DICTAMEN 46 / 2009 ANTECEDENTES

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1 DICTAMEN 46 / 2009 Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa de Zaragoza. ANTECEDENTES Primero.- Por escrito de fecha 21 de enero de 2009 (con registro de entrada en esta Comisión Jurídica Asesora del día 23 de enero), la Consejera de Salud y Consumo del Gobierno aragonés solicita Dictamen en relación a un procedimiento de responsabilidad patrimonial instado por R.A. en representación de E.R. e hijos. Segundo.- El procedimiento se inicia con un escrito de la persona mencionada en el primero de los antecedentes y que actúa en representación del resto, escrito del día 11 de diciembre de 2007 con fecha de entrada en el Registro General del Gobierno de Aragón de 12 de diciembre de en el que formula una reclamación de daños y perjuicios a la Administración sanitaria aragonesa. En el escrito se contienen los siguientes hechos como fundamento de su petición: -Manifiesta que A.A. falleció a los 62 años el 29 de abril de 2007, dejando esposa y cuatro hijos todos ellos mayores de edad. -Que los problemas de salud del fallecido comenzaron en abril/mayo de 2001 cuando el paciente acudió al servicio de Otorrinolaringología (ORL) por disfonía, visualizándose a través de la fibrolaringospcopia una masa en ventrículo derecho y cara superior de cuerda vocal de la laringe que es extirpada quirúrgicamente y cuyo resultado anatomopatológico, es displasia grave. Desde esta fecha hasta 2004 acude periódicamente a revisiones de ORL no detectándose nada anormal.

2 -Que a finales de enero de 2005 es hospitalizado durante un mes por presentar disnea y disfonía teniendo que realizar una traqueotomía. Se realizan biopsias con diagnóstico no maligno. -Que mantiene la traqueotomía hasta finales de agosto de 2005, fecha en la que se decide cerrar el traqueostoma dada la buena evolución. -Que a finales de septiembre de 2005 debido a la presencia de disnea se instaura tratamiento corticoideo y se realiza una biopsia de cuerda vocal derecha, sin apreciar malignidad. Narra otros ingresos y sus tratamientos y el diagnóstico constante de que no existe malignidad. -Que vuelve a ser internado en febrero de 2006, recibiendo tratamiento antibiótico y corticoideo. En abril se repite el diagnóstico de no malignidad. -Que es objeto de intervención quirúrgica el 19 de junio de 2006 siguiéndose diagnosticándose la no malignidad. -Que la familia decide hablar con los anatomopatólogos pidiéndoles revisar las pruebas detectándose entonces que en la biopsia realizada el 22 de febrero de 2006 existía cáncer: carcinoma escamoso tipo verrugoso, bien diferenciado. -Que fue objeto entonces de dos ciclos de quimioterapia y de radioterapia siendo el tratamiento no efectivo y falleciendo el 29 de abril de Que todo ello significa que ha habido error y retraso en el diagnóstico, omisión de medios para cerciorarse del diagnóstico y pérdida de oportunidades, todo lo cual determina responsabilidad de la Administración (en cuanto que en la fórmula habitual utilizada por el abogado ello significa un descontrol en la evolución de la enfermedad) a la que se le solicitan euros de indemnización. Tercero.- Con fecha 20 de diciembre de 2007, el Secretario General Técnico del Departamento de Salud y Consumo de Huesca, manifiesta al reclamante el acuse de recibo de la reclamación presentada y le indica diversas particularidades en orden a la tramitación del procedimiento. También es notificada la compañía de seguros Zurich y la correduría de seguros AON GIL Y CARVAJAL Cuarto.- Consta en el expediente remitido a esta Comisión Jurídica Asesora la historia clínica del paciente en la que se encuentran diversos informes de los servicios sanitarios que lo atendieron. En este caso va a tener particular interés la consulta a los informes médicos presentes en el expediente a los efectos de apreciar, o no, la realidad del error en el diagnóstico imputado, el retraso en el mismo así como la ausencia de medios oportunos para realizar dicho diagnóstico y, en general, la pérdida de oportunidad que significó este retraso, que son los argumentos fundamentales de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta. 2

