UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO

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1 UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS: ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE LAS LEYES Y DANIELA FRANCISCA GUTIÉRREZ ESPINOZA MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES PROFESORA PATROCINANTE: SUSAN TURNER SAELZER VALDIVIA CHILE 2013

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4 INDICE Página INTRODUCCIÓN... 2 CAPÍTULO I: AUTORIDAD PATERNA EN EL DERECHO CHILENO Concepto y generalidades Contenido de la autoridad paterna... 6 a. Cuidado personal de los hijos... 7 a.1. Crianza de los hijos... 9 a.2. Educación de los hijos Interés superior del niño, niña o adolescente CAPÍTULO II: CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS EN CHILE Regulación en el derecho chileno Cuidado personal de los hijos si los padres viven separados según el Código Civil a. Atribución convencional b. Atribución legal b.1. Historia de la regla de atribución legal en el derecho chileno c. Atribución judicial CAPÍTULO III: ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE LA ANTIGUA Y ACTUAL REGLA DE ATRIBUCION LEGAL DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS La judicialización de los conflictos de familia Incentivo a los acuerdos entre los padres (In)Constitucionalidad de la regla de atribución legal Inclinación de orden natural de la mujer para ejercer el cuidado personal de sus hijos.37 CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA

5 INTRODUCCIÓN A partir de la filiación surgen algunos derechos - deberes de los padres para con sus hijos, dentro de los cuales se encuentra el cuidado personal. Dicho cuidado comprende diversos aspectos, como la crianza, la educación y, en general, la compañía que se les brinda a los menores durante su desarrollo hasta alcanzar su madurez. El Código Civil chileno ha establecido distintas reglas de atribución del cuidado personal de los hijos en el supuesto de que los padres se encuentren separados, admitiéndose tres mecanismos de atribución: convencional, legal y judicial. El primero de ellos, se refiere al acuerdo entre el padre y la madre mediante el cual se puede radicar el cuidado personal en alguno de ellos o en ambos de manera compartida. Ahora bien, en el caso de que este acuerdo no se logre, se recurre al segundo mecanismo, el cual se establece en el artículo 225 inciso 3 del Código Civil. Según éste, los hijos deben continuar bajo el cuidado personal del padre o madre con quién estén conviviendo. Por último, el tercer mecanismo consiste en que el juez puede atribuir el cuidado personal del niño al padre que no lo esté detentando o radicarlo en uno sólo de ellos, en el caso de que se haya acordado alguna forma de ejercicio compartido, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente. En este caso también, el juez puede atribuir el cuidado a otra persona o personas competentes en el supuesto de inhabilidad física o moral de ambos padres. Con anterioridad a la actual regulación del cuidado personal de los hijos, introducida por la reciente Ley de 21 de junio de 2013, existía controversia en la doctrina y jurisprudencia nacionales en relación con la regla de atribución legal supletoria del cuidado personal, ya que a diferencia de lo que hoy se encuentra establecido en el Código Civil, la ley señalaba que a falta de acuerdo de los padres, era a la madre a quien correspondía este derecho-deber. Aquella regla era fuertemente cuestionada principalmente desde tres puntos de vista. En primer lugar, se señalaba que ésta, al optar directamente por la madre, implicaba una medida arbitraria con respecto al padre, vulnerando su derecho a la igualdad frente a la primera. Por otra parte, se indicaba que aquella no satisfacía el principio del interés superior del niño, por lo tanto carecía de idoneidad. Finalmente, se expresaba que aquella regla estaba fundada en estereotipos de género incompatibles con la actual realidad social del país. Debido a la importancia de la institución del cuidado personal de los hijos, pues en ella se encuentran en juego los derechos e intereses de los niños, surge la interrogante de si con este cambio en su regulación, específicamente en relación a la regla de atribución legal supletoria, realmente se avanzó en cuanto a las objeciones antes resumidas. 2

6 En la presente investigación se estudia tanto la anterior como la actual regulación del cuidado personal de los hijos, con el objetivo central de realizar un análisis comparativo entre ambas. En específico, se intenta demostrar que la anterior regulación del cuidado personal de los hijos establecida por la Ley , específicamente en relación a la regla de atribución legal preferente a la madre, presentaba múltiples problemas que afectaban el interés superior de los niños y el derecho a la igualdad de los padres, los cuales con la actual regulación introducida por la Ley son superados. Este trabajo se organiza de la siguiente manera. En el primer capítulo, se analiza la autoridad paterna, marco en el cual se encuentra inserto el cuidado personal de los hijos, para luego abordar este último en específico y el principio rector de esta institución, esto es, el interés superior del niño, niña o adolescente, de forma tal que sea posible tener una visión general del tema. Inmediatamente, en el segundo capítulo, se aborda la regulación normativa del cuidado personal de los hijos en el derecho chileno, centrándose en el supuesto de separación de los padres, por ser el que interesa a esta investigación. Finalmente, en el tercer capítulo, se compara la regla de atribución legal del cuidado personal antigua y nueva, permitiendo determinar si el cambio introducido fue beneficioso. 3

