Universidad Autónoma de Madrid. Máster en Democracia y Gobierno. Las Cortes y la política: la acción de inconstitucionalidad en el Ecuador

Transcripción

1 Universidad Autónoma de Madrid Máster en Democracia y Gobierno Las Cortes y la política: la acción de inconstitucionalidad en el Ecuador Carmen Salomé Vacacela Márquez Tutora: Carmen Navarro Cotutor: José Luis López

2 Introducción Los altos órganos judiciales, como las Cortes Supremas o los Tribunales Constitucionales, han sido los entes encargados de ejercer un control posterior de las políticas para asegurar su concordancia con los preceptos constitucionales. Tanto el control abstracto de la ley como tal (al margen de su aplicación) como el control concreto o reparador (que tiene lugar cuando la norma en cuestión ha entrado en vigor y se ha aplicado efectivamente) constituyen el mecanismo a través del cual estos órganos de naturaleza jurisdiccional pueden modificar las políticas públicas plasmadas en disposiciones legales en caso de incompatibilidad de éstas con el texto constitucional. Si bien el control constitucional que realizan los órganos jurisdiccionales debe realizarse sobre la base de la argumentación y motivación de sus fallos que permita reducir los márgenes de arbitrariedad, no podemos negar la influencia que los aspectos relacionados con el ambiente político ejercen sobre el juez especialmente en un contexto de mayoría Qué factores determinan el comportamiento de la Corte en la modificación de políticas públicas? El argumento que se desarrolla en este trabajo es que a pesar de los cambios institucionales incorporados por la Constitución de 2008 encaminados a la consolidación de un control jurídico de las normas por parte de la Corte Constitucional, la Corte Constitucional actúa estratégicamente en función de los factores políticos, entendidos como el ambiente político, la relevancia política pública y el ambiente judicial institucional (Taylor, 2008; Grijalva, 2010). Para poder explorarlo, elegimos el caso de las acciones de inconstitucionalidad porque nos permite visibilizar la relación entre los actores políticos, Corte órganos legislativo y ejecutivo. La 2

3 estrategia que se ha seguido es un análisis cualitativo de los argumentos de las sentencias que nos permitan indagar los hechos y un análisis cuantitativo de las resoluciones para determinar sus causas. Para ello se creó una base de datos de las sentencias de insconstitucionalidad de la Corte Constitucional (CC) desde 2009 a 2013 (N=64) y se realizó un análisis documental de dichas resoluciones. Para el análisis uso la teoría de la elección racional (Weingast, 2001) que será incorporada en el estudios de casos. El texto se estructura en cinco aparatados que abordan en primer lugar el control jurídico de constitucional ejercido por los Tribunales o Cortes Constitucionales y el control en contextos democráticos; un breve recuento histórico del control constitucional de las normas en el Ecuador; las innovaciones propuestas en la Constitución de 2008; el análisis de las sentencias de inconstitucionalidad de normas o actos normativos en función de las variables ambiente político, la relevancia política pública y el ambiente judicial institucional y; finalmente las conclusiones. El comportamiento de la los órganos judiciales cambiará de acuerdo a quien propone la demanda, cuál es el objeto de la misma y en qué momento se resuelve. Más aún en un contexto de mayoría y con una Corte recientemente instaurada, los magistrados tendrán más menos incentivos para modificar la estabilidad de las políticas públicas y de otro lado tenderán a declarar la inconstitucionalidad de las normas impugnadas por el gobierno. 3

