EL ARBITRAJE MARÍTIMO

Transcripción

1 1ER CONGRESO IBEROAMERICANO DE TRANSPORTE MARÍTIMO, FLUVIAL Y LACUSTRE -IBEMAR EL ARBITRAJE MARÍTIMO AUTOR: Dr. Aurelio Fernández Concheso Hotel Marriott Playa Grande, Catia La Mar, Edo. Vargas, Venezuela 4 al 6 de noviembre de 2013

2 EL ARBITRAJE MARÍTIMO *Aurelio Fernández-Concheso 1) La Función Jurisdiccional Normalmente se identifica en el común de las personas arbitraje como una actividad vinculada a los eventos deportivos. El caso típico quizás más palpable es el del árbitro en un juego de futbol o beisbol y es así que vemos que en transmisiones deportivas, los narradores hacen mención a que el arbitraje ha sido positivo o negativo según corresponda. La función jurisdiccional es aquella a través de la cual un Estado aplica la ley a casos concretos en los que su aplicación se hace necesaria. Es decir, es aquella función del Estado que trae al mundo de la realidad y hace tangible la ley, aplicándosela a un caso concreto también de la vida real, y generando para ese caso concreto una consecuencia. Esa función, es decir, la función jurisdiccional es de ordinario monopolio del Estado, cuando menos a lo que se refiere a la sociedad concebida integralmente. Existen por supuesto también funciones jurisdiccionales que no están directamente vinculadas al Estado. Pensemos por ejemplo en la función de juzgar que tiene el tribunal disciplinario en determinado colegio profesional o incluso en una asociación deportiva, en una federación deportiva o hasta en un club social, pero aún la función del tribunal disciplinario por ejemplo de una federación deportiva consiste en aplicar las normas de esa federación a una situación concreta de la vida real para producir un resultado, que puede ser una sanción o declaratoria de sobre que no procede.

3 Es decir, que la justicia es esencialmente una función pública y además es también, cuando menos en teoría de acuerdo con la Constitución en nuestro país, un derecho que es de todos los ciudadanos y gratuito. Pero en verdad la gratuidad de la justicia es relativa, pues si bien la letra del texto de la norma constitucional así lo indica y en general para ser juzgado en los órganos jurisdiccionales no es necesario pagar, en la practica la dinámica del proceso judicial implica para aquellos que se ven en él un conjunto de gastos y erogaciones que hacen que la gratuidad de la justicia no constituya una realidad. 2) El Arbitraje Comercial El diccionario de la Real Academia de la lengua Española define el arbitraje como la acción o facultad de arbitrar y el verbo arbitrar derivado del latín arbitrare como la acción de juzgar pero en condición de árbitro. Es decir, que en su acepción literal arbitrar no es otra cosa que juzgar y siendo así, el arbitraje no es otra cosa que un proceso, es decir no es otra cosa que un juicio, pero un juicio cuyas características sobre todo materiales y dinámica real se diferencian de aquel que se realiza por ante los órganos jurisdiccionales de carácter público. En efecto, el arbitraje es la acción de juzgar que normalmente correspondería a los órganos dl poder judicial, pero realizada en forma privada, es decir realizada en forma que, en lugar de administrarse por el Estado se administra más directamente por los interesados en el litigio. Se le cataloga como un medio alternativo de solución de controversias y a lo que es alternativo es a la justicia pública. Es así un ángulo o manifestación privada de la justicia, pero no debe sin embargo, en tiempos en que la palabra privatización

4 se ve estigmatizada, considerarse como una privatización negativa de la justicia. Por el contrario es en extremo positiva. Los arbitrajes, no solo en el plano marítimo sino en el plano comercial en general, comenzaron a surgir hace 200 años sobre todo en el ámbito comercial ante las deficiencias que los interesados encontraban en el acceso a la justicia pública. Esas deficiencias son la lentitud, en falta de elementos materiales para el desarrollo del proceso, la falta de conocimientos técnicos pero sobre todo y principalmente diría yo si tuviese que identificar una característica o elemento que diferencia el arbitraje del juicio público, el de que las partes puedan poner la decisión de la controversia en manos de una persona en la que ambos confían, que ambos conocen como recta. 3) El Arbitraje en el Derecho Marítimo El derecho marítimo se puede vivir en dos, lo que se denomina el derecho marítimo público (o en su aspecto público), y el derecho marítimo privado (o en su aspecto privado). El derecho marítimo público es como definición (y esta es una definición propia pero cada uno tiene por supuesto la suya), el conjunto de relaciones jurídicas que surgen entre los particulares y el estado y entre estados derivados del hecho de la navegación. Por su parte, el derecho marítimo privado (o en su aspecto privado) es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre los particulares derivados de la navegación.