7 CAPÍTULO I AUTORIDAD PATERNA EN EL DERECHO CHILENO 1. Concepto y generalidades Uno de los aspectos de la relación filial es la llamada autoridad paterna, que ha sido definida por la doctrina nacional como el conjunto de derechos y deberes entre padres e hijos y que dicen relación con la persona de ellos 1. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos comparados se regula la relación personal y el estatuto patrimonial entre padres e hijos en forma conjunta, es decir, no se hace una distinción utilizando diversos conceptos, sino que se ocupa una única denominación, generalmente el término patria potestad, para referirse al aspecto personal y patrimonial de la relación filial. Sin embargo, la legislación chilena es única y original en el tratamiento de los derechos y deberes que emanan de la filiación, ya que ha optado por un sistema dual de éstos, distinguiéndose por una parte los derechos y deberes de índole personal existentes entre padres e hijos, que constituyen lo que los autores denominan autoridad paterna ; y por otra los derechos y deberes de orden patrimonial, a los que el Código Civil da la denominación legal de patria potestad. Este esquema viene marcado por la sistemática adoptada por el Código Civil chileno desde sus orígenes. No obstante, las razones que tuvo Andrés Bello para ordenar separadamente los aspectos personales y patrimoniales de la relación filial no están demasiado claras, ya que no hay explicaciones en el mensaje del Código Civil, y tampoco notas de Bello en los proyectos anteriores al texto que se promulgó 2. Entre las hipótesis que se han dado en la doctrina para justificar esta doble regulación establecida por Bello, se encuentra la sostenida por Fernando Fueyo Laneri, quién señala que aquella separación se debió, tal vez, a la diferencia de titularidad de derechos en uno y otro caso, ya que en materia de relación filial personal se admitió la comunidad de derechos entre ambos cónyuges, pero en materia de relación filial patrimonial se dejó como titular exclusivo al padre 3 ; diferencia que tal vez se justificaba en tiempos donde la mujer casada se consideraba incapaz. 1 Troncoso Larronde, Hernán. DERECHO DE FAMILIA. 12 Edición. Legal Publishing. Santiago Pág Rodríguez Pinto, María Sara. EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA. Legal Publishing. Santiago Pág. 9 3 Fueyo Laneri, Fernando. Derecho Civil. Imprenta y Litografía Universo S.A. Valparaíso Tomo VI, Vol. III. Pág

8 El conjunto de reglas que abordan los derechos y deberes relativos a la persona del hijo, es decir, la autoridad paterna, se encuentran reguladas en el Título IX del Libro I del Código Civil, en los artículos 222 y siguientes, bajo el epígrafe De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos. Este título, presenta una problemática, ya que utiliza el término obligaciones para referirse a los deberes esencialmente morales de la relación personal filial. En efecto, por la separación anteriormente expuesta, el Código Civil chileno regula el aspecto patrimonial de la relación filial en el título siguiente, denominado De la patria potestad, por consiguiente se deja al margen del título IX, refiriéndose este último exclusivamente a aspectos personales. Por esta razón, las legislaciones comparadas, como el caso de Perú y Uruguay 4, han estimado que es más conveniente utilizar términos como el de deber o responsabilidades, los cuales son de un carácter esencialmente ético, y que predomina en el Derecho de Familia 5. Asimismo, hay quienes han postulado que sería mejor que se utilizara la denominación de derechos-funciones o se hablare de facultades que integran la autoridad de los padres en el interés primordial de los hijos, ya que los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce a los padres, se les garantizan en el interés de los hijos y no en el propio 6. Con anterioridad a la reforma de la Ley N de 1998, también denominada Ley de filiación, el conjunto de reglas del Título IX se aplicaba principalmente a los hijos legítimos, de ahí que se denominara De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos, sin embargo, con dicha reforma se eliminó esta última expresión, dado que con aquella los efectos de la filiación pasaron a ser igualitarios para todos los hijos, sin importar que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio. Por último señalar que para que se ejerzan estos derechos y obligaciones entre padres e hijos, es necesario que se encuentre legalmente determinada la filiación, según lo dispuesto en los artículos 33 y 37 del Código Civil. 4 Art. 418 del Código Civil de Perú: Por la patria potestad de los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Art. 252 del Código Civil de Uruguay: La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres en la persona y en los bienes de sus hijos menores de edad. 5 Schmidt, Claudia, y Veloso, Paulina. La Filiación en el Nuevo Derecho de Familia. Editorial Jurídica ConoSur Ltda. Santiago Pág Ibid. 5

9 2. Contenido de la autoridad paterna A partir de la definición de esta institución señalada anteriormente, se establece que su contenido se clasifica por una parte en los deberes de los hijos para con los padres y ascendientes; y por otra, en los derechos-deberes de los padres para con los hijos 7. A su vez, dentro del primer grupo se encuentran los deberes de: - Obediencia y respeto (Art. 222 inc. 2 del Código Civil (en adelante CC.)) - Cuidado y socorro (Art. 223 del CC.) Mientras que en los derechos-deberes de los padres para con sus hijos, se encuentran: - El cuidado personal del hijo (Arts. 224 a 227 del CC.) - La relación directa y regular (Art.229 del CC.) - El derecho de corrección del hijo (Arts. 234 y 235 del CC.) En lo que dice relación a éstos últimos, ellos obedecen a lo establecido en el artículo 222 inciso primero del Código Civil, que constituye una verdadera declaración de principios sobre la protección que debe darse al menor, al señalarse que La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procuraran su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. De este modo, dicha disposición se ajusta a lo establecido en la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 y ratificada por Chile el año 1990, en la cual se consagra que el interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación, recayendo dicha responsabilidad en primer lugar en los padres 8. Por otra parte, las disposiciones que regulan los derechos-deberes de los progenitores no pueden modificarse ni tampoco renunciarse por éstos, ya que aquellas son normas de orden público 9. A pesar de la multiplicidad de aspectos que aborda la autoridad paterna, a continuación el análisis se centra y desarrolla en uno de los derechos-deberes que 7 Ramos Pazos, René. Derecho de Familia. 7 Edición. Editorial jurídica de Chile. Santiago Tomo II. Pág Ibid. Pág Troncoso Larronde, Hernán. Op Cit. Pág

