LA SENTENCIA SOBRE EL ABORTO DE LA CORTE SUPREMA MEXICANA

Transcripción

1 LA SENTENCIA SOBRE EL ABORTO DE LA CORTE SUPREMA MEXICANA Manuel Atienza I. El caso La Comisión Nacional de Derechos Humanos y la Procuraduría General de la República promovieron acción de inconstitucionalidad (146/2007 y 147/2007) contra varios artículos del Código Penal para el Distrito Federal y otros de la Ley de Salud para el Distrito Federal, por entender que violaban diversos preceptos de la Constitución Mexicana. Esencialmente, se trataba de la despenalización del aborto durante las primeras 12 semanas del embarazo. La reforma modificaba los artículos 144 a 147, que pasaban a estar redactados así: Artículo 144. Aborto es la interrupción del embarazo después de la décima segunda semana de gestación. Para los efectos de este Código, el embarazo es la parte del proceso de la reproducción humana que comienza con la implantación del embrión en el endometrio. Artículo 145. Se impondrá de tres a seis meses de prisión o de 100 a 300 días de trabajo a favor de la comunidad, a la mujer que voluntariamente practique su aborto o consienta en que otro la haga abortar, después de las doce semanas de embarazo. En este caso, el delito de aborto sólo se sancionará cuando se haya consumado. Al que hiciere abortar a una mujer, con el consentimiento de ésta, se le impondrá de uno a tres años de prisión. Artículo 146. Aborto forzado es la interrupción del embarazo, en cualquier momento, sin el consentimiento de la mujer embarazada. Para efectos de este artículo, al que hiciere abortar a una mujer por cualquier medio sin su consentimiento, se le impondrá de cinco a ocho años de prisión. Si mediare violencia física o moral, se impondrá de ocho a diez años de prisión. Artículo 147. Si el aborto o aborto forzado lo causare un médico cirujano, comadrón o partera, enfermero o practicante, además de las sanciones que le correspondan conforme a este capítulo, se le suspenderá en el ejercicio de su profesión u oficio por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta. Por lo que se refiere a los artículos de la Ley de Salud para el Distrito Federal, las novedades consistieron en establecer la obligación para las autoridades sanitarias de atender las solicitudes de interrupción del embarazo (en los supuestos permitidos de acuerdo con el nuevo Código) y practicar las interrupciones requeridas en un plazo breve (5 días). Durante el proceso hubo numerosos informes tanto por parte de los órganos que habían dictado las normas en discusión como de expertos en muy diversas materias; se celebraron también seis audiencias en las que participaron políticos, médicos, juristas, filósofos... La ponencia se encargó al ministro de la Corte Aguirre 1

2 Anguiano, el cual elaboró un largo texto en el que proponía, esencialmente, declarar la invalidez de la reforma en lo que se refería a la despenalización del aborto durante las primeras 12 semanas y, en consecuencia, una nueva redacción de dos de los artículos (el 145 y el 146) impugnados. Ocho de los once ministros de la Corte votaron sin embargo en contra de esa propuesta y sostuvieron la constitucionalidad de la reforma. El ministro Cossío (uno de los que formaron la mayoría del tribunal) fue el encargado del engrose. II. La estructura de la argumentación 1. El problema que tuvo que resolver la Corte es, en consecuencia, el de si los artículos impugnados son o no inconstitucionales. Para ello comienza haciendo una distinción entre: 2.1. El art. 148 del CP del Distrito Federal, el art. 16 Bis 7 de la Ley de Salud del Distrito Federal y el art. tercero transitorio del Decreto de Reformas. En relación con ellos, decide sobreseer, por considerar que la acción de inconstitucionalidad es improcedente: respecto de los dos primeros artículos, porque no habían sido objeto de reforma por el Decreto de 2007; y en relación con el tercero, porque el precepto transitorio- ya había cumplido el objetivo para el que había sido emitido Los arts. 144, 145, 146 y 147 del CP del Distrito Federal, el art. 16 Bis 6 tercer párrafo y el art. 16 Bis 8, último párrafo, de la Ley de Salud para el Distrito Federal. Respecto de ellos, la Corte entiende que su constitucionalidad o no depende de las tres siguientes cuestiones (que agrupan el conjunto de argumentos vertidos por quienes habían promovido la acción) De si la Asamblea Legislativa del Distrito Federal carecía de competencias por razón de la materia para efectuar la reforma. La respuesta a la cuestión es que el órgano tenía competencia, pero siempre y cuando la misma se hubiera ejercido dentro de los límites establecidos por la Ley General de Sanidad. A partir de aquí, se plantea una nueva cuestión: si la definición de embarazo (del art. 144) transgrede ese límite. La respuesta es que no, básicamente por las siguientes razones: hay ninguna definición de embarazo en la Ley General de Sanidad La definición que aparece en el Reglamento de esa Ley sólo es aplicable a efectos de investigación; pero no es una definición de carácter general Aun cuando el legislador federal hubiera establecido en la Ley General de Salud una definición de embarazo, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal contaría con autonomía calificadora en materias de su competencia (como es el caso de la materia penal) El precedente del caso Nayarit (sobre armonización de conceptos) no es aquí aplicable De si la nueva regulación atenta contra el derecho a la vida. Aquí, a su vez, se efectúa una subdivisión entre las dos cuestiones siguientes: Si la Constitución Mexicana reconoce un derecho a la vida y cómo debe entenderse el valor o el bien vida. La respuesta de la Corte es que la Constitución mexicana no reconoce un derecho a la vida en sentido normativo, pero una vez dada la condición de vida existe una obligación positiva para el Estado de promocionarla y desarrollar condiciones... ; el derecho a la vida establecido en el 2