4 1. Tribunal Constitucional: control de la constitucionalidad y políticas públicas A pesar que existen posiciones que sostienen la necesidad de limitar el poder judicial de los tribunales y devolver la capacidad de elaborar políticas públicas a los órganos que pueden ser revisados políticamente (Barker, 1992) y sin entrar a discutir el poder contra mayoritario, el control social y rendición de cuentas del poder judicial, tanto los países que se rigen por el derecho consuetudinario como los procedentes de la tradición de Derecho romano han adoptado la figura de Tribunales o Cortes Constitucionales. Dicha adopción ha de ser entendida como una reacción contra la subordinación política de la judicatura y pretende aumentar el control social sobre los gobiernos, muy especialmente en los países de tradición de Derecho romano después de experiencias dictatoriales con tribunales dóciles (Maravall, 2003). La existencia de órganos especializados que garanticen y protejan los principios y reglas contenidos en la Constitución, aparece a partir de la Segunda Posguerra, en donde los estados constitucionales empiezan a crear los denominados Tribunales Constitucionales o Cortes Constitucionales como órganos idóneos para mantener la unidad interpretativa de la Constitución y ejercer un control sobre el poder político. De la misma forma, los países latinoamericanos con la misma tradición de Derecho romano y en donde se presentaron dictaduras militares durante gran parte del siglo XX, adoptan esta figura institucional como respuesta a dichos regímenes políticos. Tras la culminación de los gobiernos militares en América Latina en la década de los 80, once países promulgaron nuevas constituciones que daban cuenta del retorno a la democracia. A pesar de que estos textos contenían características particulares como el indigenismo o la 4

5 reforma agraria, constituyeron una réplica del derecho constitucional europeo. Es a inicios del siglo XXI cuando se comienza a construir un Derecho constitucional diferente. Se desarrollan procesos electorales con nuevos actores políticos capaces de propiciar una transformación política a través de procesos constituyentes participativos que buscaron refundar el pacto social entre ellos el Ecuador. Entre las características comunes del nuevo constitucionalismo latinoamericano se encuentra la supremacía constitucional respecto a su jerarquía, eficacia y fuerza vinculante, el establecimiento de nuevos modelos de Estado y la proyección social del Estado, el control de constitucionalidad concentrado y especializado 1 como en Ecuador y Bolivia, la ampliación de derechos, la titularidad de estos derechos que se ejercen de manera individual y colectiva, la ampliación de los deberes constitucionales así como de las fuentes del Derecho (Villabella, 2010, 50). Los estados constitucionales consideran a la Constitución como un cuerpo normativo dotado de normas prescriptivas pero también de principios jurídicos normativizados. El concepto de control está íntimamente relacionado con la Constitución y constituye el mecanismo que garantiza su efectividad. El control de constitucionalidad en sus diversas formas busca garantizar supremacía constitucional, la protección de los derechos plasmados en la misma Carta Política y los diversos tratados internacionales 2. 1 La Constitución de 2008 crea una Corte Constitucional como el máximo intérprete de la Constitución por lo que el control de constitucional puede ser caracterizado como concentrado. Sin embargo, la misma Constitución señala que no es su único intérprete (control difuso), los jueces ordinarios tienen la competencia para conocer acciones de protección o amparos e inaplicar normas inconstitucionales. De esta manera el control es mixto. 2 Para Echeverría (2011), el cambio fundamental del paradigma en el desarrollo constitucional en el Ecuador es que el estado aparece como garante y responsable de la realización de derechos; al hacerlo, modifica el sentido 5

6 Este carácter unívoco del control para hacer efectivas las disposiciones y principios constitucionales no implica esa misma unidad en las diferentes formas de control. Este control puede diferir en cuanto a su objeto, quien lo ejerce y la modalidad a través de la cual se realiza. De esta manera el objeto de control puede constituir tanto una ley, un decreto, una ordenanza o en general cualquier acto contrario a los preceptos constitucionales o que vulnere derechos consagrados en la Carta Política, puede ser ejercido por los altos tribunales nacionales como las Cortes Supremas, un tribunal especializado como el Tribunal Constitucional, por jueces ordinarios o por los ciudadanos y así mismo puede tratarse de un control previo y preventivo o posterior a la expedición de la norma o acto. El delicado equilibrio de poderes que caracteriza al Estado constitucional no se apoya sólo en la compleja red de limitaciones que presta singularidad a esta forma política (y al concepto mismo de Constitución en que se asienta), sino también en la existencia de múltiples controles a través de los cuales las limitaciones se articulan. Limitación y control se presentan, pues, como dos términos fuertemente implicados, en cuanto que el segundo viene a garantizar, precisamente, la vigencia del primero. Poder limitado es, en consecuencia, poder controlado, pues limitación sin control significa, sencillamente, un contrasentido, es decir, una limitación inefectiva o irrealizable. (Aragón, 1986, 92). Aragón distingue a las limitaciones entre no institucionalizadas e institucionalizadas y éstas últimas a su vez corresponden a controles no institucionalizados como las garantías sociales y la opinión pública 3. Por su parte, las limitaciones institucionalizadas están vigiladas por controles también institucionalizados que pueden ser de dos tipos: políticos y jurídicos. El control jurídico a diferencia del político es un control objetivado ejercido por un órgano independiente e que la Constitución tiene frente al proceso político: esta la Constitución, abandona su función de estructura de protección de la sociedad frente al poder político, y pasa a convertirse en instrumento del poder político para la realización de los derechos. 3 Si bien parte del conjunto de postulados del neoconstitucionalismo latinoamericano, materializado en la Constitución ecuatoriana de 2008, se manifiesta en disposiciones que buscan la institucionalización de la participación y el control ciudadano, la clasificación propuesta por Aragón nos permite diferenciar entre controles jurisdiccionales y no jurisdiccionales. 6