3 Del informe del Médico Inspector F.T. emitido el día 3 de julio de 2008 interesa observar la narración de acontecimientos que permiten complementar y precisar algunas de las afirmaciones realizadas en la reclamación, sobre todo teniendo en cuenta las revisiones de las biopsias hechas a instancias de la familia del fallecido y que en un caso determinaron un cambio en la valoración. Así: a) Se realizó una laringoscopia directa y biopsia múltiple el 18 de junio de 2001, que dio lugar a laringitis crónica inespecífica con hiperplasia simple epitelial y con queratosis. La revisión efectuada el 18 de agosto de 2006 no muestra discrepancias. b) Se efectuaron controles con laringoscopias en las fechas de , , , , , y pasando a ser trimestrales a partir de 2002 y con resultados de normalidad. c) El se realizó una traqueotomía urgente y biopsia que indicó laringitis crónica inespecífica e hiperqueratosis superficial sin signos de neoplasia. La revisión efectuada el 18 de agosto de 2006 fue coincidente. d) Una nueva biopsia se realizó el informada como laringitis y displasia epitelial leve. La revisión efectuada el 18 de agosto de 2006 fue coincidente. e) El 22 de febrero de 2005 fue objeto de una biopsia por laringofisura y exéresis de la lesión (cordectomía derecha ampliada), en cuyo examen microscópico intraoperatorio se apreció proceso inflamatorio reparativo asociado a ulceración mucosa, sin signos definitivos de neoplasia. Queratinización de la mucosa. La revisión de 18 de agosto de 2006 apreció en una muestra nidos de células escamosas con mínima atiplia celular, es decir infiltración por un carcinoma de células escamosas de tipo verrugoso ; en otra muestra lesión papilomatosa queratinizante sospechosa de carcinoma verrugosa y en una tercera lesión papilomatosa muy queratinizante, sospechosa de carcinoma verrugosa. f) Se realizó otra biopsia múltiple el indicando laringitis crónica con paraqueratosis. La revisión de 18 de agosto de 2006 apreció nidos de células escamosas sospechosa de una neoplasia en la vecindad. g) En un TAC efectuado el no se observaron signos de neoformación laríngea ni adenopatías mediastínicas sospechosas de recidiva tumoral diagnosticándose infección laríngea. h) El se le realizaron exámenes diagnosticándose absceso paracicatricial que fue tratado con antibioterapia. i) El 14 de febrero de 2006 se hizo fibrolaringoscopia con anestesia general y biopsia cuyo examen microscópico indicó epitelio escamoso metaplásico e inflamación crónica inespecífica. No se observan signos neoplásicos. La revisión del 18 de agosto de 2006 es coincidente con lo que se indica. j) El 20 de febrero de 2006 se efectuó una revisión completa endolaríngea, retrocricoidea y del esófago, con toma de biopsias de banda derecha, epiglotis y glotis, en cuyo examen microscópico se apreció laringitis crónica en todas las muestras. La revisión 3

4 del 18 de agosto de 2006 es coincidente con el diagnóstico indicado. El tratamiento antibiótico tuvo buena respuesta. k) El 7 de abril de 2006 se efectuó una exéresis cuyo resultado microscópico mostró intensa inflamación crónica, microabscesos. Epitelio con gran hiperplasia reactiva sin displasias. La revisión de 18 de agosto de 2006 fue coincidente con ello. Se diagnosticó celulitis, absceso cervical y desestructuración laríngea por absceso en cartílago tiroides con destrucción de la pared traqueal posterior y se le propuso el 21 de abril de 2007 al paciente laringuectomía total que no aceptó l) El TAC efectuado el 26 de mayo de 2006 detectó la presentación de imagen transglótica extendida a espacio prelaríngeo, músculos infrahioideos y hemitiroides derecho y que progresaba en sentido caudal por detrás de la traqueostomía hasta el espacio prevertebral y continuaba hasta el espacio intercleidoesternal sobrepasando la línea media y apareciendo en el lado izquierdo, sugestiva de gran absceso afectando al mediastino. En consecuencia se indicó laringuectomía subtotal que se llevó a cabo el 16 de junio de El examen microscópico indicó la presencia de un carcinoma escamoso bien diferenciado. La revisión de 18 de agosto de 2006 indica gran calcificación de los fragmentos extraidos, proceso altamente fibrosante que abarca la musculatura cervical, acompañado de abundantes células xantomatosas y material córneo procedente de carcinoma laríngeo de tipo verrugoso altamente queratinizante con marcada desmoplasia. A partir de este momento tienen lugar los tratamientos de quimioterapia y radioterapia conocidos y el fallecimiento el 29 de abril de En el juicio crítico el Médico inspector señala que no ha habido en los exámenes realizados menciones a neoplasias malignas con anterioridad al 16 de junio de Se insiste en los múltiples análisis y estudios realizados en los que se era coincidente en no encontrar signos de neoplasia. Por otra parte hay que hacer mención a otros dos informes médicos solicitados por el Médico Inspector y emitidos el 6 de junio de 2008 para revisar, otra vez, las muestras anatomopatológicas que habían sido objeto de revisión a instancias de la familia el 18 de agosto de En el primero de los informes, el Catedrático de Anatomía Patológica de la Facultad de Medicina indica que revisada el portaobjetos de la biopsia nº , no se dan los fundamentos científicos suficientes como para emitir un diagnóstico histopatológico de carcinoma o de neoplasia maligna. Sigue a continuación la explicación científica de esta opinión. Este documento aparece en el folio 93 del expediente. Por su parte el Jefe de Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa, D. Alfonso Arraiza Goicoechea, manifiesta en su informe lo siguiente: El caso corresponde a una lesión epitelial laringea, con proliferación esamosa superficial papilomatosa, bien diferenciada, asociada a una intensa respuesta inflamatoria subyacente, fibrosante y calcificante. La ausencia de criterios habituales para el diagnóstico de carcinoma, como la indiferenciación, atipias, mitosis y pérdida de polaridad, hace que la lesión sea 4

