LOS RIESGOS LABORALES Y SU TRATAMIENTO EN LA ADMNISTRACIÓN DE JUSTICIA EN BOLIVIA

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1 LOS RIESGOS LABORALES Y SU TRATAMIENTO EN LA ADMNISTRACIÓN DE JUSTICIA EN BOLIVIA INTRODUCCIÓN: Hernán Clavel Salazar - Bolivia En esta presentación quiero compartir con ustedes una temática del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, que es importante en la vida de las y los trabajadores y se refiere a los riesgos emergentes del trabajo por cuenta ajena. Parto como base de este análisis lo preceptuado en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, que señala en su artículo 13 I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos 1 Por su parte el artículo 45 de la Carta Fundamental establece que: I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social. II. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social. III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales 2 Finalmente en su artículo 46 se dispone: I. Toda persona tiene derecho: 1. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna 3 A partir de ello se tiene la actividad laboral que importa riesgos y estos deben ser minimizados por los empleadores que son quienes se benefician del trabajo ajeno, pero además deben cumplir con las normas y asegurar al trabajador para el caso de que se produzca un accidente de trabajo o una enfermedad profesional de modo tal que los entes del seguro social a corto y a largo plazo puedan cubrir esta contingencia en forma oportuna y eficaz. 1 Constitución Política del Estado, 07 de febrero de2009, Gaceta Oficia de Bolivia 2 IBIDEM 3 IBIDEM

2 En Bolivia es obligatorio asegurar a las y los trabajadores hasta los cinco días de iniciada la relación laboral, p 4 ero cabe preguntarse cuantos empleadores cumplen con esta obligación. Hay un rasgo en materia social que debemos superar y es que entre lo que dice la norma y lo que ocurre en los hechos hay una importante distancia y tal vez esa sea una de las tareas más importantes de los abogados de los trabajadores luchar por que se cumplan estas normas que a su vez son conquistas sociales. En consecuencia, el tema será abordado desde estos dos escenarios. Con referencia a trabajadores que fueron asegurados en el seguro a largo plazo a cargo de las Administradoras del Fondo de Pensiones AFPs, hoy administradas por la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo y como se procede cuando acontece un riesgo laboral, y Con relación a trabajadores que NO están asegurados en el régimen del seguro social, quien es responsable, cual el procedimiento y ante que autoridad se acude. Sin duda, los dos casos emergen de un mismo hecho, el riesgo en la actividad laboral, pero tienen distinto tratamiento, diferente procedimiento en función de estar o no asegurados. Lo señalado nos lleva a afirmar que no basta tener normas sociales y declararlas de cumplimiento obligatorio, ni partir del supuesto de que todos los empleadores cumplen las normas socio - laborales, sino también tener los mecanismos adecuados para lograr que se efectivicen y finalmente, como Estado que previsiones legales tomamos para el caso de que un trabajador que no fue asegurado tenga cobertura, indemnización y reparación del daño cuando ha sufrido un accidente de trabajo o es víctima de una enfermedad profesional que le produce incapacidad temporal, definitiva e incluso la muerte. De ese tema vamos a hablar en esta mesa. DESARROLLO: La prestación de invalidez por riesgo profesional para las y los trabajadores asegurados en una Administradora del Fondo de Pensiones AFPs, hoy Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo.- La Ley de Pensiones entre las prestaciones que otorga está la de Invalidez por Riesgo Profesional en caso de que la o el trabajador sufra invalidez parcial o total definitiva, causada por accidente de trabajo o

