TESTAMENTO CON UN HIJO INCAPACITADO

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1 TESTAMENTO CON UN HIJO INCAPACITADO Debemos distinguir entre el incapacitado de derecho y el incapaz de hecho; es decir la persona en quien concurriendo una causa legal de incapacitación no es judicialmente incapacitada; al no ponerse en conocimiento de la autoridad judicial su situación. A diferencia de la incapacitación; no es un estado civil. Y frente a la extensa regulación en el código civil y en la LEC dedican a la incapacitación, a la tutela y la curatela; la incapacitación de hecho, carece de completa regulación legal, aunque es muy importante en la práctica, toda vez que de los posibles casos de incapacitación sólo un 10% se presentan ante los tribunales dando lugar a la incapacitación judicial. TESTAMENTO DE QUIEN TIENE UN HIJO INCAPACITADO JUDICIALMENTE: Nuestro derecho común nos concede dos herramientas la sustitución ejemplar y la sustitución fideicomisaria prevista en el artículo CC. La sustitución ejemplar: Como sabemos viene regulada en el art. 776 Cc, a cuyo tenor: El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental. La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón. PROBLEMAS PRÁCTICOS QUE PLATEA LA SUSTITUCIÓN EJEMPLAR comprende todos los bienes del incapaz o sólo los transmitidos al mismo por el ascendiente que le nombró sustituto? Depende de la naturaleza jurídica que se predique sobre la sustitución ejemplar. Si defiende que en el derecho español al igual que en el derecho romano estamos ante un auténtico testamento del incapaz hecho por su ascendiente, la sustitución ejemplar comprendería todos los bienes de éste y no solo los que recibió del ascendiente que le nombro sustituto. Esta posición tiene además a su favor el argumento de que en otro caso la sustitución ejemplar no sería inútil pues el mismo resultado se conseguiría a través de una sustitución fideicomisaria. (Es la posición de la STS y recientemente la de 7 de noviembre de 2008). Sin embargo, la posición anterior tiene dos inconvenientes uno teórico y otro práctico. El teórico es que en el derecho común español el testamento es personalísimo y no se podrá realizar por representante (art. 670 Cc). Y el inconveniente práctico es que pueden producirse consecuencias perversas de seguirse la tesis anterior que el ascendiente se nombrara a sí mismo como sustituto. O el caso de quien recuperando la capacidad, desea morir intestado, y desconoce que otro testó por ella, prevaleciendo la voluntad de éste último.

2 (STS 20-marzo-1967 y RS 6 feb 2003). A quién habrá de darse preferencia en el caso de ser los varios ascendientes que hayan nombrado sustituto al impúber? El problema se resuelve por sí sólo si se acepta la tesis de que la sustitución sólo se refiere a los bienes del testador, pero tiene difícil solución si se estima que la sustitución abarca todos los bienes del instituido. PUIG BRUTAU apunta para este último caso como posibles criterios de solución que podrían tenerse en cuenta: 1.- Preferencia de los ascendientes testadores según el orden en que la Ley los llama para ejercer la patria potestad o la tutela. 2.- Podría estimarse que si al testar, el ascendiente actúa en lugar del impúber, el último testamento revocará a los anteriores, cualquiera que sea el ascendiente que lo haya otorgado. Cuándo ha de declararse la incapacidad? Se plantea el problema de si la declaración de incapacidad ha de ser anterior al testamento o basta que se pronuncie antes de tener efecto la sustitución. La doctrina tradicional del TS era favorable a la primera tesis, pero posteriormente ha admitido que basta con que se declare antes de fallecer el incapaz. La sustitución fideicomisaria prevista en el artículo CC Nos dice literalmente el art CC español: Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos. No obstante, este precepto plantea numerosas dudas en la práctica: 1.- Cabe que se establezca por el testador una sustitución fideicomisaria de residuo? A FAVOR DE ADMITIRSE PUEDEN ESGRIMIERSE VARIOS ARGUMENTOS: a) la sustitución fideicomisario de residuo es una verdadera sustitución, y artículo 808 citado habla de sustitución fideicomisaria sin distinguir. b) Asimismo, no hay que olvidar que la ratio del cc es beneficiar al incapacitado. Y la sustitución fideicomisaria sino fuera de residuo no va a beneficiarle, piénsese que se necesite metálico para poder dar algún tipo de asistencia al incapacitado, y vender bienes que le pertenezcan. ARGUMENTOS EN CONTRA