5 diagnosticada en repetidas muestras como lesión escamosa preneoplásica, siendo el dato más difícil de valorar el posible crecimiento invasor. En las muestras de pequeña talla (que incluyen entre otras las B-2326/05, I-88/05, I 89/05 y I-90/05), es prácticamente imposible tener certeza de un crecimiento infiltrante, por lo que a mi juicio no se dan los fundamentos científicos suficientes para diagnosticar carcinoma. Revisada la totalidad de las muestras anteriores y posteriores, y en un estudio retrospectivo, debemos considerar que en varios cortes histológicos puede haberse infravalorado la capacidad infiltrante de un carcinoma escamoso, bien diferenciado tipo verrucoso. Este documento aparece en el folio nº 94 del expediente. Estos informes son utilizados por el Médico Inspector para contrarrestar la apreciación del patólogo en relación al diagnóstico emitido en relación a las muestras tomadas el 22 de febrero de 2005, único caso en que la revisión constata la existencia de carcinoma como se ha colegido antes. En las conclusiones, la valoración del Médico Inspector es que se demuestra que las actuaciones del servicio de salud fueron en todo momento acordes con el grado de evidencia demostrado, sin que quepa achacar a descuidos o errores el desarrollo de la patología que condujo al fallecimiento de este paciente, por lo que no se demuestra la existencia de relación causal necesaria para considerar responsable a la Administración por el daño alegado. Existe también en el expediente remitido a esta Comisión Jurídica Asesora, un dictamen de la asesoría médica de la aseguradora privada de la Administración que es coincidente con las conclusiones del reseñado. Quinto.- El expediente resultado del procedimiento administrativo practicado se pone a disposición del reclamante por escrito de 20 de noviembre de Este comparece en el trámite de audiencia al interesado e insiste en sus razones del retraso en el diagnóstico y, por tanto, en la responsabilidad de la Administración. Hay que hacer notar que igualmente manifiesta algunos errores de fechas y tipográficos existentes en el informe del Médico inspector, lo que va seguido de un oficio del Secretario General Técnico, de fecha 23 de diciembre de 2008, dirigido al Médico Inspector para que valore si los errores detectados por el reclamante tienen o no relevancia en relación a las consideraciones efectuadas en el informe de 3 de julio de En su contestación, el médico inspector reconoce la existencia de errores pero manifiesta que ellos no tienen trascendencia sobre las conclusiones alcanzadas en el informe señalado. Sexto.- La propuesta de resolución que acompaña al expediente remitido a esta Comisión por la Consejera de Salud y Consumo, lleva fecha de 20 de enero de 2009 y se 5