5 Como el arbitraje constituye una forma privada de juzgar, es aceptable como método al efecto solamente en la medida en que no está interesado el orden público y por supuesto el Estado. De forma que en el derecho marítimo el arbitraje, que es en realidad una expresión del arbitraje comercial como categoría más amplia, cabe solo en aquel gran sector de esta rama del derecho que rige las relaciones entre particulares. Pero ello no significa que no tenga el aval del Estado incluso aquellos de orientación más centralizada. Nuestra Constitución de 1999 propugna el arbitraje cuando en su artículo 258 prescribe que la ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y otros medios alternativos para la solución de los conflictos. Como se sabe, en la reforma de nuestra legislación marítima que tuvo lugar a principios de la década del 2000 y en concreto con la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos, la Ley de Comercio Marítimo y la Ley de Procedimiento Marítimo sancionada en ese contexto, se creó en Venezuela una jurisdicción acuática especializada, es decir, tribunales marítimos originalmente concebidos como 5 en todo el país y 3 de apelación o superiores, pero finalmente creados por el Tribunal Supremo 1 de primera instancia en Caracas y 1 de Superior también en la ciudad de Caracas, ambos con competencia nacional. De acuerdo con la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos y la Ley de Comercio Marítimo estos tribunales, el tribunal de primera instancia marítimo con competencia nacional y el superior, tienen competencia exclusiva para tratar las causas que podemos llamar de tipo marítimo y que son todas aquellas que tienen que ver con el buque en sentido amplio, con la navegación y con todas las actividades que giran en torno a ello. Se trata en consecuencia, de una jurisdicción especializada creada en el país concurrentemente

6 o inmediatamente después de que el artículo 258 del texto constitucional antes citado, crease la figura del arbitraje. Sin embargo, en las disposiciones que establecieron la jurisdicción acuática y en estas 3 leyes no se regulo ampliamente el arbitraje, de manera que si bien algunas disposiciones como por ejemplo las que confieren competencia cautelar al tribunal marítimo cuando existe una cláusula compromisoria en determinado contrato, es decir, las que determinan que cuando existe una cláusula arbitral el tribunal marítimo tendrá competencia para tomar medidas preventivas por ejemplo el embargo de un buque para responder a las Resultas del arbitraje, no se establecieron otras y en consecuencia el arbitraje sigue estando regulado por la Ley del Arbitraje Comercial que no es particularmente marítimo sino que regula el arbitraje comercial como un todo. De hecho, en alguna medida el arbitraje marítimo no es otra cosa que una forma especializada de arbitraje comercial. Constituye un tipo de arbitraje en el que lo material, lo sustancial en debate, es una relación jurídica que es propia del derecho marítimo, y eso quiere decir que es una relación jurídica que tiene que ver o con el buque o con la navegación o con la explotación de los recursos en el mar o con toda esa área que es si se quiere prima-hermana del derecho marítimo como lo es la cuestión portuaria. Así, el arbitraje marítimo constituye una forma alternativa para que los particulares resuelvan sus conflictos vinculados a estas materias, principalmente conflictos derivados de transporte de mercancías, de contratos de fletamento, de salvamento, de abordajes, de contratos de construcción de naves, de contratos de financiamiento de naves, de contratos de remolque, etc. Estas son las grandes categorías que podemos decir constituyen la materia típica y propia del arbitraje

7 marítimo. Entre ellos, el caso más típico y frecuente, es el del arbitraje que surge en los contratos de fletamento. En el Derecho Marítimo se diferencia entre el contrato de fletamento y el de transporte y la mejor diferencia siempre es el objeto del contrato, en el de transporte es transportar una mercancía de un lugar a otra y en el fletamento el que una persona ponga a disposición de otra un buque. En Venezuela de acuerdo a la Ley de Comercio Marítimo, como en otros países las normas en materia de transporte se consideran primordialmente de orden público, mientras que los contratos de fletamento se consideran sujetos a la voluntad de las partes y es por eso que el arbitraje es común en ellos. 4) Principales Centros El arbitraje marítimo tiene sobre 200 y si podemos identificar otra característica del arbitraje marítimo a través de dos siglos es que sin duda ha sido dominado por los anglosajones. En Venezuela funcionan varios centros de arbitraje comercial. Funciona el centro de arbitraje de la Cámara Venezolana Americana de Comercio y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas aunque ninguno de los dos es especializado en el tema marítimo. Especializado en la materia existe el centro de arbitraje de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo de manera de que existe un centro de arbitraje especializado en el país con el cual se pudiesen ventilar arbitraje en estas materias que mencione. Igualmente a nivel latinoamericano existe el denominado centro de arbitraje del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo creada en Palma de Mallorca en