3 enfermedad profesional. Esta prestación comprende el pago de una pensión de invalidez o indemnización según corresponda 5 Para acceder a esta cobertura existen requisitos que se debe tener a la fecha de invalidez entre los cuales tenemos: Ser menor de 65 años. Tener un grado de invalidez de origen profesional, calificado mayor al 10%. Si es accidente de trabajo debió producirse estando vigente la relación laboral de dependencia. Si es enfermedad de trabajo, la invalidez debió producirse estando vigente la relación laboral o dentro de los 12 meses de haber concluido la relación 6 El monto de la pensión por invalidez se otorga si se tiene un grado de invalidez igual o mayor al 60% y se calcula tomando dos parámetros: El grado de invalidez calificado y el referente salarial. En tanto que se otorga una indemnización o pago único en dinero cuando el grado de invalidez es igual o mayor al 10% y menor al 25% y este equivale a 48 veces del referente salarial por el grado de invalidez. Si muere la o el trabajador se otorga una pensión de invalidez a los derechohabientes denominada Pensión por Muerte. A partir del cumplimiento de estas condiciones se debe seguir un procedimiento para acceder a la prestación por invalidez a consecuencia de un riesgo profesional, aspecto que está regulado por el Decreto Supremo N 822 que resumo en los siguientes pasos: La o el trabajador asegurado y en caso de muerte sus derechohabientes deben presentar la solicitud de prestación de invalidez por riesgo profesional a la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, adjuntando documentación e informe médico del accidente de trabajo o enfermedad profesional. La Gestora Pública revisa, verifica la documentación y remite a la Entidad Encargada de Calificar. En esa instancia un Tribunal Médico Calificador establece el grado de invalidez y de incapacidad del asegurado, pudiendo diligenciar la realización de otros exámenes e informes si ve conveniente. 5 Ley de Pensiones N 065, de 10 de diciembre de 2010, artículo 34 - Gaceta Oficial de Bolivia 6 Ley de Pensiones N 065, de 10 de diciembre de 2010, artículo 35 - Gaceta Oficial de Bolivia

4 El Tribunal Médico Calificador emite un Dictamen que establece el grado de invalidez del asegurado y remite a la Gestora Pública para que se notifique al asegurado. Si el asegurado no está de acuerdo con el Dictamen de Invalidez puede solicitar la Revisión del Dictamen, esta se eleva a la Autoridad de Pensiones y Seguros para que revise el Dictamen y emita un Auto de Admisión o de Rechazo. Si se rechaza la revisión con la que se impugnó el Dictamen de Invalidez concluye la instancia administrativa, si se admite, se devuelve al Tribunal Médico Calificador para que determine con mayor objetividad el grado de incapacidad del asegurado. Finalmente la Autoridad de Pensiones y Seguros APS- emite una Resolución Administrativa que resuelve la solicitud de revisión y esta se considera como la única instancia de revisión, por lo que no es objeto de otro recurso en la vía administrativa bajo ningún concepto. Pese a que no se tiene mayor antecedente para la o el trabajador impugne esta Resolución Administrativa en la vía judicial cuando no está de acuerdo con la calificación del riesgo o la otorgación de la renta de nalidez, se podría aplicar por analogía, la misma línea que se establece para las resoluciones emanadas del Servicio Nacional de Reparto SENASIR- establecida en el Reglamento de Desarrollo Parcial a la Ley 065, aprobada por el Decreto Supremo 822 que señala: (Recurso de Reclamación) I. El Asegurado o Derechohabiente que presente Recurso de Reclamación al Formulario de CC por procedimiento manual, deberá interponer el mismo considerando lo siguiente: a. Causal de Recurso. b. Documentación respaldatoria que sustente su pretensión. II. En caso de que e asegurado ya hubiese presentado la documentación sustentatoria, éste deberá hacer constar dicho extremo en su Recurso, a efectos de no volver a presentarla. 7 Por su parte el artículo 55 de la misma norma dispone: (Recurso de Apelación) I. Emitida la Resolución que resuelva el Recurso de Reclamación, el Asegurado o Derechohabiente podrá interponer el Recurso de Apelación ante e Tribunal Departamental de Justicia, conforme o dispuesto por la Ley N 025, de 24 de junio de 2010, en un plazo fatal de cinco (5) días computables a partir de su notificación. La presentación de dicho recurso deberá realizarse ante el SENASIR dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de presentado el recurso. II. Los recursos de Apelación, Compulsa, Casación o Nulidad serán tramitados de acuerdo a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil 8 7 Decreto Supremo N 822 de 16 de marzo de Gaceta Oficial de Bolivia 8 IBIDEM