10 corresponden a los padres, al tratarse del tema principal de la presente investigación: el cuidado personal de los hijos. a. Cuidado personal de los hijos El cuidado personal de los hijos, también denominado tuición con anterioridad a la Ley de 1998, términos que serán utilizados indistintamente en esta investigación, no se encuentra definido en la ley, sin embargo han surgido distintos intentos por parte de la doctrina y la jurisprudencia para establecer una definición, algunas más acotadas que otras. Así, se ha expresado que éste se refiere a el derecho de los padres de tener a sus hijos en su compañía 10, o el derecho paternal a la crianza, educación y establecimiento del menor de edad 11. Esta institución se encuentra regulada en los artículos 224 a 227 del Código Civil, en los cuales se tratan conjuntamente la tuición del hijo de filiación matrimonial y no matrimonial. El criterio diferenciador por el cual optó el legislador en este punto, es el hecho de si los progenitores viven juntos o separados, reconociendo así una realidad que no es ajena en nuestra sociedad. Respecto a esta división, no se referirá por ahora, ya que será materia del siguiente capítulo. El cuidado personal o tuición, si bien se señaló que no tiene una definición legal, se encuentra enunciado en el articulo 224 inciso primero del Código Civil que establece: Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos. A raíz de la reciente reforma de la Ley de 2013, se modificó la redacción de esta disposición, ya que el antiguo artículo 224 inciso primero, a diferencia de lo que hoy es posible apreciar, no contemplaba la última parte del inciso. De este modo, dentro de uno de los cambios introducidos por la reforma, se encuentra la incorporación del principio de corresponsabilidad al cuidado personal. En este sentido, la Ley no sólo lo señala como un principio rector del cuidado personal de los hijos, sino que también establece la manera en que aquel debe practicarse, esto es, activa, equitativa y permanentemente. 10 Schmidt, Claudia, y Veloso, Paulina. Op. Cit. Pág Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de Octubre de 2006, Rol En: Veloso Valenzuela, Paulina. Tratado de Jurisprudencia y Doctrina, Derecho de Familia. Editorial PUNTOLEX S.A. Santiago Tomo II. Pág

11 La incorporación del principio de corresponsabilidad de manera expresa en el cuidado personal de los hijos, constituye un avance significativo en la legislación chilena, ya que a través de aquel se propende a una repartición más equitativa de los distintos derechos y deberes que a los progenitores les corresponde ejercer frente a sus hijos 12. Por lo tanto, conforme a aquél los progenitores deberán ejecutar, en la medida de sus posibilidades, todas las conductas necesarias para asegurar el bienestar físico y espiritual de sus hijos, sin que ninguno de ellos pueda imponer su parecer por sobre el otro, ya que lo equitativo supone igualdad entre ambos en la adopción de las decisiones que conciernan al hijo común 13. Por otra parte, con la antigua redacción del artículo 224, un sector de la doctrina 14 consideraba que el cuidado personal de los hijos o tuición correspondía a un derechodeber independiente y separado de la crianza y educación de los hijos. Por el contrario, con la nueva redacción del artículo se desprende claramente que la crianza y educación, son aspectos que comprende la institución del cuidado personal de los hijos, al establecer que éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos. En este mismo sentido, con anterioridad a la reforma de la ley de 2013, es decir, en relación al antiguo artículo 224, ya habían autores que se manifestaban en esta misma línea, encontrándose entre uno de ellos a René Abeliuk, quien señalaba que dicho artículo podría redactarse en mejores términos, destacando que el cuidado personal de los hijos es un derecho-deber que involucra todo cuanto requiere el desarrollo y bienestar espiritual y material del hijo, de manera que no sólo se reduce a la crianza y la educación 15. Además, agregaba, al referirse a un fallo de la Corte Suprema 16 sobre la materia, que establecía que los términos de tuición, cuidado personal, cuidado, y crianza y educación eran sinónimos para el legislador, aquél fallo erraba en cuanto a la crianza y educación, ya que éstos no eran sinónimos del cuidado personal, sino eran 12 Lathrop Gómez, Fabiola. Algunas consideraciones en torno a la custodia compartida de los hijos. Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri. (N 10): pág Julio Orrego Acuña. Juan Andrés. DE LA FILIACION Y DE LA RELACION JURIDICA ENTRE PADRES E HIJOS. Recuperado en 29 de agosto de 2013, de 14 Fueyo Laneri, Fernando. Op. Cit. Pág Schmidt, Claudia, y Veloso, Paulina. Op. Cit. 15 Abeliuk Manasevich, René. LA FILIACION Y SUS EFECTOS. Editorial Jurídica de Chile. Santiago Tomo I. Pág Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 59. Sección 1. Pág

