Verdades, mitos y realidades sobre la pensión de vejez

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1 rml año xviii nº1, Verdades, mitos y realidades sobre la pensión de vejez En Colombia los trabajadores pueden escoger entre dos regímenes pensionales. Sin embargo, hay que tener en cuenta las condiciones de cada uno para seleccionar el más adecuado Ricardo Barona Betancourt* E n la actualidad existen muchos comentarios sobre la necesidad de una nueva reforma al Sistema Pensional Colombiano, por tal razón, analizaremos las verdades, mitos y realidades sobre la Pensión de Vejez. La pensión de vejez es un derecho fundamental La Corte Constitucional ha entendido que el derecho a la pensión de vejez reviste carácter de fundamental como quiera que se deriva directa e inmediatamente de los derechos a la seguridad social y al trabajo, pues nace y se consolida ligado a una relación laboral o a la condición de haber realizado el trabajador independiente sus cotizaciones a lo largo de toda una vida laboral. La Sentencia C-177 de 1998 de la Corte Constitucional definió la pensión de vejez así: un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo. Por lo tanto, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años es debido al trabajador. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la pensión es aquella prestación social que se obtiene por la prestación del servicio durante un número determinado de años, con la concurrencia del factor edad, requisitos que no son meramente condiciones de exigibilidad del pago de la mesada pensional, * Subgerente Jurídico Laboral de la S.C.A.R.E. sino elementos configurativos del derecho a disfrutarla, sin los cuales el trabajador no puede reclamarla válidamente. Lo anterior confirma el rango fundamental que goza el derecho a la pensión, es decir, se trata de una protección especial que brinda el Estado al trabajo humano mediante la garantía de los medios de subsistencia, que permitan llevar una vida digna a causa de la vejez. Así las cosas, la Constitución protege a quienes por causa de la edad sufren una disminución de la producción laboral y luego del trabajo de varios años pueden gozar de un satisfactorio descanso remunerado. Los artículos 48 y 53 de la norma superior establecen el pago de la pensión y contemplan que debe realizarse de manera oportuna dentro de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, propios de la seguridad social en Colombia. La persona que cumple con los requisitos exigidos para acceder a una pensión adquiere el estatus de jubilado y por consiguiente tiene un derecho originario al reconocimiento pleno y oportuno de su jubilación, entendiendo que la seguridad social forma parte de los derechos adquiridos e irrenunciables y siguiendo con el propósito de salvaguardar el derecho a la seguridad social en pensiones. La jurisprudencia ha insistido en el carácter de derecho subjetivo que puede ser solicitado ante funcionarios administrativos y judiciales 1. La Corte Constitucional ha manifestado que la pensión de vejez o jubilación, en 1 Sentencia T-377 del 12 de mayo de 2011 de la Corte Constitucional, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

2 Ricardo Barona 19 cuanto tiene que ver con la protección a las personas de la tercera edad (Artículo 46 CP), con el respeto a la dignidad (Artículo 1 CP), con el derecho a la seguridad social (Artículo 48 CP) y, especialmente, con el derecho a la vida (Artículo 11 CP), tiene el carácter de fundamental. Es decir, la fundamentalidad del derecho a la pensión de vejez como una prestación derivada de la seguridad social está dirigida a la protección de la vida del actor y la de su familia, en cuanto a lograr una subsistencia digna. Regímenes pensionales En la actualidad los colombianos en materia de pensión de vejez pueden escoger las siguientes opciones: 1. Régimen de Prima Media con Prestación Definida El Régimen de Prima Media con Prestación Definida otorga la pensión de vejez al afiliado que ha cumplido con los requisitos de edad y tiempo de cotización: a. Edad: Haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre. Sin embargo, A partir del 1 de enero del año 2014 la edad se incrementará a 57 para la mujer y 62 para el hombre. b. Semanas Cotizadas: Haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo. Sin embargo, a partir del 1 de enero del año 2005 el número de semanas se incrementó en 50 y a partir del 1 de enero de 2006 se ha incrementado en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año Este Sistema Pensional ha sido administrado históricamente por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) y la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL). Sin embargo, a partir del segundo trimestre del año 2012 ésta administración será realizada por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 2. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad otorga la pensión de vejez al afiliado que tenga un capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que le permita obtener una 2 Artículo 33 de la ley 100 de 1993 (Modificado artículo 9 ley 797 de 2003). Foto: ThinkStock. La fundamentalidad del derecho a la pensión de vejez como una prestación derivada de la seguridad social está dirigida a la protección de la vida del actor y la de su familia, en cuanto a lograr una subsistencia digna. pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente 3. Es decir, en este sistema lo importante es el capital ahorrado. Este Sistema Pensional está administrado por los Fondos de Pensiones (Horizonte, Porvenir, Colfondos, Skandia, ING, etc.). 3. Régimen de Transición Pensional a. Beneficiarios: Los beneficiarios del Régimen de Transición Pensional son aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral (1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 para servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital) tenían 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres; o 15 o más años de servicios cotizados 4. Además, este régimen solo aplica a los afiliados al régimen de prima media con prestación definida. b. Beneficios: Los beneficiarios del Régimen de Transición Pensional tienen derecho a que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión 3 Artículo 64 de la ley 100 de Artículo 36 de la ley 100 de 1993.