3 El problema es que de admitirse podríamos encontrarnos ante una eventual desheredación sin cumplirse los requisitos que el Código Civil exige para la misma; en esencia que sea expresa y virtud de las causas establecidas por la ley ( artículo 848 Cc). En mi OPINIÓN, éste es el principal obstáculo teórico para admitirlo. PERO INCLUSO AUNQUE admitiéramos la sustitución fideicomisaria de residuo; se presenta un importante problema práctico: Qué ocurre, si como sería normal, los padres en sus respectivos testamentos quisieran que al fallecimiento del progenitor sobreviviente se nombre como tutor a los hermanos? El problema es que quien debería decidir enajenar bienes del incapacitado serían los propios fideicomisarios. Es decir, habría un eventual conflicto de intereses. Ya que: cuantos menos bienes del fiduciario se vendieran más recibiría los fideicomisarios. Una posibilidad para evitarlo sería nombrar un tutor de la persona, que podrían ser los hermanos fideicomisarios y un tutor de los bienes. Pero quién podría ser? Un hermano del testador, pero cuando muera un primo? Y de verdad se confía más en un hermano que en un tío o un primo para decidir sobre el patrimonio del incapacitado? Finalmente, lo mejor, si el testador quiere que se puedan vender los bienes prescindir del art. 808 CC, plantea más problemas que soluciones, sería más útil para el incapacitado dejarle imputado al tercio de mejora y el tercio libre: la vivienda habitual, y para facilitar que pudiera haber metálico para cubrir las necesidades del incapacitado, legarle bienes que produjesen renta, como un paquete de acciones que periódicamente produzcan dividendos, o un local comercial fácilmente arrendable. 2.- Gravará también la legítima estricta del fiduciario? Es una cuestión discutida. Para algunos la sustitución fideicomisaria gravará la parte de legítima estricta del hijo incapacitado, mientras otros lo niegan. Desde una visión práctica considero que para la protección del incapacitado es indiferente que éste o no gravada su legítima estricta con la sustitución fideicomisaria. Y es indiferente, porque lo habitual es que quienes quieran los padres que sean los tutores serán los mismos hermanos fideicomisarios. Quiero hacer una reflexión: En última instancia quienes deberán cuidar del incapacitado cuando falten los padres, serán sus hermanos. Hermanos a quienes en vida del incapacitado estamos privando de su legítima que probablemente esperarían. Hasta cierto punto la reforma del año 2003 en el art CC está dejado vacía de contenido la legítima de hijos con hermano incapacitado. Es verdad, que tras su muerte dicha legítima recobrará su contenido, pero no es menos cierto que mientras tanto no disfrutan de la misma, y ese mientras tanto puede ser muy largo, pudiendo llegar incluso a fallecer los hermanos no incapacitados antes que el fiduciario incapaz. Considero que para estimular un mejor cuidado del incapacitado debemos recompensar a los fideicomisarios con que en su día reciban también la parte

