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1 JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 DE TINEO PLAZA ALONSO MARTINEZ Teléfono: Fax: Notificado: 21/01/2014 Fecha Actuación: 21/01/2014 N18740 N.I.G.: PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2013 Procedimiento origen: / Sobre OTRAS MATERIAS DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña., Procurador/a Sr/a. MANUEL RAMOS FERNANDEZ, MANUEL RAMOS FERNANDEZ Abogado/a Sr/a. JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO, JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO DEMANDADO D/ña. LIBERBANK SA Procurador/a Sr/a. JORGE AVELLO OTERO Abogado/a Sr/a. JUAN JOSE CALDERON LABAO T E S T I M O N I O FCO. JAVIER CANAL MEANA, Secretario/a judicial, del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TINEO, Doy Fe y Testimonio que en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2013 consta SENTENCIA, que literalmente se pasa a transcribir a continuación: SENTENCIA En Tineo, a 17 de enero de Vistos por DÑA. NURIA ÁLVAREZ POSADA Juez, del Juzgado de Primera Instancia de Tineo y su partido judicial, los autos de Juicio Ordinario NUM 217/13, promovidos por el Procurador D. Manuel Ramos Fernández, en nombre y representación de Doña y D., asistidos del Letrado D. José Antonio Ballesteros Garrido, contra la entidad bancaria "Liberbank S.A.", representada por el Procurador D. Jorge Avello Otero y asistida del Letrado D. Juan José Calderón Labao, en el ejercicio de la acción de nulidad de contrato y reclamación de cantidad, vengo a dictar la presente sentencia sobre la base de lo siguiente. ANTECEDENTES DE HECHO

2 PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales Sr. Ramos Fernández, en la representación anteriormente indicada, se interpuso demanda de juicio ordinario ante este Juzgado, sobre la base de unos hechos que aquí se dan por reproducidos en aras a la brevedad, para tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, interesar la estimación de la pretensión solicitada en el suplico de la demanda. SEGUNDO.- Por decreto, se admitió a trámite la demanda presentada, y se dio traslado de la misma junto con el resto de la documentación a la parte demandada, para que formulase contestación a la misma en el plazo de veinte días, contestación que se produjo en la forma y manera que es de ver, interesando la desestimación de la demanda, convocándose por diligencia de ordenación a las partes a la celebración de la correspondiente audiencia previa. TERCERO.- En el día y hora señalada se celebró la audiencia previa, a la que asistieron las partes, ratificándose en sus escritos principales y una vez que no hubo acuerdo y se fijaron los hechos controvertidos del procedimiento, ambas partes interesaron el recibimiento del pleito a prueba. Como medios de prueba la parte actora propuso: documental por reproducida y testifical de Dña. Por la parte demandada se propuso: documental por reproducida y testifical de D., D. y Dña. Las pruebas propuestas fueron admitidas en la forma y manera que es de ver señalándose día y hora para su práctica. CUARTO.- En el día y hora señalada, se practicaron los medios de prueba admitidos en el acto de la audiencia previa, en la forma y manera que es de ver, por lo que tras el trámite de conclusiones, el juicio quedó visto para sentencia. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Intervienen los demandantes en este proceso, reclamando la nulidad contractual, basada en un error en el consentimiento, del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas Cajastur (ahora Liberbank), firmado entre las partes con fecha , y en consecuencia, solicita la condena a la entidad demandada al reintegro de la cantidad de euros que invirtieron, con sus intereses legales desde la fecha de compra; a su vez, los actores reintegraran a Liberbank los intereses percibidos, un total de , 90 euros a fecha de la demanda, también con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro; y Liberbank reintegrará a los demandantes las comisiones de administración de valores que les cobró, por importe de euros a fecha de la demanda, con sus intereses legales desde la fecha de cada pago. Con imposición de costas.