3 rml año xviii nº1, de vejez, sea el establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados 5. Es decir, la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez serán los establecidos en el régimen anterior. c. Régimen Anterior: La edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez establecidos en el régimen anterior son: Artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo: Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa, que llegue o haya llegado a los 55 años de edad, si es varón, o a los 50 años si es mujer, después de 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Cuando el trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los 20 años de servicio. Artículo 1 de la Ley 33 de 1985: El empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% de salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Artículo 7 de la Ley 71 de 1988: A partir de la vigencia de la presente ley los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 60 años de edad o más si es varón y 55 o más si es mujer. 5 Artículo 36 de la ley 100 de El régimen de transición No podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 Artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990: Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: i) 60 o más años de edad si se es varón o 55 o más años de edad si se es mujer y ii) Un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, el monto de la pensión se definirá así: i) Con una cuantía básica igual al 45% del salario mensual de base y ii) Con aumentos equivalentes al 3% del mismo salario mensual de base por cada 50 semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base, inferior al salario mínimo legal mensual, ni superior a quince veces este mismo salario. Artículo 260 del CST: Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de $ o superior, que llegue o haya llegado a los 55 años de edad si es varón, o a los 50 años si es mujer, después de 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los 20 años de servicio. d. Vigencia: El régimen de transición tiene como vigencia o periodo de aplicación el siguiente: No podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (22 de julio de 2005), a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año

4 Ricardo Barona 21 Violación al Derecho de Asociación Sindical en materia de pensiones El Artículo 39 de la Constitución Política establece que los trabajadores y los empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones sin intervención del Estado; es decir, consagra el derecho de asociación sindical. Pero, una de las manifestaciones de este derecho es la celebración de convenciones colectivas de trabajo entre los Sindicatos y las Empresas para regular sus relaciones laborales. Sin embargo, el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005 adicionó varios incisos y parágrafos al Artículo 48 de la Constitución, así: Parágrafo 2. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensiónales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones. En conclusión, las pensiones no se pueden regular por medio de convenciones, pactos, laudos o actos jurídicos, lo cual se constituye en una clara violación al derecho de asociación sindical. Principio de progresividad Cualquier reforma pensional debe respetar el principio de progresividad regulado en Colombia, de la siguiente manera: En principio, Colombia aprobó mediante la Ley 16 de 1972 la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 26 consagra el principio de la progresividad: Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, Foto: ThinkStock. Las pensiones no se pueden regular por medio de convenciones, pactos, laudos o actos jurídicos, lo cual se constituye en una clara violación al derecho de asociación sindical. en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Posteriormente, mediante la Ley 319 de 1996 se aprobó el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador, suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988, que en sus considerandos recordó que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos plasmando en su artículo 4, taxativamente la prohibición de la regresividad de los derechos reconocidos o vigentes en virtud de cualquier fuente formal de derecho: No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado.

5 rml año xviii nº1, De lo expuesto hasta aquí, tal como se viene reiterando, ya se puede vislumbrar que existen límites puestos por el derecho internacional, que le impiden a Colombia, sin razones atendibles jurídicamente, hacer regresivos los derechos sociales o el nivel de derechos de esta índole ya alcanzados por los nacionales. En este sentido, la Corte Constitucional se pronunció sobre el mandato de progresividad y de no regresividad de la legislación. La Corte reafirmó que el mandato de progresividad y de no regresividad de la legislación implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, el amplio margen de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringido. No obstante, advirtió que históricamente las dificultades que los Estados han enfrentado, las cuales hicieron imposible el mantenimiento de un grado de protección alcanzado, condujeron a que la prohibición de los retrocesos no pueda ser absoluta, sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como lo ha señalado la Corte y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, las medidas regresivas que disminuyen una protección alcanzada a un derecho social se presumen en principio inconstitucionales y contrarias al Pacto Internacional de estos derechos, pero puede ser justificable y por ello están sometidas a un control judicial más severo. En este sentido, para que el cambio pueda ser constitucional el Estado debe demostrar, con datos suficientes y pertinentes, que la medida (i) busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (ii) resulta conducente para lograr la finalidad perseguida; (iii) evaluadas las distintas alternativas, parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (iv) no afecta el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido y (v) el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja. A lo anterior se agrega que el juicio de constitucionalidad debe ser particularmente estricto cuando la medida regresiva afecte los derechos sociales de personas o grupos de personas especialmente protegidos por la Constitución debido a su condición de vulnerabilidad o de marginalidad. De igual modo, la jurisprudencia Las reformas laborales que disminuyen beneficios alcanzados por los trabajadores resultan contrarias al principio de progresividad y prohibición de regresión en materia de protección de los derechos sociales. ha precisado que una medida se entiende regresiva en los siguientes eventos: i) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; ii) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho de que se trata; iii) cuando disminuye o desvía de manera efectiva e importante los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho, antes de que se haya verificado el cumplimiento de la respectiva prestación 6. De conformidad con lo anterior, las reformas laborales que disminuyen beneficios alcanzados por los trabajadores resultan contrarias al principio de progresividad y prohibición de regresión en materia de protección de los derechos sociales. Por tal motivo, el margen de configuración del legislador se reduce, en cuanto (i) no puede desconocer derechos adquiridos; (ii) debe respetar los principios constitucionales del estatuto del trabajo y (iii) las medidas deben estar justificadas de conformidad con el principio de proporcionalidad, esto es, adecuadas para alcanzar un propósito constitucional de especial importancia. Esto no significa, sin embargo, que se petrifique la posibilidad de regulación en materia de derechos sociales y, en particular, en materia de pensiones. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado, pues bien puede existir la necesidad de darle prioridad a otros intereses de rango constitucional, que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho 7. Adicionalmente, de conformidad con el Artículo 93 de la Constitución los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno, no cabe duda que los tratados sobre derechos humanos prevalecen sobre cualquier disposición normativa interna que pretenda disminuir las condiciones o hacer regresivos los derechos sociales obtenidos, tales como los de naturaleza laboral. 6 Sentencia C 428 de 2009 de la Corte Constitucional, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. 7 Sentencia C 727 de 2009 de la Corte Constitucional, M.P. Dra. María Victoria Calle Correa.