4 de legítima estricta del incapacitado. Seamos prácticos, lo lógico es que se nombren a los hermanos del incapacitado sustitutos ejemplares del mismo de manera que indirectamente acabarían percibiéndolo. Y si no se les nombra sustitutos ejemplares; al fallecer su hermano incapaz sin testamento, acabarán percibiendo sus bienes a través de la sucesión legal (como sus herederos ab intestato). Y si muriera el incapacitado intestado viviendo los padres, o alguno de ellos le sucederían por intestado los padres, y luego recayendo al fallecimiento de los progenitores en los otros hermanos. En mi opinión lo que deberíamos hacer es ordenar en el que tras el fallecimiento del hijo incapacitado, la parte de legítima estricta del mismo recaerá en aquel de los fideicomisarios que le hubieran atendido. TESTAMENTO DE QUIEN TIENE UN HIJO INCAPAZ DE HECHO Si el incapacitado fuera un hijo y tuviera hermanos; estamos limitados por el respeto a la legítima. En teoría, únicamente podíamos dejarle íntegramente el tercio libre y el de mejora. Cuestión distinta sería que el testador no tuviera herederos forzosos en cuyo caso podrá dejar íntegramente la herencia al incapaz de hecho. Para mi tanto en el caso del incapacitado de hecho como de derecho, el problema fundamental es que, lo que preocupa al testador es que el incapacitado sea protegido. Protección no entendida con un carácter meramente económico sino sobre todo afectivo. Qué más da que sea rico si no va a ser querido ni curado. También me parece muy útil intentar fomentar el cuidado del incapaz y recompensar el mismo. O si se quiere, castigar, a quien no le atendiera. El mecanismo sería a través de una sustitución fideicomisaria en la que los fideicomisarios que recibirían los bienes al fallecimiento del fiduciario incapaz serían los que le prestaron las atenciones debidas. En mi opinión logramos un medio para fomentar que los hermanos capaces cuiden al incapaz. En definitiva se castiga (dejando lo mínimo obligado por ley) a los que no cuidan a su hermano incapaz y se recompensa a los que cuidan (dejando una parte importante de la herencia formada por la porción que en principio estaba destinado al que no atendió al incapaz). La redacción sería la siguiente: El llamamiento a la sustitución fideicomisaria tendrá lugar tras el fallecimiento del fiduciario, percibiendo las fideicomisarias el patrimonio fideicomitido por mitad, salvo que alguna de ellas no hubiera prestado las atenciones debidas a su hermano C (el incapaz de hecho o de derecho), en cuyo caso, percibirán únicamente su parte en la legítima estricta, correspondiendo el tercio libre y del mejora íntegramente a la que le hubiera atendido. Esta fórmula de castigar al malo y, premiar al bueno con la parte del malo reconozco que en la práctica puede motivar 5 posibles problemas:

5 1) La prueba del cumplimiento de la condición suspensiva. 2) Qué se entiende por atenciones debidas al incapaz? 3) Qué ocurre si uno de los hermanos muriese antes que el incapaz? 4) Y si el qué muere antes es el incapaz? 5) Cómo evitar que entre los herederos del incapaz esté alguno de los hermanos que no le cuidase? Sin embargo, vamos a intentar solucionarlos: Respecto al 1º, la idea de que el llamamiento al heredero esté sujeto a condición suspensiva en la práctica tiene el inconveniente de que generará inseguridad jurídica, porque debería probarse su cumplimiento Y cómo probarlo? Si existe un albacea nombrado es sencillo pero si no lo hay, deberemos acudir a la vía judicial. Yo propongo incluir la siguiente cláusula en el testamento: se presume prestadas las atenciones debidas, salvo que habiéndose interpuesto la demanda antes del trascurso de seis meses desde el fallecimiento del causante, judicialmente se hubiera declarado lo contrario. Segundo Problema: Qué se entiende por atenciones debidas al incapaz? Propongo que se definan para evitar litigios en el testamento. Así, el testamento rezaría: Por atenciones debidas, es voluntad del testador que se entienda: la prestación de manutención, vestido, cuidados sanitarios, vivienda y cualesquiera otros necesarios para su sustento, todos los días de su vida; el cuidado y asistencia ha de ser personalizado, procurando brindarle una educación que permita el desarrollo de su autonomía personal y posibilite su mayor integración y participación en la sociedad; ordenando la testadora que solo por circunstancias graves de salud quede justificado su ingreso en un centro especializado. A efectos de contribuir a las atenciones debidas deberá contarse, en primer lugar, con las remuneraciones o pensiones que su hijo C percibiera, seguidamente con los frutos o rentas que produzca el patrimonio fideicomitido y sólo si fueran insuficientes ambas partidas, las fideicomisarias deberán contribuir proporcionalmente al sostenimiento de las atenciones debidas, entendiendo que una de ellas habrá cumplido la obligación que por su parte la corresponda cuando conviviera y atendiera en su domicilio al fiduciario.(pretendo conseguir que atender al hermano sea lo menos gravoso económicamente; incluso como lo que se pretende es que se le cuide más que económicamente afectivamente se entenderá cumplida atendiendo al incapacitado en el domicilio de cualquiera de sus hermanas; en definitiva quiero favorecer que viva con alguna hermana) 3ª Qué ocurre si uno de los hermanos muriese antes que el incapaz? El problema es que puede entenderse que no recibían nada sus herederos porque NO se ha cumplido la condición (porque está es doble: cuidar al hermano incapaz y sobrevivir al mismo); o bien que la condición era mientras vivía el fideicomisario atender al incapaz y esta se ha cumplido; por lo

