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1 Acuerdo Nº 215 En la ciudad de Rosario, a los 8 días del mes de Junio de dos mil nueve, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri, María Mercedes Serra y Ariel Carlos Ariza, para dictar sentencia en los autos caratulados ABBATE, Aldo y OSSOLA, Luis contra SECCHI, Néstor y otra sobre Ejecución hipotecaria (incidente), causa Nro. 253, año 2008, venidos para resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por los ejecutados contra el fallo número de fecha 23 de octubre de 2007, dictado por la Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial Nº 11 de Rosario. Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones: Primera: Es nula la sentencia recurrida? Segunda: En su caso, es ella justa? Tercera: Qué pronunciamiento corresponde dictar? Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor Silvestri, a la primera cuestión dijo: El recurso de nulidad interpuesto a fs.87 no ha sido mantenido en esta instancia y, por lo demás, no se advierte la existencia de vicios o irregularidades procesales declarables de oficio, sumado al hecho de que la nulidad es estricta y restrictiva. Por ello,

2 ante el interrogante, me expido por la negativa (arts.360 y 361 del C.P.C.). Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri, y vota por la negativa. Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor Silvestri y vota negativamente a esta cuestión. Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, dijo: 1. Mediante la sentencia recurrida, la jueza a quo rechazó las excepciones interpuestas y mandó llevar adelante la ejecución contra los demandados hasta tanto los accionantes percibieran el capital reclamado de U$S ,-, convertido a pesos a la relación U$S 1 = $ 1 y con aplicación del C.E.R., más los intereses a la tasa pactada desde la mora y hasta febrero de 2002, y a la tasa del 6% anual desde esa fecha en adelante, ordenando asimismo la subasta del bien hipotecado, y condenando en costas a los ejecutados (fs.84/85). Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación los ejecutados (fs.87, concedido a fs.91). Cuestionan el veredicto en

3 cuanto estableció la aplicación del C.E.R., señalando que en el caso no correspondía emplear dicha variable de ajuste, sino el C.V.S. por tratarse de una vivienda única y de ocupación permanente. Se quejan también de que se los haya condenado al pago de los intereses establecidos en el mutuo hipotecario hasta febrero de 2002, por entender que la tasa pactada del 27% anual es excesiva y que debe ser morigerada (fs.116/117). Ordenado el traslado correspondiente, los apelados contestan los agravios (fs.119/123). 2. El relato de los antecedentes de la causa ha sido adecuadamente desarrollado por la sentenciante de primera instancia, por lo cual a dicha relación de hechos, que no ha sido objeto de reproche alguno, corresponde remitir. 2.a. No resulta atendible el agravio vinculado al índice de ajuste del capital pesificado dispuesto por la jueza de grado. La decisión de aplicar el C.E.R. a la deuda ejecutada resulta una correcta derivación del derecho aplicable al caso, de conformidad con las constancias de la causa. En efecto, los ejecutados, al oponer excepciones, plantearon que la deuda reclamada estaba exceptuada de la aplicación del C.E.R. y que correspondía el C.V.S., según lo normado en los arts.2, inc. a, y 4 de la ley (fs.36 vta.), y los ejecutantes rechazaron el planteo, indicando que los demandados no acreditaron que el inmueble hipotecado reuniera los requisitos de

4 vivienda única, familiar y de ocupación permanente (fs.64 vta.). De conformidad con la normativa invocada, se encuentran exceptuados de la aplicación del C.E.R. y deben actualizarse mediante el C.V.S., los préstamos cualquiera sea su origen o destino, otorgados a personas físicas por personas físicas o jurídicas de cualquier naturaleza, que tengan como garantía hipotecaria la vivienda única, familiar y de ocupación permanente, originariamente convenidos hasta la suma de U$S ,- u otra moneda extranjera y transformados a pesos (arts.2, inc. a, y 4, ley ). Y a los efectos de justificar la excepción a la aplicación del C.E.R. conforme lo dispuesto por la ley , es el deudor quien debe acreditar, por diversos medios, que se trata de un préstamo otorgado a persona física que tiene como garantía hipotecaria la vivienda única, familiar y de ocupación permanente, salvo que la condición resulte del propio contrato de préstamo, boleto de compraventa o título de propiedad, o de la escritura que constituya la garantía hipotecaria (cfr. CCivComMinazPazTrib Mendoza, 4ta., , Agüero c. Ruvira, Lexis nº 33/13442). En autos, la única constancia relevante sobre este punto se encuentra en la escritura hipotecaria acompañada por los demandantes, de la que surge que la hipotecante declara bajo juramento que con su familia vive y ocupa el inmueble (cláusula segunda de la hipoteca, fs.3 vta.). No se desprende de

5 dicha declaración que se trate del único inmueble de los demandados, quienes por lo demás no realizaron esfuerzo probatorio alguno tendiente a acreditar la concurrencia de dicho recaudo exigido por la ley, recaudo que fue expresamente negado por su contraparte, debiendo cargar aquéllos con las consecuencias negativas derivadas de la carencia probatoria acerca de ese extremo. No se advierte entonces el error achacado a la decisión atacada, debiendo rechazarse el agravio. 2.b. Se agravian también los recurrentes con respecto a los intereses fijados por la a quo desde la mora hasta la entrada en vigencia de las leyes de pesificación, aduciendo su carácter excesivo. Para dicho período, la magistrada reconoció los intereses pactados en el contrato de mutuo hipotecario: el 27% anual en concepto de compensatorios, más un interés punitorio igual al percibido por el Banco de la Nación Argentina por sobre giro en cuentas corrientes calculados mediante el procedimiento establecido por dicho banco para sus operaciones de descuento con capitalización mensual (cláusulas segunda y tercera del mutuo, fs.2 y 2 vta.). La cuestión también había sido planteada en primera instancia, al oponer excepciones, alegando los demandados que los intereses eran desmesurados para el mutuo celebrado, y postulando su morigeración para el supuesto de que prosperara la demanda (fs.36