3 Según los demandantes, como clientes que eran de la antigua entidad Caja de Ahorros de Asturias, en la actualidad Liberbank S.A., en concreto de la sucursal sita en Navelgas, por indicación del comercial de la citada sucursal, con el que existía una gran confianza, se les ofreció un producto para clientes especiales, con un interés un poco más alto, si bien con la misma seguridad que los depósitos normales, por lo que aceptó invertir la totalidad de sus ahorros, euros, el , entregándosele únicamente copia del contrato de depósito y/o administración de valores. En octubre de 2008, el nuevo director de la oficina,, se dirigió al demandante ofreciéndole nuevos títulos del mismo producto adquirido en 2002, decidiendo invertir otros euros, entregándosele un documento consistente en las condiciones esenciales de la prestación de servicios financieros de acuerdo con la normativa de la UE relativa a los mercados de instrumentos financieros (MIFID) En junio de 2009, la entonces directora de la oficina de Navelgas, Fernández Suarez, le comentó que el producto contratado vencía por lo que debía renovarse, coincidiendo en la fecha con una nueva emisión de deuda subordinada para lo cual firmaron una serie de documentos que luego serán objeto de análisis pormenorizado, siendo así que en marzo de 2013 los actores reciben una carta comunicando el inicio del periodo de canje voluntario, y tras explicar la entidad las condiciones de dicho canje, que el demandante,, se negó a firmar, es cuando descubre que lo verdaderamente contratado eran obligaciones subordinadas con un elevado riesgo que desconocían, decidiendo reclamar la nulidad de la compra de este producto financiero. Frente a tales pretensiones, se alza la parte demandada alegando en primer lugar que la acción esta caducada al haber transcurrido el plazo de 4 años del artículo 1301 CC, y añadiendo en cuanto al fondo, que en modo alguno existió ni error a la hora de manifestar el consentimiento los actores, ni causa alguna que motivase la declaración de nulidad que se pretende de adverso dado que en todo momento se cumplieron con las exigencias contractuales típicas en estos contratos, siendo los demandantes plenos conocedores del producto que contrataban habiéndoles realizado incluso a los mismos el correspondiente test de conveniencia, interesando la desestimación de la demanda. SEGUNDO.- Caducidad de la acción. En primer lugar, y antes de entrar en el fondo del asunto, conviene matizar si estamos ante el ejercicio de una acción de nulidad o anulabilidad, cobrando especial importancia esta cuestión desde el mismo momento que la acción de anulabilidad tiene señalado un plazo de prescripción de cuatro años, mientras que la acción de nulidad es imprescriptible. Debiendo aceptar esta juzgadora la primera opción en el sentido de que toda acción tendente a buscar la ineficacia de un contrato por vicios del consentimiento, que no por ausencia del

4 mismo, debe ser incardinada dentro de los supuestos previstos por la Ley como causa de anulabilidad del contrato, en la medida que el artículo 1300 del CC tilda de nulos los contratos en los que no exista consentimiento, mientras que el artículo del mismo texto legal confiere el carácter de anulables a aquellos en que concurriendo el consentimiento el mismo se ve viciado por existir una divergencia entre aquello para lo que se dio el consentimiento y lo que realmente se quería, siendo esta divergencia ocasionada por una causa no imputable al prestador del consentimiento. Debiendo encuadrar el caso estudiado dentro de este segundo grupo, en la medida que lo que se está alegando es que la actora prestó su consentimiento a la adquisición de un producto financiero, si bien no tenía un conocimiento adecuado sobre qué riesgos asumía con la adquisición de tal producto al mediar error en el consentimiento del demandante viciado por la falta de diligencia de la entidad financiera en el cumplimiento de sus obligaciones legales, añadiendo la actora que dicha entidad omitió su deber de forma dolosa. Una vez resuelta tal cuestión quedará por analizar si realmente ha transcurrido el plazo de cuatro años previsto legalmente para poder dar por extinguida la acción, debiendo acudir para contestar tal duda al artículo del Código Civil, a tenor del cual: "La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubieran cesado. En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato." El problema se centra en determinar el dies ad quo de inicio del plazo de prescripción, que los demandados consideran que se corresponde con el mismo día de suscripción del contrato, pues en ese mismo momento se produjo la consumación del mismo, cumpliendo cada parte sus respectivas prestaciones. La respuesta a tal cuestión la encontraremos en la STS de , que nos recuerda como el artículo del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato. Precisando por su parte la STS de que, de cara a hacer cómputo del plazo de prescripción de la acción de anulabilidad, es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, como por otra parte también reconoce la STS de precisando que el artículo 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la consumación del contrato". Añadiendo la citada doctrina jurisprudencial que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que la consumación sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Por tanto, el T.S. deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que sea, una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato,