3 Derecho internacional no tiene un carácter absoluto, y México no está obligado a proteger la vida desde el momento de la concepción Si las disposiciones impugnadas violan el principio de igualdad. Aquí, a su vez hay que distinguir dos nuevas cuestiones: Si discriminan a los varones involucrados en el embarazo, a quienes se niega la capacidad de decidir. La respuesta de la Corte es que no, fundamentalmente por la singularidad de la posición de la mujer, que justifica que sea ella quien decida Si discrimina a la mujer menor de edad, al no haber previsto la ley la obligatoriedad de recabar el consentimiento del padre, madre o tutor. La respuesta es también negativa, por entender que no hay motivos para pensar que las reglas sobre consentimiento informado aplicables de manera general no sean adecuadas para estos casos; lo que importa no es la edad biológica, sino el contexto de condiciones en las que...el ordenamiento...sitúa el ejercicio de su autonomía De si las disposiciones impugnadas violan principios fundamentales del Derecho penal. Ello depende, a su vez, de dos cuestiones: Si se contraviene el principio de legalidad, certidumbre y exacta aplicación de la ley penal. La respuesta de la Corte es que no, esencialmente porque considera que los nuevos artículos son suficientemente claros y precisos Si las penas establecidas son desproporcionadas (por insignificantes). La respuesta aquí es también negativa: el único cambio al respecto (y que la Corte estima razonable) es la atenuación de la pena a la mujer que se practique o consienta que se practique su aborto después de las 12 semanas. 3. En consecuencia, la Corte declara la constitucionalidad (la validez) de los mencionados artículos. III. Esquema 3

4 Son conformes a la Constitución mexicana? 2.1. Art. 148 C.P.D.F. Art. 16 Bis. 7 L.S. Art 3º transitorio D.R Arts C.P.D.F. Art. 16 Bis 6 tercer párrafo L.S. Art. 16 Bis 8 último párrafo L.S. Es procedente la impugnación? Carecía de competencia la asamblea legislativa? Atenta la nueva regulación contra el derecho a la vida? Violan principios fundamentales del D. Penal? Se sobresee por improcedencia de ka acción de constitucionalidad, en los límites de la L.G.S. La definición de embarazo transgrede ese límite? Reconoce el derecho. a la vida la C.M.? Contra el varón? Es la nueva regulación discriminatoria? Contra la mujer menor? Es el principio de la legalidad? Proporcionalidad de las penas? Los artículos son conformes a la C.M. 4