6 firma por el Secretario General Técnico del Departamento de Salud y Consumo. En ella se rechaza la producción de la responsabilidad administrativa por haberse producido el comportamiento de los facultativos que habían intervenido en distintos momentos dentro de los criterios de la lex artis ad hoc. CONSIDERACIONES JURIDICAS El dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica Asesora. Según el artículo 56.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón aprobado por Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón, cuando el ordenamiento jurídico así lo disponga, la Comisión emitirá dictamen preceptivo sobre las reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios. En el mismo sentido se pronuncia el art a) del Decreto 132/1996, de 11 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón. Esta referencia al ordenamiento jurídico aplicable, nos lleva a citar el art. 12 del Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo, que dispone la necesidad de intervención del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma en los procedimientos de responsabilidad patrimonial. El Dictamen debe considerarse preceptivo, pues la cuantía reclamada supera lo previsto en el art. 24 de la Ley 26/2001, de 28 de diciembre, de medidas tributarias y administrativas. Por fin, en función de lo indicado en el art en relación con el 63 del Texto refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, resulta competente la Comisión Permanente de esta Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón para la emisión de este Dictamen. I La Comisión Jurídica Asesora ha de pronunciarse acerca de si, a la vista del expediente tramitado por el órgano competente de la Administración Autonómica, procede o no estimar la reclamación de indemnización económica presentada en relación con los defectos en la asistencia sanitaria en un centro sanitario dependiente de la Comunidad Autónoma de Aragón el Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa, de Zaragoza. Sabemos, en general, que los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración, según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial, pueden resumirse del siguiente modo: 1º) la efectiva realización del daño o II 6

7 perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; 2º) que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal; 3º) que el daño o perjuicio no se hubiera producido por fuerza mayor; y 4º) que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un año, computado desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación de su efecto lesivo). III Lo que se ha hecho en el final de la anterior consideración jurídica es un recuerdo a los principios de la responsabilidad administrativa que, con origen en el art. 106 de la Constitución, serían los que, en su caso, deberíamos apreciar aquí a los efectos de concluir en la existencia, o no, de responsabilidad de la Administración. En cuanto a las cuestiones de forma, se aprecia que la reclamación se ha producido en tiempo adecuado pues producido el fallecimiento del paciente el día 29 de abril de 2007, la reclamación se interpuso el día 12 de diciembre de En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones establecidas reglamentariamente, habiéndose procedido a la práctica del trámite de audiencia al interesado que el reclamante ha usado de la forma indicada en los antecedentes de hecho. IV En cuanto al fondo del asunto y siguiendo nuestra doctrina consolidada y la jurisprudencia sobre la materia a la que también nos hemos referido repetidamente en los múltiples Dictámenes que en materia de responsabilidad sanitaria se han emitido por esta Comisión Permanente de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, no cabe duda de que en el ámbito de la sanidad la producción de responsabilidad administrativa no siempre está ligada a un fracaso en la actuación de los medios personales y materiales de la Administración, dado que en la sanidad asistencial el éxito no puede garantizarse nunca, sino que la responsabilidad se vincula a una utilización conforme a los principios de la buena práctica médica (lex artis ad hoc) de dichos medios personales y materiales. Ello incluye, obviamente, el realizar un diagnóstico de los males que aduce el reclamante conforme a los criterios que son incluibles en esa buena actuación profesional. A esos efectos conviene recordar, en primer lugar, que el Consejo de Estado (Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo, entre otros) y esta Comisión (Dictamen 132/2003, de 23 de septiembre, Dictamen 178/2003, de 2 de diciembre, entre otros) vienen sustentando de forma reiterada y con palabras semejantes a las que reproducimos a continuación que: para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser 7