5 que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios. Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento recíproco de la totalidad de las prestaciones pactadas. Por tanto, si bien no puede afirmarse que la consumación del contrato no debe coincidir necesariamente con el abono de las remuneraciones, pues sería tanto como decir que contratos como el presente en que se prevé un pago de remuneraciones periódicas sine die sería tanto como decir que no se consumaría nunca, sí que podremos concluir que la consumación no se produce hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión que se reservaba a su favor la entidad emisora, y que según el documento 7 de la demanda estaba prevista para un plazo de cinco años. Debiendo entender por tanto que la acción no está prescrita. Si aceptáramos que la acción quedaba consumada en el momento en que se formalizó el contrato de compraventa de las participaciones, como momento en que se pagó el precio, estaríamos olvidando que el contrato aun tenía una parte esencial que quedaba por desarrollarse, como era el ejercicio del derecho de amortización de las participaciones por parte del emisor, una vez transcurridos 5 años desde la fecha de la emisión, que es precisamente cuando se puede constatar el error denunciado, puesto que no es hasta este momento hasta el cual los adquirientes no pueden saber la extensión real de las cargas a soportar. Conllevando ello la posibilidad de vender instrumentos financieros que, al tener fijado un plazo de cinco años para dar lugar a la amortización, tendrían como consecuencia una pérdida total de derechos del adquirente, en cuanto no podría saber el cumplimiento de una condición que es esencial para él hasta que ya hubiera vencido el plazo para instar la anulación. TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, ambas partes admiten la renovación de una nueva emisión del producto financiero adquirido en 2002 y 2008, para lo cual firmaron una orden de suscripción (doc núm 5), un test de conveniencia únicamente realizado a (doc núm 6), y un resumen de la nota de valores (doc. num 7), quedando reducida la cuestión discutida a la determinación de si los actores eran plenamente conocedoras del producto contratado, o por el contrario, la información precontractual facilitada por la entidad bancaria pudo provocar el error a la hora de manifestar el consentimiento hasta el extremo de llevar a los actores a creer que podían recuperar el capital depositado euros - y que sus ahorros estaban plenamente garantizados. Pues bien, trascendental resulta analizar cuál fue la información facilitada por la demandada a los actores para poder así analizar qué instrumentos tuvieron a su alcance los demandantes a la hora de plasmar su consentimiento ante lo que de mano debe calificarse de producto complejo como son las obligaciones subordinadas. Al respecto, se debe partir de lo que nuestra jurisprudencia indica sobre el particular, sirviendo de ejemplos las SAP de Asturias, de fechas 27 de enero y 23 de julio del año 2010, sección quinta ; y 11 y 14 de febrero del año 2011, sección cuarta, donde se viene a reconocer como el derecho a la información en el

6 sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la CMV incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art. 2 L.M.C.). Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así, si el art.79 de la L.M.V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (art.5.3) Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores, si bien continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art.79, bis num. 3, 4 y 7).