12 aspectos que comprendía aquél 17. Sin embargo, se debe señalar que esta distinción, en torno a considerar que el cuidado personal comprende la crianza y educación o que éstos últimos son derechos-deberes separados de aquel, sólo sirve para efectos de determinar el contenido del cuidado personal, ya que si se opta por una vía u otra, los titulares de aquel derecho-deber o de aquellos derechos- deberes serán los mismos. Por otra parte, en cuanto a estos dos aspectos del cuidado personal, crianza y educación, se debe precisar que ellos no competen los mismos deberes y derechos para los padres, por lo que a continuación se desarrolla en qué consiste cada uno de ellos. a.1. Crianza de los hijos Este aspecto del cuidado personal de los hijos a primera vista, pareciera comprender sólo la atención personal del menor, la cual es más imprescindible e importante en los primeros años de vida, y que paulatinamente va disminuyendo a medida que el niño o niña va aprendiendo a bastarse materialmente por sí mismo. Sin embargo, comprende la dedicación de los más diversos cuidados para el desarrollo personal de los niños, es decir como señala Fueyo Laneri abarca la prestación de los más variados socorros, como la alimentación, enseñanza, distracciones, descansos, y otras tantas cosas de diversa naturaleza 18. Evidentemente que todo ello debe hacerse en atención a las capacidades económicas de los padres o en su caso del padre o la madre. Este universo de deberes que la ley impone a los padres, no se pueden ejercer al libre albedrio de éstos, ya que tienen que cumplirlos de conformidad al artículo 222 inciso primero del Código Civil, que para el efecto constituye una declaración de principios en materia de relación filial, puesto que deben ser ejercidos siempre para la satisfacción de los derechos de los hijos, y no en interés de los propios padres. a.2. Educación de los hijos Este aspecto del cuidado personal consiste en proveer al desarrollo intelectual y moral del hijo, en todas las etapas de la vida, deber indelegable y derecho de los padres Abeliuk Manasevich, René. Op.Cit. 18 Fueyo Laneri, Fernando. Op. Cit Rodríguez Pinto, María Sara. Op. Cit. Pág. 14 9

13 Es decir, este deber es mucho más amplio que la simple enseñanza académica que se le otorgue al hijo, ya que se refiere a su formación para que éste logre el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. En este sentido, Ramos Pazos ha sostenido que el deber de educar no se refiere únicamente a supervisar la educación formal que imparten los establecimientos, sino que la voz educación está tomada en el sentido amplio de formar al hijo 20. Debido a que el niño un ser en formación, durante los primeros años de vida requiere del modelo formativo integrado fundamentalmente por las figuras materna y paterna, con distinta incidencia, según las edades por las que atraviese. De no ser así, la formación personal del menor resultará comprometida y necesitará modelos adicionales 21. Es menester también hacer referencia que este deber tiene una consagración en la constitución dentro de las garantías constitucionales en su artículo 19 número 10, en el cual se establece que los padres tienen el deber de educar a sus hijos y, como contrapartida, los niños tienen el derecho a la educación, con el objeto del pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. Asimismo, en virtud del artículo 5 inciso segundo de la Constitución, que establece que el ordenamiento jurídico chileno reconoce con rango constitucional aquellos tratados de derechos humanos que estén ratificados y vigentes en Chile, es que se encuentra el artículo 28 párrafo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. En este artículo se reconoce el derecho del niño a la educación, imponiendo así al Estado el deber de implementar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos, fomentar la enseñanza secundaria y permitir el acceso igualitario, sobre la base de la capacidad, a la enseñanza superior. En la misma línea, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su artículo 13 reconoce el derecho de toda persona a la educación, que debe enfocarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, reforzando el respeto por los derechos fundamentales. Es decir, el ordenamiento jurídico chileno hace responsable de la educación de los niños no sólo a sus progenitores, sino que también al Estado. Finalmente, cabe agregar que correlativo al deber de los padres de cuidar de la educación de sus hijos, se sitúa el derecho de dirigir la educación de los mismos, 20 Ramos Pazos, René. Op. Cit. Pág D ANTONIO, Daniel Hugo. Patria Potestad. Editorial Astrea. Buenos Aires pág.97 10

14 comprendido en los artículos 236 a 239 del Código Civil, y en virtud del cual los padres pueden darle una instrucción moral o religiosa acorde a sus creencias, pero siguiendo las pautas impuestas en los artículos 236 del Código; 29 párrafo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; relativos a la consecución del pleno desarrollo de las capacidades del niño, inculcándole el respeto por los derechos fundamentales. En otras palabras, los padres pueden guiar la educación del hijo acorde a los valores particulares del grupo familiar, pero tienen como limitante el interés del hijo, en atención a su edad y madurez. 3. Interés superior del niño, niña o adolescente Un principio fundamental que informa al Derecho de familia y que se encuentra presente en las normas relativas al cuidado personal de los hijos es el interés superior del niño, niña o adolescente. Este principio puede considerarse vigente en la legislación chilena desde la incorporación al ordenamiento jurídico de la Convención sobre los Derechos del niño, suscrita por Chile el 26 de enero de A partir de este antecedente, la Ley de 1998 introduce dicho concepto al Código Civil en los artículos 225, 242, y especialmente en el artículo 222 en el cual se establece que: La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. De este modo, se establece una obligación para los padres, que comprende velar por el bienestar moral de sus hijos, es decir, su formación espiritual, educativa y psicológica; como por el bienestar material referido a la posición económica de los padres en relación a como salvaguardan los intereses de los hijos 22. Con posterioridad a Ley , este principio se ha expandido al resto de la legislación de familia. Así, se pueden encontrar referencias al interés superior del niño en el artículo 3 inciso 1 de la Ley sobre Matrimonio Civil, como también en el artículo 16 de la Ley sobre Tribunales de Familia, ubicándose en esta última como uno de sus objetivos, y además como uno de los principios del procedimiento de familia. Al mismo tiempo, este artículo ha señalado que se entiende para efectos de dicha ley por niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los 14 años y, adolescente, desde los 14 hasta los 18 años. 22 Zanon Masdeu, En: Lathrop, Fabiola. Cuidado Personal de los hijos. Análisis de la Ley de Matrimonio Civil y Tribunales de Familia. Editorial PuntoLex. Primera Edición. Santiago Pág. 37 y ss. 11