8 1991 y que originalmente funcionaba en Caracas y fue posteriormente trasladado a la ciudad de Montevideo en Uruguay. Estos 2 conforman en consecuencia 2 centros de arbitraje con sus reglas en materia de nombramiento de árbitros, de procedimientos, de lapsos, de efectos de la sentencia que perfectamente podrían ser utilizados. Sin embargo, ni el centro de arbitraje de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo ni el centro de arbitraje Ceamar han tenido mayor éxito y la razón es que para que determinado centro de arbitraje o reglas para arbitrar tengan éxito, es fundamental que las partes, los particulares que forman el contrato o la relación jurídica en cuestión, se pongan de acuerdo en cuanto a esa forma específica particular de arbitraje y no ha sido posible o no se ha tenido mayor éxito en convencer a las partes a contratos de tipo marítimo en Venezuela o en Latinoamérica que adopten las reglas de arbitraje de estos centros o que estén dispuestos a resolver su conflicto por esta vía alternativa del arbitraje haciéndolo allí. La preeminencia del arbitraje marítimo a nivel internacional la tienen sin duda las ciudades de Londres y Nueva York. En Londres ante la Asociación de Árbitros Marítimos y en Nueva York con la Asociación de Árbitro Marítimos de Nueva York. El arbitraje inglés tiene como características que sus decisiones son mas fundamentadas tanto en el análisis de los hechos como en el derecho, y en consecuencia las decisiones, varios centenares al año en miles de arbitrajes al año, han ido conformando todo un cuerpo de doctrina u opinión jurídica opinión juris, que constituye una verdadera lex mercatoria es decir, ley de comercio y en concreto ley marítima a nivel internacional.

9 En Nueva York la situación es similar, pero las decisiones tienden a ser menos fundamentadas con lo cual si bien existe una doctrina creada es de menos intensidad. Otro centro de arbitraje comercial por excelencia funciona en la ciudad de Paris en la Cámara de Comercio Internacional ICC por sus siglas en ingles. Este centro tiene conocido prestigio en materia comercial general y muchas cámaras de comercio en el mundo están afiliadas a él pero no se especializa en materia marítima. Pero vinculado a la Cámara de Comercio Internacional de Paris existe el Centro de Arbitraje Marítimo Internacional que fue creado por iniciativa conjunta del Comité Marítimo Internacional creado en Amberes en el Siglo XIX (que agrupa a las asociaciones de derecho marítimo del mundo entero la venezolana incluida) y la Cámara de Comercio Internacional. De manera que en la prestigiosa Cámara de Comercio Internacional de parís que constituye una institución líder en lo que es materia de arbitraje comercial funciona también de forma colateral un centro para arbitraje en materia marítima. Existen otros centros de arbitraje que en lo marítimo han ido ganando algún nivel de preferencia como por ejemplo Singapur en el pacífico, Copenhagen en Europa o Vancouver en Canadá., pero independientemente de la existencia de un numero de arbitraje en estas otras ciudades, Londres y Nueva York siguen siendo sin duda los dos centros de arbitraje marítimo por excelencia en el mundo y esto tiene un conjunto de razones. Una de ellas es la tradición, la cual sin duda, en un negocio de vigencia en el tiempo tan significativo y tradicional como el marítimo tiene una importancia fundamental. Otra es la solida credibilidad de los árbitros en estas jurisdicciones, que es una credibilidad que las partes prefieren a un alto costo pues los arbitrajes en

10 estos dos centros hoy en día tienen un significativo costo. Un tercero, es la certeza del conocimiento por parte de los árbitros de la materia a tratarse y un cuarto es la posibilidad de entender cuál es la filosofía o forma de pensar de los árbitros en el análisis de las controversias. Pero la más importante es una quinta, a saber la masificación de clausulas compromisorias que establecen a Londres u a Nueva York como el lugar donde se habrá de arbitrar la controversia. Como se sabe, casi todos los contratos en materia marítima hoy tienen una forma estándar, una forma pre impresa. BIMCO, el Consejo Marítimo Internacional y del Báltico, tiene múltiples formas contractuales de distinto tipo, conocimientos de embarque, contratos de transporte, contratos de fletamento de todos los tipos con variaciones extensas en cada una de las categorías y para todo tipo de buque, contratos de construcción, clausulas para contratos de remolque etc y otras organizaciones como Lloyd s de Londres tienen la forma de contrato de salvamento igualmente conocida como LOF o Lloyd s Standard Form of Salvage Agreement. En la gran mayoría de todos ellos se establece como fórmula para ventilar las controversias el arbitraje marítimo y el lugar escogido en la forma pre impresa (lo cual no significa que las partes no puedan tacharlo y elegir otro) son Londres y Nueva York y allí esta condición dominante de estas 2 ciudades en este tema. 5) Ejecución de los Laudos Arbitrales Una diferencia esencial del arbitraje con el juzgamiento de conflictos por la jurisdicción ordinaria, la constituye por supuesto la capacidad de ejecución o de concreción en la realidad y sobre todo de ejecución forzosa de los fallos que se producen en los arbitrajes conocidos como laudos arbitrales.