5 Si el empleador no ha pagado los aportes del trabajador asegurado, la Gestora Pública le inicia un Proceso Coactivo Social, en tanto, se otorga al trabajador una renta parcial mientras dure el proceso 9. Aquí cabe efectuar algunas puntualizaciones: El tratamiento de la otorgación de pensiones por invalidez por riesgo profesional, al igual que la invalidez por riesgo común se realiza fundamentalmente en la instancia administrativa y es el Gobierno quien mediante sus diferentes reparticiones e instituciones define la calificación de la incapacidad y el monto de la renta que debe percibir. Lo que ocurre en la realidad es que emitido el Dictamen de Invalidez por el Tribunal Médico Calificador y definida la renta a percibir por parte de la Entidad Encargada de Calificar a lo máximo que se llega es que la o el trabajador interponga la Revisión del Dictamen y este recurso administrativo sea definido por la Autoridad de Pensiones y Seguros en sede administrativa. No se llega por lo tanto a la vía judicial, tampoco hay un procedimiento específico que norme esta situación. En conclusión, es el Gobierno Central mediante sus instituciones del Órgano Ejecutivo quien define la renta de invalidez por riesgo profesional. La invalidez por riesgo profesional de los trabajadores que NO están asegurados en el régimen del seguro social.- El profesor Isaac Sandoval Rodríguez puntualiza al respecto que en Bolivia se ha dejado en desuso o restado importancia al régimen de los riesgos profesionales normados en la Ley del Trabajo por presumirse que todos los trabajadores se encuentran afiliados al seguro es decir protegidos íntegramente. Pero al darse la presencia de trabajadores no afiliados al seguro social, las autoridades administrativas del Ministerio de Trabajo conocen los riesgos profesionales ocurridos aplicando las normas de la Ley del Trabajo 10 Es decir, nos encontramos con un grupo importante de trabajadores entre los que podemos destacar sobre todo a: Las y los trabajadores de las micro y pequeñas empresas, 9 IBIDEM 10 Legislación del Trabajo, Sandoval Rodríguez Isaac Industrias Gráficas Sirena, 2009

6 Miles de trabajadores tercerizados, con quienes se ha realizado contratos bajo las técnicas de evasión a la ley laboral bajo las distintas modalidades de simulación y fraude entre ellas: Contratos de consultoría, Contratos de comisionistas y vendedores, Contratos de alquiler de movilidades, Contratos de sociedad, Contratos de riesgo compartido, Subcontrataciones como en el rubro de la construcción, Externalización del servicio mediante otra empresa o los propios trabajadores. Los socios de las cooperativas. El trabajo a domicilio, El trabajo de las impulsadoras, y Muchas más formas de tercerización 11 Las y los trabajadores asalariados del campo que en su gran mayoría no están incorporados a los alcances de la Ley General del Trabajo. A todo este colectivo de trabajadores se les puede considerar como trabajadores informales, trabajadores precarios y al estar excluidos de derechos laborales y en muchos casos al no ser considerados por sus empleadores ni trabajadores, cuando sufren un accidente de trabajo o adquieren una enfermedad profesional y al no estar asegurados al seguro a largo plazo, la Administradora del Fondo de Pensiones AFP hoy Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, simplemente se desentienden del problema y dejan a la y al trabajador librado a su suerte. Las normas del año 2010 que hemos citado, simplemente no son aplicables a estos casos. Ante este hecho se debe recurrir a la vieja Ley General del Trabajo del año 1939, es decir una norma sesenta y un (61) años más antigua que la que cobertura hoy a los trabajadores asegurados y el tratamiento legal se da bajo los siguientes parámetros que tiene aspectos buenos y malos como paso a detallar: La Ley General del Trabajo se promulgó cuando no había un Código de Seguridad Social (esta se aprobó el 14 de diciembre de 1956) Con relación a los riesgos profesionales establece en su artículo 79: Toda empresa o establecimiento de trabajo está obligada a pagar a los empleados, obreros o aprendices que ocupe, las indemnizaciones previstas a continuación, por los 11 Temas actuales de Derecho del Trabajo y Compendio de Normas Laborales ( ) Hernán Clavel Salazar, septiembre de 2012