15 Por otro lado, se puede afirmar que el interés superior del niño es un principio que cumple diversas funciones. Es una garantía para el menor, ya que las decisiones que se tomen en cuanto a él deben considerar sus derechos; es una norma orientadora que obliga a todas las instituciones públicas y privadas; y es una norma de interpretación y resolución de conflictos 23. Esta última función, que es la que importa para efectos de este estudio, ha sido objeto de múltiples críticas por parte de la doctrina tanto nacional como internacional 24, apuntando fundamentalmente a la imprecisión y vaguedad del término. En este sentido, se ha señalado que se está en presencia de lo que en Derecho se suele llamar concepto jurídico indeterminado. En este tipo de conceptos, al no señalar la ley su definición, corresponderá al juez determinar su contenido efectivo al juzgar y valorar el supuesto de hecho en concreto. A raíz de esto último, se dice que este concepto depende mayormente de las coordenadas personales del juzgador y de las circunstancias del caso. Sin embargo, la discrecionalidad del juez al apreciar el supuesto de hecho en concreto, no implica necesariamente arbitrariedad de su parte, ya que ante criterios indeterminados como el interés superior de niño, la ley faculta al juez a resolver discrecionalmente un caso siempre que exprese sus motivaciones y razonamientos, respetando al marco legal y constitucional vigente 25. En este mismo sentido, el Código Civil establece en su artículo 242 que el juez podrá modificar o revocar las resoluciones dictadas en cuanto a estas materias si sobreviniere un motivo justo, y siempre que se cumplan con los requisitos legales. Finalmente, cabe señalar que a pesar de que el interés superior del niño deberá por tanto determinarse en el caso en concreto, la mayoría de la doctrina coincide en que en términos generales y abstractos su cumplimiento equivale al pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña, o adolescente Gómez de la Torre, Maricruz. El interés superior del niño, En: Gaceta Jurídica Nº 238, Ed. ConoSur, Santiago, Chile. pág Cillero, M., El interés superior del niño en el marco sobre la Convención Internacional sobre Derechos del Niño en Revista Justicia y Derechos del Niño, UNICEF, N 1, Santiago, Chile, pp. 45 a 62; Toledo, P., Derechos Humanos y Tuición, Anuario de Derechos Humanos Recuperado en 28 de septiembre de 2013 en Undurraga, V., Interés superior del niño/a y tuición de la madre o padre homosexual. Recuperado el 28 de septiembre de 2013 en 25 Rodríguez Pinto, María Sara. Op. Cit. Pág Lathrop Gómez, Fabiola. Cuidado Personal de los hijos. Análisis de la Ley de Matrimonio Civil y Tribunales de Familia. Editorial PuntoLex. Primera Edición. Santiago Pág

16 CAPÍTULO II CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS EN CHILE 1. Regulación en el derecho chileno La institución del cuidado personal de los hijos se encuentra regulada en el Código Civil en los artículos 224 a 227, dentro del título IX De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos. En estos artículos se determina a quién corresponde su ejercicio y quién toma la decisión relativa a su atribución, determinación que se realiza en base a la distinción si los padres viven juntos o separados, independientemente que los hijos sean de filiación matrimonial o no matrimonial, destacándose en este último punto cómo la regulación del cuidado personal pone en igualdad de condiciones a los padres que tienen hijos bajo el amparo del matrimonio y a aquellos que, en cambio, no están unidos por vínculos jurídicos. Así, a partir de la distinción señalada, para el caso en que los padres vivan juntos, se establece conforme al artículo 224 inciso 1 que toca de consuno a los padres el cuidado personal sus hijos, o al padre o madre sobreviviente en caso de que uno de ellos haya fallecido. Luego, el inciso 2 del mismo artículo agrega que tratándose de un hijo no nacido ni concebido durante el matrimonio su cuidado personal será atribuido al padre o la madre que lo haya reconocido, y en caso de no ser reconocido por ninguno de ellos, el juez determinará la persona a quien le corresponda su cuidado. De este modo, y como es lógico, en el caso de un hijo no matrimonial, deberá ser reconocido por ambos padres, y por supuesto éstos deberán vivir juntos para que se aplique la regla establecida en el inciso 1 que radica esta institución en ambos padres. La otra situación contemplada en el Código Civil corresponde al cuidado personal de los hijos cuando los padres viven separados, la cual se encuentra regulada fundamentalmente en el artículo 225. Respecto a esta última situación, por ser de vital importancia para la presente investigación, se analizará en el siguiente apartado de manera más extensa y en profundidad. Es importante mencionar que en cuanto a la regulación del cuidado personal en el derecho chileno, la Ley de 2013, introdujo en esta institución de manera explícita en el artículo 224 inciso 1, ya sea en el caso en que los padres vivan juntos como separados, la corresponsabilidad de los padres como uno de sus principios rectores. La incorporación de este principio en el cuidado personal de los hijos afecta la forma en que debe ejercerse este último, ya que implica que ambos progenitores deben repartirse en forma equitativa los 13