7 Luego, el RD 217/2008 de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60, 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que "...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes". Ahora bien, naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual ( art. 7 CC), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente "conocimiento de causa", como dice el precitado 79 bis de la L.M.V." CUARTO.- Partiendo de tales planteamientos tanto doctrinales como jurisprudenciales y teniendo en cuenta la causa de nulidad alegada por los actores en la demanda, el supuesto error a la hora de manifestar el consentimiento en el contrato que nos ocupa, se debe indicar, que para que el error alcance las consecuencias pretendidas en la demanda, ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, éste último consagrado en el art. 7 del Código Civil. El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración (sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1982, 6 de febrero de 1998, 30 de septiembre de 1999, 26 de julio y 20 de diciembre de 2000, 12 de julio de 2002, 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005). En el presente caso, analizando toda la prueba obrante en autos, el Juzgador da por demostrado y probado que la causa de nulidad alegada en cuanto al error en el consentimiento alcanza las características de esencial y excusable lo que de plano justifica la declaración de nulidad solicitada y ello por lo siguiente.

8 Los demandantes suscribieron con la entidad financiera, siguiendo las instrucciones de la que por entonces era Directora de la sucursal, Sra. Fernández Suárez, la renovación de un contrato financiero en la creencia de que se trataba de un depósito a plazo fijo, tal y como los demandantes creían haber firmado con anterioridad en dos ocasiones, 2002 y 2008, y así se desprende del propio perfil de los clientes, que hasta entonces habían depositado sus ahorros en productos de máxima seguridad, -imposiciones a plazo y deuda pública-, (vid doc núm 1 de la demanda), y no es sino por iniciativa del director de la sucursal en el año 2002, cuando los demandantes invierten unos ahorros que estaban depositados a plazo fijo y que vencían en aquella fecha. Sorprendentemente no se hizo estudio de idoneidad de los clientes, a quienes tampoco se les recomendó diversificar todos sus ahorros en otros productos, no advirtiendo de los riesgos de esta inversión ni entregándose por la entidad nota resumen de nuevos títulos del mismo producto. Sorprende igualmente en su declaración, director de la sucursal en los años 2007 y 2008, al afirmar que dado que el cliente ya tenía adquirido este producto con anterioridad, no se le explicó en que consistía la deuda subordinada que adquiría en octubre 2008, aceptando ingresar otros euros a añadir a los anteriores, sin realizar test de conveniencia ni estudio alguno del perfil del cliente, ni entregar nota de valores, aunque sí un pliego de condiciones esenciales de la prestación de Servicios Financieros de acuerdo con la normativa MIFID, (documento nº 3 de la demanda). No es hasta junio de 2009, y nuevamente a iniciativa de la entidad bancaria, cuando la directora de la sucursal,, contacta con los clientes ante la proximidad de una nueva emisión de deuda subordinada, sin que tal y como la propia empleada declara, se explicara pormenorizadamente el producto pues ya lo tenían adquirido con anterioridad, dando por hecho que lo conocían, pero sin molestarse en comprobarlo siquiera mínimamente, si bien en este caso sí se realizó test de idoneidad aunque únicamente a, a quien se entregó resumen de la nota de valores. En definitiva, a los clientes nunca se les llega a explicar en qué consiste el producto financiero por ellos adquirido, no ha existido en el presente caso negociaciones previas que informasen a los clientes de los riesgos asumidos, de que el producto contratado era un hibrido financiero no garantizado ni por la propia entidad ni por el Fondo de Garantía, resultando ahora los clientes garantes de la propia entidad bancaria, incumpliendo así el deber de información a que la entidad está obligada con su cliente. Efectivamente, como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el

9 que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, "en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento" y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. La regulación de estas obligaciones la encontramos en la Ley 13/85. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditiocreditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción "en menos" inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio. El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Como se infiere de la prueba practicada, y ya se anticipó en líneas precedentes, no era éste el producto que habían solicitado los demandantes, siendo un hecho pacífico que lo que ellos querían era una inversión a un plazo fijo que devengara los mejores intereses posibles, si bien garantizando plenamente su inversión y sin sujeción a riesgos. En el presente caso es un hecho no discutido que el producto que adquirieron los demandantes está considerado oficialmente como un producto complejo de riesgo medio, siendo el Sr. un cliente "minorista", (doc. núm 6), debiendo recordar, y así lo reseñan los tribunales, que lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no sólo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor, sino también, de modo esencial el perfil del cliente, pues éste puede ser minorista, profesional o contraparte elegible, y al ser los actores inversores minoristas la protección es máxima cuando además el producto, como se dijo, es complejo ( art. 79 bis. 8 a) en relación con el artículo 2 apdos. 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores). De donde se infiere que incluso hallándonos ante una operación de comercialización y no de asesoramiento la entidad queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el art de la Ley del Mercado de Valores. Pues bien, aunque en la orden de suscripción fechada el 15 de junio de se consigna la declaración de haber recibido la documentación a que nos referimos