6 que los herederos del hermano premuerto adquirirán su parte. Ambas soluciones no benefician en nada al incapaz de hecho o de derecho. Porque en la primera, los herederos del hermano premuerto no van a cuidar de su tío porque aunque lo hagan nada recibirán. Y en la segunda al percibir ya su parte los herederos del hermano premuerto; pueden caer en la tentación de despreocuparse de su tío incapaz. Cómo conseguir que no se den ninguna de estos supuestos? Nosotros proponemos incluir la siguiente cláusula en el testamento: En caso de que alguna de las fideicomisarias premuriese al fiduciario ((es decir al incapaz)), si hubiera sobrevivido al testador su derecho pasará a sus herederos en los siguientes términos: a) Si prestaran al fiduciario don C las atenciones debidas, por si o de ser menores o incapaces por quien ostente su percibirán los bienes fideicomitidos por mitad con el fideicomisario, o sus herederos en caso de también haber premuerto, que las hubieran prestado. 4º Y si el qué muere antes es el incapaz? Jugaríamos con la sustitución vulgar, en los siguientes términos: De premorir alguna de las fideicomisarias al testador y al fiduciario, ser desheredada, indignado o repudie la herencia ordena una sustitución vulgar a favor de sus descendientes; llamándoles, si contribuyeran a las atenciones debidas en los términos antes descritos, por si o de ser menores o incapaces, por quien ostente su representación legal, a la mismo porción que a la sustituida correspondiera de haberlas por si mismo prestado. De no contribuir los sustitutos vulgares a dichas atenciones, únicamente percibirán lo que por legítima estricta a la sustituida vulgar correspondía. 5ª Como evitar que entre los herederos del incapaz esté alguno de los hermanos que no le cuidase? Si se trata de la sucesión intestada del incapaz, el propio CC español estipula una causa de indignidad que impediría suceder al hermano incapaz. Pero qué ocurre si muere intestado el incapaz, viven alguno de los padres que lo heredará; y luego fallece éste sucediéndole los hermanos del incapaz, entre los que podría estar el que no le atendió. O bien el padre ordenó sustitución ejemplar incluyendo entre los sustitutos al hermano que no atendió al incapaz. La manera de solucionarlo a mi juicio es a través de la sustitución ejemplar. Así en el testamento se podría incluir una cláusula semejante a la siguiente: el testador Ordena sustitución ejemplar, siendo sustituido su hijo Incapacitado y sustitutas ejemplares por mitad sus hermanas, salvo que alguna de ellas no le hubiera prestado en vida las atenciones debidas, en cuyo caso será única sustituta la que se las prestare. CARLOS PÉREZ RAMOS Notario de Montellano (Sevilla).

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