17 derechos y deberes que les corresponde ejercer frente a sus hijos. De manera que en el nuevo régimen ninguno de los padres va a quedar marginado de la vida del menor, participando activamente en las decisiones más importantes que se tomen en cuanto él, materializándose por tanto uno de los principios que inspiró la Ley , el cual es la igualdad de los padres. Por último, antes de entrar de lleno a la regulación de los padres separados, es importante hacer referencia a una norma del Código Civil que si bien no se encuentra dentro del Título IX donde se ubica el cuidado personal, aquella está relacionada con aquel. Se refiere al artículo 203 del CC, sobre la filiación determinada judicialmente contra la oposición del padre o de la madre. En el caso en comento, dicho artículo señala que los padres quedarán privados, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo y de sus descendientes, de este modo, por tratarse el cuidado de los hijos de un derecho respecto de la persona del hijo, en el evento que se diera esta situación, aquel progenitor que se hubiera opuesto quedaría privado de aquel derecho. Sin embargo, esto no quiere decir que el hijo quedará totalmente desprotegido, ya que el artículo señala que a pesar de que se configure tal situación, el padre o madre de igual forma deberá cumplir con las obligaciones legales que vayan en beneficio del menor. Por otra parte, se debe señalar que el Código no da solución tanto en los casos en que uno de los padres se haya opuesto al reconocimiento o ambos, respecto de a quién corresponderá el cuidado del menor. Sin embargo, respecto de la situación en que ambos se hayan opuesto, la doctrina ha señalado que será el juez quien determinará esta titularidad, aplicando por analogía el artículo 226, que para el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, faculta al juez para entregar el cuidado personal del hijo a otra persona o personas competentes Cuidado personal de los hijos si los padres viven separados según el Código Civil El cuidado personal de los hijos, al igual que el resto de los derechos-deberes que le asisten a los padres, no se extingue por el mero cese de la convivencia entre ellos 28. Es por esta razón que ante cualquier forma de separación de los progenitores, ya sea por divorcio, nulidad, separación de hecho o judicial, incluyendo el hecho de que los padres no hayan 27 Court Murasso, Eduardo. Curso de derecho de familia la filiación por naturaleza: legislación, doctrina y jurisprudencia. Legal Publishing. Santiago Pág Leichtle Sagner, Rodrigo. Delimitación entre los deberes de cuidado personal de la crianza y de educación, con el cuidado personal o tuición: hacia la coparentalidad en el ordenamiento jurídico chileno. Tesis de Grado. Santiago. Universidad de Chile Pág

18 contraído matrimonio y decidan poner fin a la convivencia, se requiere de medidas que garanticen, en la medida de lo posible, el derecho de los hijos a contar con los cuidados de ambos progenitores, conforme al principio del interés superior del niño, niña y adolescente que exige, en el mismo sentido, que se satisfaga la máxima estabilidad y continuidad en su crianza y educación. Es en este contexto, entonces, que el derecho debe establecer técnicas que garanticen a los menores implicados involuntariamente en las crisis familiares, la continuidad de su crianza y educación así como la estabilidad de vida que requieren para el desarrollo armónico de su personalidad hasta la madurez 29. Precisamente aquel objetivo es el que pretenden las reglas de atribución del cuidado personal de los hijos en el supuesto de familias separadas que ofrece la legislación chilena. Así, en el artículo 225 del Código Civil se establecen a partir de la Ley , tres criterios de atribución del cuidado personal ante este supuesto: un criterio convencional, uno legal y otro judicial. a. Atribución convencional Ante el supuesto de separación de los padres, el legislador chileno optó por la convención entre éstos como primer criterio de atribución del cuidado personal de los hijos. Este criterio se encuentra establecido en el artículo 225 inciso 1, que permite a ambos padres, actuando de común acuerdo, determinar que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. En este punto, se debe señalar que a pesar de que esta forma de atribución fue introducida por la Ley , el objeto del acuerdo, según dicha ley, era totalmente distinto a lo que se observa hoy en día a partir de la reforma introducida por la Ley Así, el antiguo inciso 2 del mismo artículo, establecía que sólo mediante este acuerdo se podía atribuir el cuidado al padre 30, alterando la regla de atribución legal que daba la preferencia a la madre. De este modo, en la regulación actual es posible observar un mayor énfasis en la autonomía de la voluntad de los padres en el cuidado personal, y por ende en los acuerdos entre éstos, lo que se ve reflejado no sólo en el cambio de ubicación éstos, del inciso 2 al 1 resaltando su preferencia como criterio optado por el legislador, sino que también al incorporarse la posibilidad de que mediante estos convenios se otorgue el cuidado no solo al padre, sino que también a la madre o a ambos en forma compartida. 29 Rodríguez Pinto, María Sara. Op. Cit. Pág Antiguo inc.2 del art. 225 del Código Civil: No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. 15

19 Respecto a esta última posibilidad de ejercer el cuidado personal de los hijos, el inciso 2 del actual artículo 225, agrega que éste es un régimen de vida que tiene por objeto estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, pero además señala que para lograr dicho objetivo se requiere de un sistema de residencia que garantice su continuidad y la estabilidad que el menor necesita. Así, es posible observar que mediante el cuidado personal compartido es posible lograr una mejor corresponsabilidad e igualdad de los padres, al mismo tiempo que a través de aquella se fomenta a los padres a llegar a acuerdos ya que saben que a través de ésta ninguno de ellos va a quedar desplazado por el otro de la vida del menor, participando de igual forma que lo hacían con anterioridad a la separación. En este mismo sentido, también se destacan otras ventajas de contar con un sistema como éste para ejercer el cuidado personal de los hijos, entre las cuales se señala la disminución del sentimiento de tristeza que produce para el menor el alejamiento del progenitor no guardador; el enriquecimiento que puede producir para el mundo social, afectivo y familiar del hijo; no produce una carga excesiva para uno de los padres, dejándole tiempo para sus asuntos; erradica la calidad de deudor de la pensión alimenticia; etc. 31 Por otra parte, es importante señalar que los pactos sobre el cuidado de los hijos, cuentan con requisitos de forma como de fondo o materiales 32. En los primeros se encuentra el consentimiento de los padres y el cumplimiento de formalidades legales. En cuanto al consentimiento de los padres, hay recalcar que estos acuerdos sólo se logran entre el padre y la madre, por lo que se descarta la posibilidad de que uno de ellos convenga el cuidado del menor con un tercero, pariente o extraño. En este punto, además surge la interrogante de si estos acuerdos podrían realizarse por medio de mandatarios o representantes legales, debido al no pronunciamiento de la ley al respecto. Sin embargo, todo indica que se trataría de facultades personalísimas, por lo tanto no admitirían delegación 33. Por su parte, en cuanto a las formalidades legales, conforme al inciso 1 del artículo 225, ellas son esencialmente dos, las mismas que son exigidas para su revocación y modificación. En primer lugar, estos acuerdos deben otorgarse por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. En consecuencia, de omitirse este requisito, la sanción será la nulidad absoluta, por cuanto se habrá omitido una formalidad exigida por la ley para el valor del convenio en 31 Lathrop, Fabiola. Cuidado personal de los hijos. Análisis de la Ley de Matrimonio Civil y Tribunales de Familia. Op Cit. Pág Rodríguez Pinto, María Sara. Op. Cit. Pág. 32 y ss. 33 Ibíd. Pág