11 La sentencia que dicta un juez normalmente puede ser ejecutada por ese mismo juez o por un juez de ejecución, que puede utilizar la fuerza pública de ser necesaria, la congelación, embargo y la aprensión física de bienes para convertir en realidad el contenido de la sentencia. Los árbitros de ordinario no tienen capacidad de hacer uso de la fuerza para convertir en realidad el efecto de sus decisiones. Pero las legislaciones le dan valor a este método de solución de controversias, también han determinado formas para la eficacia de las mismas, es decir mecanismos a través de los cuales se pueden ejecutar los laudos arbitrales, normalmente a través de los tribunales. Esos mecanismos están establecidos en la legislación interna y en el caso de Venezuela en la Ley de Arbitraje Comercial. Le dan valor al laudo arbitral y determinan la posibilidad de que un laudo sea ejecutado, es decir, convertido en una realidad y se obligue a la parte perdidosa a darle cumplimiento al dispositivo, es decir a lo que ordena el laudo. Curiosamente, de hecho, es en Venezuela más fácil ejecutar un laudo extranjero que una sentencia venida de otro país. Cuando la sentencia viene de otro país, para que la sentencia pueda ser efectiva en Venezuela se utiliza el método del exequátur que consiste en un proceso ante el Tribunal Supremo, en el que el tribunal analiza si la sentencia cumple con un conjunto de extremos y luego de hacerlo le da vigencia. Los laudos arbitrales en cambio no necesitan a efectos de su ejecución de exequátur, pueden ser ejecutados mediante una solicitud directa del interesado ante un tribunal competente, si se trata de un buque por ejemplo, ante el Tribunal Marítimo, sin pasar por el Tribunal Supremo de Justicia a efectos del exequátur y en consecuencia, tienen una eficacia aun mayor.

12 Por otra parte, otro método mediante el cual los países se comprometen a dar vigencia de forma reciproca a los laudos arbitrales de cada uno de ellos, lo constituyen los tratados o convenciones internacionales y en materia de laudos arbitrales es bien conocido y famosa como quizás una de las convenciones internacionales de más éxito en los últimos tiempos, la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento de Laudos Arbitrales en virtud de la cual, los distintos países miembros de ella, y en eso se incluye Venezuela, se comprometen a reconocer la eficacia de las clausulas compromisorias que tengan su origen o que estén sujetas a la ley aplicable de aquellos otros. 6) Conclusión El arbitraje constituye un método rápido y confiable para la solución de controversias que complementa en el caso particular de derecho marítimo los mecanismos jurisdiccionales propiamente dichos. Mientras que un juicio en Venezuela o en otros países puede durar 3, 4, 5 o 6 años en todas sus etapas, un arbitraje se puede concretar en un periodo de 1 o 2 años. Sin embargo, en el caso venezolano estamos todavía muy lejos de tener una cultura contractual que permita que el arbitraje marítimo desarrolle como una alternativa real a la jurisdicción acuática y en el tiempo por venir, es innegable que los centros internacionales de tradición como son Londres y Nueva York y aquellos otros que han venido surgiendo, seguirán teniendo preeminencia, hasta que en Latinoamérica desarrolle una cultura contractual que revierta esa tendencia. Esperemos que así sea.

13 AURELIO FERNÁNDEZ CONCHESO Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello en Caracas. Master en Derecho Marítimo, con mención de excelencia de la Universidad de Tulane, New Orleáns, en 1983, siendo el tercer venezolano que cursó dicho postgrado. Miembro de la Firma Internacional de Abogados Clyde & Co, Caracas, desde Ha sido Secretario General del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo. Es miembro Titular del Comité Marítimo Internacional, Vicepresidente Ejecutivo y actual Presidente encargado de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo, Profesor Titular de Post Grado de Derecho Marítimo General en La Universidad Marítima del Caribe. Representó a Venezuela ante la Comunidad Andina de Naciones en la preparación y aprobación de las Decisiones 487 y 532 del Acuerdo de Cartagena sobre el embargo de naves y garantías marítimas. Autor de los libros a) Régimen Administrativo de la Navegación, (1993), b) Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares II (2004), y del c) Procedimiento Marítimo Venezolano (2006).