7 accidentes o enfermedades profesionales ocurridas por razón del trabajo, exista o no culpa o negligencia por parte suya o por la del trabajador. Esta obligación rige, aunque el trabajador sirva bajo dependencia de contratista de que se valga el patrono para la explotación de su industria, salvo estipulación en contrario 12 Es decir en esta norma se presume la responsabilidad del empleador bajo el criterio de que al ejercer una actividad y beneficiarse del trabajo ajeno, asume el riesgo que este implica y debe responder cuando se produce un accidente de trabajo o una enfermedad profesional. También preciso, que esta situación sobre la responsabilidad de los riesgos laborales, aunque diferente en el tiempo, se armoniza con el Principio del Derecho Procesal del Trabajo conocido como Inversión de la Prueba entre las siguientes normas: o Ley General de Trabajo del año 1939, artículo 79. o Código Procesal del Trabajo del año 1979, artículos 3, inc. h), 66, 150 y 180. o Constitución Política del Estado del año 2009, artículo 48, parágrafo II Todas ellas establecen y se orientan en la Inversión de la Prueba, es decir, en las relaciones laborales en general y los conflictos o situaciones que de ella emergen, entre estos para el caso concreto de la invalidez laboral, quien debe probar que la misma no fue consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional es el empleador, si no lo hace, se presume que la invalidez fue consecuencia de la actividad laboral. Para respaldar esta afirmación cito las siguientes normas laborales: o Decreto Supremo de 21 de julio de 1924, artículo 5: Para los efectos generales de la Ley, se presumirá que el patrón es responsable de cualquier accidente de carácter industrial o profesional ocurrido entre sus empleados, obreros o aprendices; y en todo caso será el patrón el que para eximirse de responsabilidades deberá probar que el accidente se encuentra comprendido en alguna de las excepciones señaladas en los incisos anteriores 13 o El Código Procesal del Trabajo establece en su artículo 3, inc. h): Todos los procedimientos y trámites se basarán en los siguientes principios h) 12 Ley General del Trabajo, Decreto Ley de 24 de mayo de 1939, elevada a Ley de la República, el 8 de diciembre de Decreto Supremo de 21 de julio de 1924, artículo 5 Gaceta Oficial de Bolivia

8 Inversión de la prueba, por el que la carga de la prueba corresponde al empleador 14 o Artículo 66: En todo juicio social incoado por el trabajador, la carga de la prueba corresponde al empleador, sin perjuicio de que aquel pueda ofrecer las pruebas que estime convenientes 15 o Artículo 150: En esta materia corresponde a empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente 16 o Artículo 180: La omisión del reconocimiento médico pre-ocupacional hará presumir la inexistencia del riesgo antes de la contratación del trabajador, salvo prueba en contrario 17 o Artículo 192: En las conversaciones sobre riesgos ocupacionales actuarán pericialmente el Instituto de Salud Ocupacional y las respectivas juntas médicas 18 Como se puede evidenciar hay una sintonía, una concordancia en la aplicación del Principio de Inversión de la Prueba Es decir, que un Juez de Trabajo y de Seguridad Social tiene competencia para conocer demandas sobre indemnización por riesgos laborales, cuando se trata de trabajadores no asegurados Sin embargo, pese a la gran cantidad de trabajadores en situación de precariedad e informalidad que se encuentran en situación de no asegurados, no se acude ante el Ministerio de Trabajo o ante el Juez de Trabajo y de Seguridad Social cuando se produce un riesgo laboral, haciendo una diferencia entre accidente de trabajo que puede tener algunos casos en los que se denuncia este hecho y casi nula la situación de una enfermedad profesional. Cuales las causas?: El desconocimiento de sus derechos, la falta de cultura laboral con relación a la salud de la y del trabajador, la poca confianza en las autoridades del Ministerio de Trabajo y en los administradores de justicia. Esta es una tarea pendiente en la que debemos trabajar los abogados defensores de los trabajadores en coordinación con los dirigentes sindicales. Pero lo señalado, no son los únicos problemas por los que no se acude ante las autoridades públicas cuando acontece un riesgo profesional, otro de los aspectos es el 14 Código Procesal del Trabajo, Decreto Ley N de 25 de julio de IBIDEM 16 IBIDEM 17 IBIDEM 18 Código Procesal del Trabajo, Decreto Ley N de 25 de julio de 1979.