20 atención a su naturaleza, conforme a lo establecido por los artículos 1681 y 1682 inciso 1 del Código Civil. En segundo lugar, este acuerdo debe ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. En relación a esta última formalidad, se ha discutido en la doctrina si ella está establecida ad solemnitatem o ad probationem 34. Así, los autores que apoyan la primera tesis se basan en la literalidad de la frase dentro de los treinta días 35 ; en cambio quienes señalan que se está ante formalidades ad probationem 36 argumentan con lo dispuesto en el inciso final del 225, que establece que mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros. La importancia de optar por una tesis u otra radica en los efectos ante su incumplimiento, ya que en la primera tesis se produciría la nulidad absoluta e insanable del convenio; en cambio en la segunda se produciría su inoponibilidad, la cual podría sanearse subinscribiendo la escritura o el acta para hacer el acuerdo oponible a terceros, y como conforme al artículo 6 de la Ley sobre Registro Civil, no se exige un plazo para subinscribir resoluciones judiciales sobre el cuidado de los hijos, con mayor razón no debiera exigirse tampoco para el caso de escrituras y actas ante un oficial civil. Por otra parte, en relación a los requisitos de fondo referidos al contenido del acuerdo, existen dos posturas al respecto. Una tradicional que basada en la literalidad del artículo 225 inciso 1 y en la idea de que el cuidado personal de los hijos es indelegable para los progenitores, señala que sólo por esta vía se puede atribuir el cuidado del hijo al padre, a la madre, o a ambos en forma compartida, no así a un tercero, caso en el cual deberá ser el juez quién se pronuncie al respecto 37 ; y una postura moderna que permite a los padres no sólo pactar que el cuidado personal sea atribuido a uno de ellos o a ambos en forma compartida, sino que también a un tercero, como podría ser el caso de un pariente del menor, fundándose en que el legislador consideró como criterio determinante la voluntad o autonomía de los padres para acordar estas materias, ya que son ellos los que están en mejores circunstancias para adoptar las decisiones que permitan asegurar la mayor realización material y espiritual del menor, así como asegurarle el ejercicio de sus derechos esenciales. Basándose en éste mismo argumento, esta postura permitiría no sólo otorgar el cuidado personal a un tercero por la vía del 34 Ibid. 35 Abeliuk Manasevich, René. Op. Cit. Pág Court Murasso, Eduardo. Nueva Ley de filiación. 2 Edición. Santiago. ConoSur Pág Rodríguez Pinto, María Sara. Op. Cit. Pág

21 acuerdo, sino que también admitiría que los padres le pidieran al juez que se atribuya el cuidado a un tercero 38. Continuando con el contenido del acuerdo, otro aspecto que conforme al artículo 225 debe establecerse en el mismo, es la forma en que el progenitor privado del cuidado personal ejercerá su deber de mantener con el hijo una relación directa y regular. Finalmente, es importante señalar que estos pactos podrán hacerse por un plazo determinado o indefinido, y en caso de que nada se diga deberá entenderse que el acuerdo durará hasta los 18 años del hijo, edad en la que aquel alcanza su emancipación 39. Sin perjuicio de lo dicho hasta ahora, la regulación que hace el Código Civil en cuanto a este criterio, se debe concordar con las normas contenidas en la Ley sobre Matrimonio Civil, que para los casos de separación, nulidad o divorcio establece la posibilidad de regular estas convenciones en el marco de los acuerdos reguladores de la vida separada que contempla dicha ley. b. Atribución legal El segundo criterio de atribución por el cual optó el legislador, ante la separación de los padres, es el criterio legal. Éste se encuentra establecido en el inciso 3 del artículo 225 del Código Civil, en el cual se señala que: A falta de acuerdo del inciso 1, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo. Es decir, cuando no sea posible llegar a un acuerdo entre el padre y la madre o ante el no pronunciamiento de ellos sobre el cuidado de los hijos, el Derecho Civil Chileno ofrece una regla legal supletoria de la voluntad de los padres, la cual otorga la tuición a quien se encuentre conviviendo con el menor, ya sea el padre o la madre, de este modo, mediante aquella se otorga certeza respecto de la situación futura del niño, niña o adolescente. Es importante señalar, que esta regla ha sido una de las modificaciones más importantes realizadas por la Ley El contenido de la norma derogada era muy distinto al que se observa en su regulación actual. Así, el antiguo artículo 225 en su inciso 1, establecía que ante el supuesto de separación de los padres, a la madre 38 Turner Saelzer, Susan. (2004). Sentencia Sobre Determinación de la Titularidad del Cuidado Personal de los Hijos Menores (Corte de Apelaciones de Santiago). Revista de derecho (Valdivia), 17, Recuperado en 09 de diciembre de 2013, de /S Rodríguez Pinto, María Sara. Op Cit. Pág