10 en líneas precedentes en la que se transcribió ese apartado, resulta que en el presente caso tal información se recibió el , con ocasión de la firma de un anterior contrato, dando por hecho que el cliente estaba al tanto de ello en la nueva emisión de 2009, obviando aún más si cabe, según la legislación protectora de la parte contratante más débil ya anteriormente señalada, el derecho de información al consumidor, al cliente bancario o como es el caso de autos al inversor minorista. En la práctica se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho la SAP de Asturias de , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información", y más en este caso, donde esta información de dispersa en el tiempo y se da por conocida y sabida cuando realmente la entidad no ha informado de ello. Y ciertamente una expresión de lo que se dice puede hallarse en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas "las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios"; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o "ficticios", como literalmente expresa el texto legal. Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de "saber" generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente. En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa. La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato. En tal supuesto se genera una

11 presunción "iuris tantum" de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone (SAP Asturias, sección 5ª, 74/13, de 15 de marzo). Dicha presunción puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando la doctrina de las Audiencias Provinciales, la denominada "jurisprudencia menor", viene manteniendo, en cuando a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información, que "es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente" ( sentencia 486/2010, de 4 de diciembre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ) y que "la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes" (sentencia de 16 de diciembre de 2010, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ). En el caso de autos se considera de especial relevancia las declaraciones de los distintos encargados de la sucursal sita en Navelgas donde se tramitó la operación, dando por sabidas las condiciones de la misma al haber suscrito el cliente el producto en ocasiones anteriores, la primera de ellas en noviembre de 2002, no informándose debidamente a los clientes de la realidad del producto contratado. El producto que deseaban los demandantes no fue el que le recomendó la demandada y que finalmente suscribieron aquéllos, pues desconocían que era un producto no garantizado por el fondo de depósitos, y que en caso de falta de liquidez de la Caja su crédito estaba completamente postergado, encontrándose después de los créditos comunes, que el plazo de vencimiento no era corto sino de 10 años, extremo no destacado, pudiendo reembolsarlo sólo a partir de los cinco años previa autorización del Banco de España, y que en caso de querer recuperar la inversión antes del plazo de vencimiento debían acudirse al mercado de renta fija pudiendo no encontrar comprador y encontrándose sujetas a las condiciones de mercado, de modo que en función de la evolución de dichas condiciones las obligaciones subordinadas podrían llegar a negociarse por debajo de su precio de emisión. De todo ello se deduce que no nos hallamos ante un producto que respondiese a las peticiones del cliente y, por tanto, si éste lo firmó, ha de deducirse que ello fue debido a que no fue correctamente informado de su contenido. Resulta pues que la entidad bancaria demandada, pese a las declaraciones al respecto contenidas en el contrato, no cumplió, a la suscripción del contrato de autos, con su obligación de informar en los términos previstos en la Ley del Mercado de Valores para inversores minoristas y productos complejos, y aunque la empleada de la entidad bancaria, Dña. manifiesta que se consideró en el test de conveniencia aportado como documento núm. 6 que el Sr. tenía conocimientos medios en el mercado financiero, tal conclusión la obtiene, según manifestó, porque aquél había contratado con anterioridad este mismo producto, mas como ya hemos adelantado, en los contratos precedentes no se hizo estudio alguno de idoneidad del cliente ni se explicó el producto adquirido, independientemente de que este extremo no exime a la entidad bancaria de sus