9 referido a cuanto es el monto que ascenderá el pago de la indemnización por el riesgo profesional y este es otro tema crítico que paso a señalar: La Ley General del Trabajo en su artículo 87 establece: Las consecuencias de los accidentes o de las enfermedades profesionales que dan derecho a indemnización, se califican en a) muerte; b) incapacidad absoluta y permanente; c) incapacidad absoluta y temporal; d) incapacidad parcial y permanente; e) incapacidad parcial y temporal 19 Por su parte en los artículos 88 y 89 de la citada Ley, están señalados los montos que deben recibir y los resumo: o En caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional los derechohabientes recibirán una indemnización equivalente a dos años de servicio, es decir 24 salarios o Para el caso de incapacidad absoluta y permanente el trabajador recibirá una indemnización equivalente a dos años de servicio, o 24 salarios. o En caso de incapacidad absoluta y temporal una indemnización igual a un salario cuando no pase de un (1) año. o En caso de incapacidad parcial y permanente el salario de dieciocho (18) meses. o Para el caso de incapacidad parcial o temporal la indemnización será el salario íntegro siempre que no pase de los seis (6) meses 20. En consecuencia, aquí está el problema mayor, cuanto se reconoce, cuanto vale la vida de la o del trabajador, cuanto se establece que el empleador pague al trabajador que ha sufrido un riesgo profesional. Los parámetros señalados y en los que se basan los funcionarios del Ministerio de Trabajo y los Jueces de Trabajo y de Seguridad Social cuando se acude a la justicia laboral son ínfimos, bajos, denigrantes, humillantes. Si consideramos que muchos de estos trabajadores precarios e informales ganan el salario mínimo nacional como ejemplo partiendo de este parámetro, los montos que percibirían serían los siguientes: Referencia: Salario Mínimo Nacional gestión Bs ,oo Bolivianos Reales Dólares 1.656,oo 745,94 237,93 19 Ley General del Trabajo, Decreto Ley de 24 de mayo de 1939, elevada a Ley de la República, el 8 de diciembre de Ley General del Trabajo, Decreto Ley de 24 de mayo de 1939, elevada a Ley de la República, el 8 de diciembre de 1942.

10 Indemnización por muerte a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional se paga a los derechohabientes 24 salarios Bolivianos ,oo Reales ,70 Dólares ,34 Indemnización por incapacidad absoluta y permanente a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional se paga al trabajador 24 salarios Bolivianos ,oo Reales ,70 Dólares ,34 Indemnización por incapacidad parcial y permanente a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional se paga al trabajador 18 salarios Bolivianos ,oo Reales ,02 Dólares ,75 Esa es la cantidad de dinero (tomando el parámetro del salario mínimo nacional que muchos perciben) que vale la vida de un trabajador o el que se indemniza por haber quedado inválido como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional. Si comparamos este monto con el salario del Presidente, que no es alto en comparación de otros gobiernos, tenemos que la indemnización por invalidez de un trabajador no significa ni dos meses de salario. Es decir, después de tan importante principio de la carga de la prueba, los parámetros que fija la ley boliviana para indemnizar a las y los trabajadores que sufren un accidente de trabajo o son víctimas de enfermedad profesional, son indignantes, humillantes. CONCLUSIONES Qué hacer? El tema de pensiones en Bolivia y en particular el referido a riesgos profesionales de trabajadores no asegurados al sistema integral de pensiones, que es responsabilidad del empleador, es una tarea pendiente del Gobierno y un impulso de los trabajadores quienes a la cabeza de sus dirigentes, con el apoyo y asesoramiento de los abogados que defendemos a las y los trabajadores debemos luchar para que el Gobierno establezca rentas de invalidez acordes con las necesidades mínimas de quienes por trabajar, por ejercer una actividad en favor y beneficio de los empleadores han de morir o ver disminuida su capacidad al quedar inválidos. El reto esta dado, ahora sólo nos queda trabajar para combatir esta injusticia social. MUCHAS GRACIAS

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