7 imparcial con competencia técnica para resolver cuestiones de derecho y que garantiza la supremacía constitucional como la objetivación jurídica de unas limitaciones políticas: la del poder constituido por el poder constituyente, la del Gobierno por el Parlamento y la de un ministro por el Consejo de Ministros. El control jurídico lo ejercen obligatoriamente los jueces basados en normas que dan carácter jurídico tanto a valores fundamentales como a sanciones y procedimientos específicos; jueces que están obligados en sus fallos a argumentar y fundamentar jurídicamente su sentencia. Por tanto, se requiere de estos jueces la mayor independencia posible. El control político, en cambio, lo realizan voluntariamente órganos políticos, como el Congreso, basados en criterios principalmente de oportunidad, conveniencia y necesidad de los actos y políticas de gobierno; el ejemplo clásico es el juicio político por parte del Congreso contra el Presidente de la República u otros altos funcionarios. A diferencia del control jurídico, quienes ejercen control político tienen definidas posiciones político-partidarias que pueden influir de forma directa y legítima en sus decisiones (Grijalva, 2012, 171) El control de constitucionalidad de las normas es un control jurídico ya que utiliza las limitaciones jurídicas establecidas en la propia Constitución y la ley para realizar su interpretación y de esa forma determinar la concordancia y unidad de la norma impugnada con la Constitución. Pero la objetividad y no discrecionalidad con la que se espera el juez realice su interpretación no siempre puede ser claramente reconocible en especial si se toma en cuenta el carácter axiológico de las constituciones contemporáneas. Para Sharipo (1963 citado en Aragón 1986) la neutralidad u objetividad de la interpretación judicial es un mito. La división absoluta entre derecho y política no puede ser entendida desde esa perspectiva sino más bien desde dos espacios institucionales que tiene por objeto garantizar la supremacía de la Constitución y proteger los derechos plasmados en ella. 7

8 Los tribunales constitucionales juegan un papel importante en la comprensión de la política comparada debido a que son capaces de detener la legislación aprobada por el órgano legislativo y así mismo sus interpretaciones vinculantes permiten definir un marco de posibles políticas para gobiernos futuros. A través de la facultad de control abstracto de constitucionalidad, o judicial review como se la conoce en el Derecho norteamericano, los veto playes judiciales se encuentran capacitados para alterar las políticas públicas diseñadas en las arenas ejecutiva, legislativa e inclusive la de los gobiernos seccionales (Basabe, 2009, 121). Se trata de una perspectiva en donde se prioriza el rol del juez y que se sustenta en el hecho de que las mayorías de nuevas democracias incluyeron un tribunal constitucional centralizado con el poder de anular la legislación y así revertir decisiones adoptadas por el parlamento y el gobierno (Brouard y Hönnige, 2010). 2. El control constitucional de normas en el Ecuador Sagüés (2004, 3) reconoce que el control constitucional y la jurisdicción constitucional ecuatoriana son el fruto de un prolongado proceso evolucionista iniciado décadas atrás en el país. Grijalva por su parte (2012) identifica en dicho proceso tres etapas históricas y que corresponde específicamente al control constitucional de la ley y otras normas en el Ecuador. La primera inicia con la fundación del Ecuador como república en 1830 y finaliza en el año 1945 cuando surge el primer Tribunal Constitucional. Esta primera fase que el autor denomina como soberanía parlamentaria se caracteriza por un control político de constitucionalidad, son los órganos políticos (Congreso, Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia) y de manera particular el órgano legislativo, depositario de la soberanía popular, quien ejerce el control 8