12 obligaciones de facilitar nuevamente información precontractual al inversor minorista. Debiendo asimismo consignarse que en el cuestionario aportado no figura el dato exigido en el apartado c. del art. 74 de la Ley del Mercado de Valores, referido al nivel de estudios, la profesión actual y en su caso las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes. A lo anteriormente expuesto debe añadirse que la Sra. no recibió ningún tipo de información en ninguno de los contratos celebrados, y ni siquiera firma el contrato cuya nulidad insta de 2009 (aunque si aparece su firma en los documentos de 2002 y 2008), siendo un hecho pacífico que no se le efectuó el test de conveniencia. En cuanto al Sr. parece que no se le efectuaron preguntas de ninguna clase, pues nos encontramos ante un test con preguntas predeterminadas, lo cual ya choca con la buena praxis que se le debe exigir a toda entidad bancaria, dado que no todos los clientes obedecen al mismo perfil, debiendo exigírsele que adecue los interrogantes plasmados en el test a las características del cliente, o al menos que de utilizar preguntas predeterminadas, las respuestas a las mismas sean plasmadas por el cliente y no por la propia entidad bancaria resguardada bajo el paraguas de que ello nace de un sistema informático, máxime, cuando la firma plasmada en tan importante documento acontece generalmente, como ocurrió en este caso - 15 de junio - cuando se presenta a la firma del cliente toda la documentación que hace nacer el contrato, y sin la información previa a la firma del contrato que se exige en la cláusula quinta de la normativa Mifid, que desde luego incluso en la forma verbal no le fue proporcionada a la Sra., y con el hecho de que en el resumen de la nota de valores, (doc. núm 7), únicamente firmada por, se señale en el apartado relativo a tramitación de la suscripción "igualmente se le hará entrega al cliente de un resumen informativo inscrito en la Comisión Nacional del Mercado de Valores donde se incluyan las características de la emisión, el cual una vez analizado por el suscriptor deberá ser revisado y firmado por éste, con anterioridad a la contratación de la emisión", siendo en el momento en que recibieron carta de fecha de la entidad Liberbank y cuando tras la misma acudieron a la oficina de la Caja cuando los demandantes descubrieron que habían comprado obligaciones subordinadas, desconociendo la situación financiera de Liberbank. Pues bien, centrándonos en el test de conveniencia, nos encontramos con que el artículo 79 bis apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en los que el producto no es adecuado. Únicamente se excluyen de la evaluación de la conveniencia los supuestos a los que se refiere el artículo 79 bis apartado 8 de la Ley del Mercado de Valores, en los que la entidad presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes y, además, a iniciativa del cliente. La finalidad de la evaluación de la conveniencia de la inversión es que la entidad, a su vez, reciba información del cliente para, con base

13 en ella, poder hacer una advertencia al inversor sobre la adecuación de la inversión a su perfil. Ello supone como señala la sentencia tantas veces citada: "la imposición a las entidades financieras de una nueva obligación, pues ya no basta con la información genérica sobre las características y riesgos del producto, sino que, además, es preciso una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que puede entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera. La evaluación de la conveniencia de la inversión es obligatoria. Así, el art. 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión, establece que: "A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior [servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera en los que lo que se requiere es una evaluación de la idoneidad] deberán determinar sí el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado". El articulo 74 de la misma norma establece los aspectos a considerar en el análisis de conveniencia, que serán los siguientes: "a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el cual se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes. Pues bien, en general, el mecanismo establecido por las entidades para recabar los datos necesarios del cliente, cuando la información no puede obtenerse internamente, es la realización de cuestionarios o test de conveniencia. En cualquier caso, la entidad ha de estar en condiciones de acreditar la evaluación de conveniencia realizada y ello no sólo porque el articulo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, le impone el cumplimiento de dicha obligación, sino también por aplicación del principio de facilidad probatoria, art de la Ley Enjuiciamiento Civil, pues nadie mejor que la misma entidad se halla en buena posición para acreditar ciertos aspectos de su funcionamiento interno en sus relaciones con los inversores. En el presente caso, es un hecho admitido que no existió test de conveniencia respecto a la Sra. y respecto al Sr., como ya se ha dicho, del cuestionario que se aporta no cabe inferir la personalización respecto al cliente, no entendiendo la juzgadora que en caso de ser dos los titulares de la operación basta con que se haga a uno de ellos, y ello en base a la cláusula 12ª de las condiciones esenciales de la prestación de servicios, (doc. núm 3) pues de la lectura de esa