6 vta.). En su oportunidad, los ejecutantes contestaron que, en caso de que no procediera el pago en la moneda pactada, debía elevarse la tasa de interés pactada (fs.70/70 vta.). Ya en esta instancia, los apelados no se oponen enteramente a la reducción, solicitando que se mantengan los intereses establecidos en la sentencia de primera instancia o bien los que esta Sala entienda que corresponden para los casos de mora del deudor y teniendo en cuenta los criterios reflejados en las abundantes citas de jurisprudencia que reseñan. Esta Sala se ha pronunciado recientemente con relación al carácter excesivo de cierta tasa de interés (del 30% anual por todo concepto) aplicada durante el período previo a la legislación de pesificación, en un caso de ejecución de la hipoteca constituida en garantía de una deuda pesificada, como el sub examine. Se dijo en dicha oportunidad que La aplicación de una tasa de interés del 30% anual, por todo concepto, desde la mora hasta el 2 de Febrero de 2002 luce excesiva y debe ser morigerada teniendo en cuenta la realidad económica vigente en la época de la mora hasta la salida de la convertibilidad. A partir de la entrada en vigencia de la ley la tasa generalmente admitida por la jurisprudencia entre intereses compensatorios y punitorios ha sido entre el 18% al 24% anual) PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., Juicio Hipotecario, p.250 y notas nº 75 y 76. (La aplicación de un interés total del 30% anual, durante el período aplicado, luce exagerado al

7 significar la obtención de un beneficio para el acreedor hipotecario injustificado, de acuerdo a la realidad del mercado de ésa época, al superar el techo fijado por el mercado en este tipo de transacciones, en su tiempo.)...(parece más justo imponer por todo concepto como tasa de interés, desde la mora hasta el 2 de Febrero de 2002, el 20% anual, reduciendo a sus justos límites lo fijado por la jueza) COLOMBO-KIPER, Ejecución Hipotecaria, p.740/741.(para esta determinación se tiene en cuenta especialmente la naturaleza del negocio, el plazo del crédito, la moneda del préstamo, el monto del crédito, el sistema de amortización, la garantía, el factor tiempo, la realidad económica de aquél momento. En virtud de lo expuesto, luce razonable morigerar los intereses pactados, por todo concepto, compensatorios y punitorios, desde la mora hasta el 3 de Febrero de 2002, a la tasa del 20% anual por igual período, por los fundamentos expuestos anteriormente) arts. 21, 656, 953, 1071, C.C.( ) Ac. N 138 del , causa Demichelis c. Moresco. Teniendo en cuenta las similitudes existentes entre el caso juzgado en el fallo citado y el presente, como asimismo la aquiescencia de los apelados -quienes luego de reseñar algunos fallos en los que se admitió la validez de las tasas de interés de entre el 18% y el 24% anual y hasta de dos veces y media la tasa activa cobrada por el Banco Nación, terminaron por mostrarse conformes con la tasa que el Tribunal entienda aplicable a casos

8 como el presente-, corresponde en autos, pues, morigerar los intereses pactados, devengados por todo concepto en el período comprendido desde la mora hasta el mes de febrero de 2002, a la tasa del 20% anual. Así voto. Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: Que coincide con lo propuesto por el señor vocal doctor Silvestri, y vota de la misma manera. Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, dijo: Que hace suyas las razones expuestas por el señor vocal preopinante y vota en idéntica forma. Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, dijo: Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde desestimar el recurso de nulidad y acoger parcialmente el recurso de apelación, reduciendo la tasa de los intereses devengados desde la mora y hasta el mes de febrero de 2002 al 20% anual por todo concepto, y rechazando el resto de los agravios apelatorios. En atención a que el recurso ha prosperado sólo parcialmente, las costas deben ser distribuidas de modo proporcional al éxito obtenido por cada una de las partes. La proporcionalidad con la

9 cual deben distribuirse las costas en caso de vencimientos recíprocos debe ponderarse con criterio jurídico y no meramente matemático (ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del CPCC, T.II, p.942; PEYRANO, Jorge W., Análisis doctrinario y jurisprudencial del CPCC, T.1, p.781/782). Claro que los vencimientos no son de pareja entidad jurídica, debiendo meritarse también que en el tema en el que resultaron triunfantes los ejecutados -el de la reducción de los intereses- no se enfrentaron con una verdadera oposición, habiendo sido derrotados en lo relativo al índice de ajuste aplicable al capital. Por ende resulta justo y equitativo distribuir las costas de la segunda instancia en un 50% a la parte apelante y el 50% restante por su orden (art.252, C.P.C.C.). Los honorarios profesionales por la intervención en la alzada serán regulados en el 25% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia. Así me expido. Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota de la misma manera. Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por el señor vocal preopinante y vota en igual sentido.

10 En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de nulidad y acoger parcialmente el recurso de apelación deducido contra el fallo número de fecha 23 de octubre de 2007, reduciendo la tasa de los intereses devengados desde la mora y hasta el mes de febrero de 2002 al 20% anual por todo concepto, y rechazando el resto de los agravios apelatorios. 2) Imponer las costas de la segunda instancia en un 50% a la parte apelante y el 50% restante por su orden. 3) Regular los honorarios profesionales de alzada en el 25% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia. Insértese, hágase saber, y bajen. (Expte. Nro. 253/2008). mm. SILVESTRI ARIZA SERRA

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