8 soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho apercibir una indemnización. Al mismo tiempo el Tribunal Supremo tiene declarado que según el artículo de la LPAC sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado (Vid. Sentencia del T.S. de 10 de febrero de 2001). El supuesto de hecho que sirve de base a la emisión de este Dictamen es muy complejo, como habrá podido colegirse de la información que contienen los antecedentes de hecho. Es obvio que desde 2001 a 2007 (fecha del nacimiento) ha tenido lugar un rosario continuo de actuaciones médicas coincidentes con períodos de crisis en el estado de salud del paciente que sufre continuos ingresos en la institución sanitaria. La Administración sanitaria practica continuos análisis, biopsias, TAC, y todos ellos son coincidentes en un aspecto negativo: en no señalar la existencia de cáncer. Esta actividad continua de examen se fundamenta también en recomendaciones del Comité de Tumores que desde la primera intervención había advertido de la posibilidad de recidiva y, por tanto, de la necesidad de proceder a una continua valoración del estado de salud del paciente. Esta continua actividad de los servicios sanitarios correspondientes debe destacarse específicamente, si es que del descontrol a la actividad sanitaria debe juzgarse tal y como imputa la Administración. Más bien lo que ha existido es un control constante en el que también es dable advertir cómo se señala que los tratamientos efectuados tienen efectos positivos tal y como se apunta en la historia clínica y constatan los documentos incorporados. Igualmente es dable advertir que al margen de que no se diagnostique la existencia de cáncer, en un momento determinado (primavera de 2006) se aconseja al paciente que se someta a una intervención quirúrgica que va a ser coincidente con la que, finalmente y un par de meses después tiene lugar y que va a ser decisiva para encontrar la existencia de un carcinoma con las características que se han descrito en los antecedentes de hecho de este Dictamen. Ha existido, pues, un control continuo del que no se ha desprendido la existencia de un carcinoma hasta un momento bien avanzado. Es entonces cuando a instancias de la familia tiene lugar un nuevo examen de las distintas muestras tomadas a lo largo del tiempo al paciente, y solo en relación a una de ellas, la correspondiente a la biopsia realizada el 22 de febrero de 2005, la revisión realizada el 18 de agosto de 2006 aprecia la existencia de carcinoma. Llama la atención de que ni antes ni después de esta fecha, el anatomopatólogo encuentre discrepancia con las conclusiones derivadas del examen inicial llevado a cabo por los servicios competentes del Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa. Pero es que, incluso, esa misma muestra es objeto de análisis, otra vez, por un tercer perito (en realidad dos) y a instancias del Médico Inspector, tercer examinador del que se señala sus características de igual calificación técnica, al menos, de quienes habían intervenido originalmente y en la revisión del 18 de agosto de Y el Catedrático de V 8

9 Anatomopatología concluye en que no hay evidencia científica que sustente la apreciación de un carcinoma y en términos relativamente semejantes se expresa el otro informe. Ante tales hechos y al margen de que, en el futuro, se pudieran aportar otro tipo de estudios o dictámenes que permitieran inclinar la balanza hacia un determinado lado, esta Comisión Jurídica Asesora no tiene elementos que permitan combatir las conclusiones del Médico Inspector de la Administración luego recogidas en la minuciosa y detenida propuesta de resolución que se nos ha hecho llegar. Puede concluirse, así, en que no existió retraso en el diagnóstico, sino que las numerosas pruebas que se practicaban no permitían deducir otra cosa que lo que se iba deduciendo regularmente. No existió, por las mismas razones, error en el diagnóstico, pues esas pruebas parecían concluyentes en las conclusiones que permitían arrojar y que solo en un supuesto merecieron una calificación distinta por la revisión realizada el 18 de agosto de 2006, mientras que los exámenes de 6 de junio de 2008 volvieron a situar la cuestión en el ámbito de la correcta calificación inicial. Y en relación a la pérdida de oportunidad manifestada como tercer argumento por el reclamante en su reclamación, no es tal si se tiene en cuenta que no hubo oportunidad, real, de intentar otras medidas dado que con arreglo a los parámetros normales de la lex artis ad hoc, las conclusiones deducidas de las pruebas practicadas no eran erróneas, sino las que regularmente podían desprenderse de las mismas. Se trata, por tanto, de un supuesto complejo como decíamos pero en el que se demuestra que, al contrario de otras ciencias como las matemáticas (o, mejor, la aritmética), la Medicina no permite en casos como éste llegar a conclusiones univocas, perfectas, que sean siempre indiscutibles. La Administración sanitaria ha realizado decenas de exámenes y pruebas a un paciente que, finalmente, falleció de un carcinoma pero ese carcinoma no fue posible detectarlo e incluso desde la situación actual, y sabiendo el desenlace fatal y la causa del mismo, tampoco el nuevo examen de las muestras conservadas procedentes de las biopsias, arroja conclusiones distintas de las que a lo largo del tiempo fueron deducidas por parte de quienes intervinieron en el proceso. Por todo lo cual debe concluirse en la inexistencia de responsabilidad de la Administración sanitaria aragonesa dado que los distintos órganos y personas que intervinieron en el tratamiento de la enfermedad del finalmente fallecido, siguieron las pautas de la lex artis ad hoc, lo que determina la inexistencia de lesión en el sentido de lo prescrito en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el siguiente DICTAMEN: Que, de conformidad con la propuesta del Departamento de Sanidad y Consumo, procede desestimar la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de daños producidos por asistencia sanitaria prestada en el Hospital Clínico Universistario Lozano Blesa de Zaragoza, formulada por R.A. en representación de E.R. y de sus tres hijos. 9

10 En Zaragoza, a veinticuatro de marzo del año dos mil nueve. 10