ello implica de persecución y detención de delincuentes, labores de regulación de tráfico, etc., como las de la actual actividad, consistentes fundamentalmente en la realización de tareas administrativas. Por lo tanto, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al interesado en estos autos, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran aquella "profesión habitual", y no solo a las de esta actual actividad a las que se ha referido la sentencia recurrida. A partir de esta primera apreciación, no cabe duda alguna acerca de que en los presentes autos ha quedado acreditado que, como consecuencia del accidente, el actor fue relegado a la segunda de las expresadas actividades, porque las funciones de aquella primera actividad no las podía realizar, ya que para ello se requieren esfuerzos físicos para los que el actor quedó inhabilitado después del accidente. Y queda un segundo problema por resolver, cual es el de determinar en qué medida puede valorarse la merma de capacidad, y en concreto si la misma alcanza o no el 33 por ciento de disminución del rendimiento, para determinar si puede serle reconocida la incapacidad permanente parcial que le reconoció el Juzgado. En relación con esto último, la Sala "a quo" se ha pronunciado por razones ajenas a la necesaria comparación entre las residuales que el actor padece y las funciones propias de su profesión habitual, por lo que lo procedente es devolver a la misma las presentes actuaciones para que se pronuncie sobre esta cuestión de fondo con entera libertad de criterio y con respeto a las apreciaciones aquí recogidas. En estos términos procede estimar el recurso, con las demás consecuencias legales a ello inherentes, cual es la no imposición de costas, por no concurrir los condicionamientos que para su 4

5 atribución contempla el art de la LPL. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por DON Jesús Carlos contra la Sentencia dictada el día 26 de Septiembre de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en el Recurso de suplicación 555/06, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 8 de Noviembre de 2005 pronunció el Juzgado de lo Social número dos de Alicante en el Proceso 618/05, que a se siguió sobre incapacidad derivada de accidente laboral, a instancia del mencionado recurrente contra la MUTUA ASEPEYO y otros. Casamos la Sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos y, como quiera que la Sala "a quo" resolvió sobre lo pedido a partir de un presupuesto equivocado, se acuerda la devolución de los autos a la misma para que se pronuncie acerca de los pedimentos contenidos en el recurso de suplicación, tomando en consideración la doctrina mantenida en la presente Sentencia, aunque con libertad de criterio a la hora de resolver sobre aquellos pedimentos. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Francisco García Sánchez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. 5

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