6 Ricardo Barona 23 Cobertura en materia de pensiones La Corte Constitucional ha definido el Sistema de Pensiones como un derecho fundamental. Sin embargo, en la actualidad esta declaración está lejos de la realidad por lo siguiente: a. En enero de 2012 la tasa de desempleo fue del 12,5%, pero las personas ocupadas o empleadas son aquellas que trabajaron por lo menos una hora remunerada en la semana. b. En el trimestre móvil noviembre 2011 enero 2012, solo el 29,4% de los ocupados estaba afiliado a pensiones. En conclusión, la cobertura en pensiones es baja. Conclusiones 1. En Colombia existen dos regímenes pensionales, en primer lugar, el de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) o la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), y próximamente por la Administradora de Pensiones de Colombia (Colpensiones), donde lo importante es la edad, las semanas de cotización y el monto, y en segundo lugar, el de ahorro individual con solidaridad, administrado por los Fondos Privados de Pensiones donde lo importante es el capital ahorrado. Las reglas en materia de pensión de invalidez o sobrevivientes son similares en ambos regímenes pensionales. Es decir, las diferencias sustanciales se presentan en la pensión de vejez, porque el régimen de prima media garantiza las pensiones cuando se cumpla la edad y las semanas requeridas, pero los fondos de pensiones garantizan la pensión cuando se obtenga el capital requerido. 2. Las reformas en pensiones afectan a todos los colombianos. La anterior afirmación es un mito, pero la verdad es que las reformas por regla general afectan a los afiliados al régimen de prima media. Es decir, en materia de pensión de vejez tenemos: i) La En Colombia existen dos regímenes pensionales, en primer lugar, el de prima media con prestación definida administrado por el ISS o CAJANAL, y en segundo lugar el de ahorro individual con solidaridad, administrado por los Fondos Privados de Pensiones. edad de pensión pasará de 55 a 57 años para las mujeres y de 60 a 62 para los hombres. ii) Las semanas cotizadas eran de 1000, pero han incrementado hasta llegar a Cuando se anuncian reformas en materia de incremento de la edad, estas afectarán a los afiliados al ISS o Cajanal o Colpensiones y no a los afiliados a los fondos privados de pensiones. 3. En los fondos privados las personas se pueden pensionar a cualquier edad. La anterior afirmación tiene fundamento legal, sin embargo, la verdad es que para obtener el capital necesario para obtener la pensión de vejez o un capital que garantice el pago de una pensión equivalente al 110% de un salario mínimo legal mensual vigente deben trabajarse más de 30 años con ingresos superiores al salario mínimo, pero, la pensión sería equivalente al 110% de un SMLMV. 4. La solidaridad no es viable en pensiones. La anterior afirmación es un mito, porque la mayoría de sistemas de pensiones en el mundo se fundamentan en la solidaridad, es decir, los nuevos trabajadores pagan sus cotizaciones para garantizar la pensión de las personas que cumplen los requisitos, y posteriormente esos afiliados serán pensionados que recibirán las pensiones gracias a las cotizaciones de los nuevos trabajadores. Adicionalmente, no se entiende por qué la solidaridad si tiene validez en salud, pero, en pensiones se plantea como inaplicable o inviable. 5. La mayoría de propuestas de reforma en materia de pensiones están encaminadas a la violación del principio de progresividad; a la afectación de los derechos de los trabajadores, es decir, aumentar la edad, disminuir el monto y aumentar las cotizaciones. Por tal razón las reformas pensionales deben buscar la generación de empleo formal y el aumento de los ingresos de los trabajadores, lo cual conllevaría al aumento de cotizaciones y el reconocimiento de pensiones futuras. Sin embargo, es más fácil promulgar leyes y decretos para disminuir derechos que crear políticas claras de aumento de empleo.

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