14 cláusula no se entiende que comprenda el supuesto de autos, puesto que a lo que se refiere son a las decisiones que una vez realizada la operación, esto es, ya firmado el contrato, se adopte por cualquiera de los titulares. En consecuencia, deberemos entender que la demandada no cumplió adecuadamente con su obligación de evaluación previa de los demandantes, pues de la prueba expuesta en líneas precedentes se infiere que además de haber omitido la demandada una obligación de evaluación previa, con la trascendencia que ello tiene y que en el caso de la demandante Sra. es incontrovertido, se ha formado el consentimiento de los actores de forma deficiente, lo que conlleva la declaración de nulidad postulada al concluirse que su consentimiento estuvo viciado por un error esencial y excusable en los términos que se exige por el TS, entre otras, la sentencia de , en la que se declaró: "Dice la sentencia de que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las SSTS de 14 y , , y , señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado sobre su inadmisión si éste recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un Letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de y )»." En el caso de litis, como ya se expuso, la ausencia de intervención de Doña en toda la operación, resulta clara, siendo éste un hecho que ha quedado probado, como tampoco resulta controvertido que no se le practicó el test de conveniencia, con la trascendencia que tal omisión tiene, de modo que aunque sólo se apreciara error en la misma, ello tendría una evidente incidencia en la operación realizada, pues la operación es única, el bien objeto de la misma ha de presumirse ganancial y su disposición por uno solo de los cónyuges plantearía un problema de validez del negocio. Pero es que en el caso de litis, además, la prueba respecto al Sr., aunque no tan concluyente como en el caso de su esposa, revela su creencia de haber concertado

15 una operación distinta a la que suscribió, resultando relevantes los datos probatorios que se expusieron en líneas precedentes, y siendo de cargo del banco la prueba de llevar a cabo la información contractual, dadas las incertidumbres y ambigüedades expuestas, no se tiene por cumplida la carga de la prueba respecto a la información de ambos demandantes. Por todo ello, la demanda debe ser estimada y por tanto declarada la nulidad del contrato celebrado entre las partes, con la consiguiente restitución de la cantidad que se derive de la nulidad declarada, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y hasta la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en los art y 1108 del C.c, y desde la misma y hasta el completo pago los previstos en el art. 576 de la LEC. QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, al haberse producido una estimación de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la LEC, en relación al criterio del vencimiento, las costas se imponen a la parte demandada. Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, así como la jurisprudencia reseñada. FALLO Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Ramos Fernández, en la representación que tiene encomendada, se declara la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas que el demandante (en cotitularidad con su esposa) efectuó en fecha 15 de junio de 2009, por un nominal de euros. En consecuencia, se condena a Liberbank a reintegrar a los actores euros, con sus intereses legales desde la fecha de compra; los actores a su vez reintegrarán a Liberbank los intereses percibidos, por un total de ,90 euros a fecha de la demanda, también con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro, y Liberbank reintegrará a los demandantes las comisiones de administración de valores que le cobró, por importe de euros a la fecha de esta demanda, con sus intereses legales desde la fecha de cada pago. Con expresa imposición de costas. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Apelación en el plazo de veinte días, desde su notificación, ante éste Juzgado del que conocerá, en su caso, la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, debiendo en tal caso las partes proceder a consignar un depósito de 50 euros de conformidad con lo establecido en el apartado 9 de la

16 disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre. Así, por esta mi sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio mando y firmo. Lo anteriormente transcrito concuerda bien y fielmente con su original al que me remito, extendiéndose el presente en TINEO, a veinte de Enero de dos mil catorce. EL/LA SECRETARIO/A JUDICIAL,

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