5 IV. Comentario En mi opinión, se trata de una buena decisión, justificada de manera no completamente satisfactoria. Como puede verse por lo que antecede, la estructura de la argumentación es clara, pero hay un elemento de la misma (la línea argumentativa ) que merece ser criticado. Y lo que resulta criticable es quizás más una cuestión metodológica que de fondo. De entrada, el fundamento octavo (equivalente a la línea argumentativa del esquema) anuncia la discusión de los planteamientos de fondo en relación con la existencia y naturaleza del derecho a la vida pero, sin embargo, en el punto II del mismo ( del esquema) no se trata en realidad del derecho a la vida, sino de una cuestión distinta: de si las disposiciones impugnadas violan el principio de igualdad. Además, el punto I ( del esquema) titulado se encuentra el derecho a la vida contemplado por la Constitución mexicana? no se refiere en realidad sólo a eso, sino también (y yo diría que fundamentalmente) al tratamiento que se hace del derecho a la vida en el Derecho internacional. Pero el problema fundamental no es, claro está, ese. El problema -yo diría que el punto más débil de toda la argumentación- es la afirmación de que la Constitución [mexicana] no reconoce un derecho a la vida en sentido normativo, pero establece que una vez dada la condición de vida, existe una obligación positiva para el Estado de promocionarla y desarrollar condiciones para que todos los individuos sujetos a las normas de la Constitución aumenten su nivel de disfrute y se les procure lo materialmente necesario para ello. Me parece que esa tesis es susceptible de diversas críticas. En primer lugar, la misma resulta notablemente oscura. Por un lado, la referencia a derechos en sentido normativo sugiere la idea de que podría haber derechos en sentido no normativo. Pero qué querría decirse con eso? Por otro lado, a renglón seguido de lo anterior, el Tribunal afirma que aceptando la existencia de un bien [la vida] constitucional e internacionalmente protegido (...) y como derecho en un sentido relativo e interdependiente con los demás derechos... : Quizás los derechos en sentido no normativo serían los derechos en sentido relativo e interdependiente? Pero, si fuera así: existe o no un derecho constitucional a la vida? En segundo lugar, no se ve tampoco qué sentido tiene plantearse si la Constitución mexicana reconoce o no un derecho a la vida, cuando es obvio (como la misma sentencia se encarga de recordar) que ese derecho está, desde luego, recogido en diversos textos de Derecho internacional que son obligatorios para México. O sea, el derecho a la vida sería uno de los derechos fundamentales de los mexicanos, aunque la fuente del mismo no se encontrara en la Constitución. Da la impresión de que el haber planteado esa cuestión en la sentencia (y haberle dado tanta relevancia) obedece a motivaciones de tipo doctrinal, al propósito de defender una determinada concepción del Derecho a la que quizás cabría denominar como positivismo prescriptivista. Luego volveré sobre ello. 5

6 En tercer lugar, esa forma de abordar la cuestión del derecho a la vida debilita considerablemente la fundamentación de la sentencia, precisamente porque no parece haber sido compartida por el resto (o, al menos, por muchos) de los ministros que suscriben el fallo. El resultado, por ello, ha sido una sentencia votada por una amplia mayoría del Tribunal, pero a la que se le adjunta, además de los tres votos en disidencia (de los magistrados contrarios a la decisión), nada menos que siete votos concurrentes (o sea, el de todos los que integran la mayoría, salvo el del ministro encargado del engrose). Y el grave problema que surge con ello es, naturalmente, que es imposible (o extraordinariamente difícil) saber cuál es la ratio decidendi del fallo. Da por ello la impresión (que, sin embargo, podría ser falsa) de que ésta es una de las situaciones a las que se aplicaría la célebre anécdota referida por Maritain en relación con los miembros de una Comisión de la Unesco que, a pesar de representar ideologías muy distintas entre sí, habían aprobado una misma lista de derechos. Cuando se les preguntó cómo, en esas condiciones, había sido posible el acuerdo, la respuesta fue: estamos de acuerdo, con tal de que no se nos pregunte por qué. Lo que pasa es que, en relación con las decisiones judiciales (y a diferencia hasta cierto punto de lo que ocurre con las de carácter más bien político), el por qué no es precisamente irrelevante. En cuarto lugar, el razonamiento que incluye la sentencia para concluir que la Constitución mexicana no reconoce el derecho a la vida no resulta convincente. Al final de ese punto ( ) puede leerse: Por todo lo anterior, si de lo argumentado resulta que la vida, como bien constitucional e internacionalmente protegido, no puede constituir un presupuesto de los demás derechos, además de que aun como derecho no podría en ningún momento ser considerado absoluto.... Pero aquí se están confundiendo, me parece, dos cosas. Una es si la vida es o no presupuesto para los otros derechos, y la respuesta, obviamente, es que sí: los titulares de los derechos son los seres (humanos) vivos (y esto también ocurre en relación con los derechos de las generaciones futuras: si no presuponemos que va a haber generaciones futuras, no tendría sentido otorgar derechos). La otra cosa (distinta a la anterior) es si la vida es un derecho absoluto, superior a todos los otros (y si tiene sentido atribuir ese derecho a un embrión hasta las 12 semanas de su desarrollo), y la respuesta ahora es que no, como lo sostiene la propia sentencia basándose en normas de Derecho internacional suplementadas con algunas consideraciones sobre cómo deben entenderse los textos internacionales en particular, la Convención Americana sobre Derechos Humanos- en relación con el Derecho mexicano 1. Además, la Corte parece sostener que el problema que a ella se le plantea en relación con el aborto es distinto al que anteriormente habrían tenido que resolver tribunales de otros países (EUA, Canadá, Colombia o España): este caso nos enfrenta con un problema peculiar, en donde hay que hacer un cuestionamiento inverso al que se hicieron los tribunales o cortes constitucionales de los ejemplos previamente reseñados: debemos preguntarnos si el Estado se encuentra obligado o 1 En otro momento de la sentencia, el Tribunal parece reconocer esa distinción: podemos aceptar como verdadero que si no se está vivo no se puede ejercer ningún derecho, pero de ahí no podríamos deducir que el derecho a la vida goce de preeminencia frente a cualquier otro derecho. Aceptar un argumento semejante nos obligaría a aceptar también, por ejemplo, que el derecho a alimentarse es más valioso e importante que el derecho a la vida porque lo primero es una condición de lo segundo. Lo que ocurre es que el derecho a alimentarse no es que sea una condición, sino que forma parte del derecho a la vida, si se entiende (como es el caso de la sentencia) que el derecho a la vida supone la obligación positiva, por parte del Estado, de promocionar y desarrollar la condición de vida. 6