22 correspondía el cuidado personal de los hijos; para luego agregar en el inciso siguiente la posibilidad de alterar dicha regla, mediante el acuerdo de los padres, y de esta manera poder otorgar la tuición al padre. De este modo, uno de los cambios que se observa con Ley , es la igualación de condiciones en que se encuentran los padres a la hora de determinarse a quién corresponderá la tuición de los hijos, eliminándose toda preferencia directa por uno u otro. En este punto, cabe resaltar que precisamente ésta fue una de las principales causas que dio lugar a ésta reforma, reconociéndose así la capacidad de ambos padres para ejercer el cuidado personal de sus hijos. Además, por otra parte, es posible apreciar que en la antigua redacción del artículo se daba un mayor énfasis a éste criterio de atribución que al resto de los criterios, lo que se desprende no sólo de la ubicación de esta regla de preferencia materna en el inciso primero de dicho artículo, sino que también de la práctica de los tribunales de justicia 40, ya que algunos, al conocer de estas materias, aplicaban sin más este mandato legal, otorgando la titularidad de este derechodeber a las madres, fundándose en la forma imperativa en que se encontraba redactado el inciso 1, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. De este modo, a pesar de que tanto la regla actual, como la establecida con anterioridad son supletorias de la voluntad de los padres, a esta última además se le atribuía por algunos el carácter de automática, sin cuestionamientos, cuando le correspondía decidir al juez. Precisamente, esto último, junto con otras múltiples críticas que se realizaron a ésta regla supletoria de preferencia materna, fueron las que dieron lugar a que se gestara el proyecto de ley que finalmente concluyó en reforma de la Ley Esta temática, justamente, es la que se abordará en el capítulo siguiente, de modo de tener los elementos necesarios para emitir un pronunciamiento jurídico fundado en torno a determinar si la redacción actual o antigua del artículo 225 en relación a la regla legal resguarda correctamente el interés superior del niño, y se corresponde a la realidad imperante en el país. b.1. Historia de la regla de atribución legal en el derecho chileno El Código Civil chileno siempre había ofrecido una regla de atribución legal del cuidado personal de los hijos. Sin embargo, ésta fue evolucionando en distintos sentidos. En primer lugar, se expandió la aplicación de aquella a otras hipótesis que originariamente no estaban contempladas. Por otra parte, la regla ha evolucionado también en lo que se refiere a la edad y sexo de los hijos para determinar a quién de los padres corresponderá la tuición. 40 Corte de Apelaciones de Rancagua, 19 de Enero de 2008, rol En: Veloso Valenzuela, Paulina. Tratado de Jurisprudencia y Doctrina, Derecho de Familia. Editorial PUNTOLEX S.A. Santiago Tomo II. Pág

23 Finalmente, ha experimentado cambios en cuanto a la mitigación de los criterios de inhabilidad que afectaban a los padres, en especial a la madre. Así, el primer antecedente de esta regla se encuentra en el Código Civil de 1855, que en su artículo 223 otorgaba a la madre el cuidado de los hijos menores de 5 años e hijas de toda edad, mientras al padre correspondía la tuición de los hijos varones mayores de 5 años. A pesar que esta norma sólo se aplicaba para los casos de divorcio, la jurisprudencia la hizo extensiva a los supuestos de separación de hecho y nulidad de matrimonio, introduciendo un factor de inseguridad en el marco legal aplicable a los problemas de tuición. Por otra parte, este artículo también operaba como criterio de atribución judicial, por lo que el juez cuando intervenía en estas materias debía acudir a dicha norma 41. En cuanto a las inhabilidades, conforme al antiguo artículo 223, la tuición de todos los hijos, varones y mujeres de cualquier edad, pasaba por atribución del juez al padre, cuando por la depravación de la madre, fuera de temer que se pervirtieran, hecho que se presumía siempre, si por su adulterio se había dado lugar al divorcio. Luego, en 1935 se dictó la Ley 5.680, que elevó la edad de los hijos varones a 10 años, por lo que a las madres pasó a corresponder la tuición de todos los hijos menores de 10 años y de las hijas de toda edad, manteniéndose, al igual que lo hacia la ley anterior, su aplicación sólo para el supuesto de divorcio, sin perjuicio de la aplicación extensiva que hacía la jurisprudencia. En 1952 se dictó la Ley , que vuelve a modificar la regla legal, otorgando la tuición de los hijos de ambos sexos, menores de 14 años a las madres, pasando a continuación de dicha edad a los padres. El motivo de este cambio se debió, a que el legislador consideró que la opinión del menor era importante para la modificación de la tuición, por lo que se estimó que para ello era conveniente que el menor tuviera discernimiento y capacidad para tomar una decisión razonada, lo que no le era posible antes de llegar a la pubertad 42. Por otra parte, esta Ley solucionó, en cierta medida, la inseguridad de qué norma aplicar frente a otras hipótesis distintas del divorcio, ya que explícitamente extendió esta regla a los supuestos de nulidad del matrimonio. Además, a partir de esta Ley, la inhabilidad en que incurría la madre por adulterio ya no era considerada una presunción de Derecho, sino sólo un hecho del juicio que podía servir de base para una presunción judicial, lo que también se hizo extensivo al padre, equiparándose los efectos del adulterio entre los padres. 41 Rodríguez Pinto, María Sara. Op Cit. Pág Somarriva Undurraga, Manuel. Evolución del Código Civil chileno. 2 edición. Bogotá. Temis Pág