7 encuentra un mandato [sic] para penalizar una conducta específica, y no si la penalización de una conducta particular afecta o vulnera derechos constitucionales. Pero no es así. El problema es esencialmente el mismo, por la sencilla razón de que si la realización de un aborto (en ciertas circunstancias) no vulnera un derecho constitucional, entonces, obviamente, no está justificada la punición de esa conducta, dada la existencia de un principio constitucional (y moral) de acuerdo con el cual sólo pueden establecerse sanciones penales en relación con conductas que supongan atentar contra algún bien de carácter fundamental. Lo que ocurre, me parece a mí, es que la Corte trata de resolver el problema prescindiendo de argumentaciones que involucren derechos fundamentales, quizás porque pensaba que, de esta manera, se podrían dejar al margen cuestiones de carácter moral. De manera que, de nuevo, lo que está detrás de la forma de razonar de la sentencia es cierta concepción del Derecho. Tampoco me parece que sea de recibo un presupuesto que late detrás de toda esta argumentación: que sólo son derechos fundamentales los explícitamente reconocidos en el texto constitucional. Por varias razones. Una es que ello supone adherir a una concepción literalista del Derecho (o de la interpretación jurídica) que parece propia de un formalismo trasnochado. En el caso Roe v. Wade (en el que, como se sabe, la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoció el derecho al aborto de la mujer durante los tres primeros meses del embarazo), un argumento importante de la sentencia (y aceptado también por los disidentes: concretamente, por el juez Rehnquist que representaba la postura más derechista ) fue que la enmienda 14 de la Constitución de ese país incluye derechos no explícitamente reconocidos en la Declaración de Derechos ; por lo tanto, lo que algunos jueces pusieron en duda en aquel caso fue si la enmienda en cuestión incluía también el derecho al aborto, pero no la posibilidad de que pudieran existir derechos implícitos. Y me parece que lo mismo puede decirse de la práctica de todos o casi todos los tribunales constitucionales (incluyendo, seguramente, a la propia Corte Suprema mexicana, en casos anteriores). Dicho de otra manera, la idea de que existen derechos implícitos es verdaderamente un presupuesto del constitucionalismo contemporáneo. La otra razón a la que antes aludía es que afirmar que el derecho a la vida no es un derecho fundamental de los mexicanos lleva inevitablemente al absurdo: si no existiese ese derecho, cómo podría justificarse la obligación (positiva) del Estado mexicano de promocionarla, desarrollar condiciones para que aumente su nivel de disfrute, etc? O sea, si existe esa obligación (positiva) y también (como la sentencia lo reconoce) la obligación (en este caso, negativa) de no privar arbitrariamente de la vida o de no restablecer la pena de muerte, no significa eso que se tiene un derecho (fundamental) a la vida? está aquí el Tribunal confundiendo el problema de si se tiene derecho a la vida con el de cuándo empieza a tenerse ese derecho? Y, en fin, desde un punto de vista retórico, la tesis de que la Constitución Mexicana no reconoce un derecho a la vida tiene efectos verdaderamente devastadores, en cuanto parece dar a entender que para justificar el derecho a decidir libremente abortar durante las primeras 12 semanas de la gestación se requiere, nada más y nada menos, que negar que exista un derecho a la vida. Insisto en que el error del Tribunal es, en mi opinión, fundamentalmente un error metodológico y no, por así decirlo, de fondo. Si digo que no es de fondo es porque, 7

8 a mi juicio, una adecuada fundamentación del extremo en cuestión debería haberse basado en algo que está también afirmado en la sentencia: que el derecho a la vida no es un derecho (o un bien ; este es el término preferentemente usado en la sentencia) absoluto. O sea, lo que el Tribunal debería haber aducido (y ese es el tipo de argumentación que se encuentra en las sentencias de los otros tribunales a que antes se hacía referencia) es que el derecho a la vida es un derecho constitucional y de carácter fundamental, pero no absoluto. Que, como tal derecho fundamental, no existe para los embriones de menos de 12 semanas de desarrollo. Y que aunque la vida del embrión (incluso en las primeras etapas de su desarrollo) debe considerarse como un bien digno de protección jurídica, su valor es inferior al de la autonomía de la mujer, lo que justifica, en definitiva, que el aborto, al menos hasta ese momento de desarrollo del embrión, no debe ser penalizado 2. En quinto lugar, la tesis que estoy discutiendo parece ir ligada (como ya lo he ido sugiriendo en las líneas anteriores) a un tipo de positivismo jurídico que identifica el Derecho simplemente con un conjunto de prescripciones (normas de mandato y permisos); que, en consecuencia, niega que en la interpretación del Derecho deban jugar algún papel las razones subyacentes a las normas, esto es, los valores,; y que sostiene la tesis de la separación estricta entre el Derecho y la moral. Pues bien, yo diría que la sentencia (o su fundamentación) es un buen ejemplo para ilustrar la tesis de que el positivismo jurídico (o cierto tipo de positivismo jurídico) significa un obstáculo para dar cuenta adecuadamente de nuestros Derechos y poder operar con sentido en los mismos. V. Problemas para discutir El caso de la Corte Suprema mexicana sobre el aborto plantea muchos temas para la discusión (a algunos de los cuales me he referido anteriormente, y a otros no). Cabría destacar los siguientes: 1. Es moralmente lícito el aborto (dentro de las 12 primeras semanas del embarazo)? Por qué? Sería lícito fuera de ese plazo? 2. Con independencia de cómo se conteste a la anterior cuestión: está justificado penalizar el aborto dentro de ese plazo, o cuando se dan otro tipo de circunstancias, de indicaciones? Se puede contestar a esta pregunta en términos estrictamente jurídicos (o políticos) y dejando completamente al margen la moral? 3. Dejando a un lado la argumentación de tipo legislativo, es posible que la motivación de un tribunal constitucional para resolver un caso como el del aborto no contenga ningún tramo de razonamiento de tipo moral? 2 Hay, probablemente, detrás de esta actitud del Tribunal, una pretensión de resolver un problema muy polémico evitando entrar en los aspectos más espinosos del mismo (si los embriones tienen o no derecho a la vida). Pero esa estrategia elusiva no siempre es acertada. En cierto modo, es algo parecido a lo que puede encontrarse en la reforma del Código Penal del Distrito Federal que originó la sentencia. Allí se evita reconocer que el aborto durante las 12 primeras semanas del embarazo no es punible y, para ello, lo que se hace es fijar una extraña definición de aborto (art. 144 :aborto es la interrupción del embarazo después de la décima segunda semana de gestación) que, muy poco después (en el art. 146) aparece desmentida por el propio legislador (en donde se habla de aborto forzado para referirse a la interrupción del embarazo en cualquier momento ) habría sido mejor redactar el art. 144 en el sentido de que la interrupción del embarazo [si se desea evitar la expresión aborto ] dentro de las primeras 12 semanas no es punible? 8

9 4. Cuándo se debe redactar un voto concurrente? Están justificados los de la sentencia de la Corte Suprema mexicana? 5. Existe o no un derecho a la vida de carácter fundamental? 6. Cuándo empieza el derecho a la vida? 7. Existen derechos implícitos? 8. Es razonable que una sentencia tenga la extensión que alcanza la de la Corte Suprema mexicana (varios cientos de páginas)? 9. Qué semejanzas y diferencias existen entre la motivación (sobre el problema del aborto) de la Corte Suprema mexicana y las de otros tribunales que han tenido que pronunciarse con anterioridad sobre la misma cuestión? 10. Según la doctrina establecida por la Corte Suprema mexicana, sería constitucional una norma de un Estado que estableciera como delito el aborto realizado dentro de las 12 primeras semanas del embarazo? Existe una ratio decidendi en la sentencia de la Corte Suprema mexicana? 9