9 constitucional y se constituye en esta etapa como el intérprete final de la Constitución. El control previo de constitucionalidad corresponde a la Corte Suprema de Justicia sobre proyectos de ley que el Presidente o el Consejo de Estado consideraba inconstitucional 4. El control posterior aparece como potestad del Consejo de Estado aunque consiste únicamente en observaciones o excitaciones de los decretos o resoluciones emitidos por el Presidente de la República. Solamente en la Constitución de 1929 la declaratoria del Consejo ocasiona nulidad de los decretos y reglamentos y además se amplía la legitimidad activa hacia los ciudadanos para demandar la inconstitucionalidad de decretos y resoluciones del Presidente. La segunda etapa que corresponde al surgimiento del Tribunal de Garantías Constitucionales se inicia con su creación en 1945 (uno de los primeros tribunales constitucionales de América Latina) y finaliza en 1996 con las reformas constitucionales para dotar de mayores competencias a este organismo jurisdiccional. En esta etapa predomina el control político, la concepción de soberanía parlamentaria de la primera etapa y además una suerte de discontinuidad del proceso constitucional y de control por la desaparición del Tribunal y algunas de sus competencias. La Constitución de 1945 fue el producto de la revolución de mayo de 1944 (La Gloriosa) y constituyó una reacción de los principales grupos de izquierda del país contra las amenazas del autoritarismo nacional e internacional. Esta Constitución, fuertemente influenciada por la Constitución española de 1931, crea al Tribunal como un órgano institucional de carácter político antes que jurisdiccional y sustituye al Consejo de de Estado. Su primera atribución como consta en la Constitución de 1945 es la de velar por el cumplimiento 4 Esta función de la Corte Suprema se consagra en las constituciones de 1869, 1878 y En el período comprendido entre estas dos últimas Cartas Políticas se eliminó este tipo de control. 9

10 de la Constitución y las leyes, en especial de las garantías constitucionales. El control posterior de las leyes lo decide finalmente el órgano legislativo aunque el Tribunal de Garantías Constitucionales a petición de un juez o tribunal de última instancia podía suspender leyes inconstitucionales hasta que el Congreso decida definitivamente y su efecto sea erga omnes. El control constitucional encargado al Tribunal de Garantías se orientaba principalmente al ejecutivo antes que al legislativo. Esta característica conjuntamente con la inestabilidad política en esta etapa influyó a esa misma inestabilidad del Tribunal que en gran parte de este período desaparece, es así que 1946 con la dictadura de Velasco Ibarra el Tribunal de Garantías Constitucionales es sustituido por el Consejo de Estado, solamente en 1968 reaparece el Tribunal formalmente aunque nuevamente en 1970 desaparece con la proclamación de Velasco Ibarra como dictador. La Constitución de 1967 establece una innovación del control posterior abstracto puesto que señala por primera vez en la historia del país que la Corte Suprema podía y debía suspender total o parcialmente, en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte los efectos de una ley, ordenanza o decreto que fuere inconstitucional por la forma o por el fondo. Durante este período el control constitucional fue ejercido por la Corte Suprema en el caso del control previo y también por el Consejo de Estado. En 1978 se vuelve a crear el Tribunal tras la dictadura militar pero con la misma lógica de control político y subordinación al órgano legislativo. Se elimina el control previo de las normas por objeciones presidenciales y la atribución de inaplicabilidad de las normas es entregada al pleno de la Corte Suprema hasta que el órgano legislativo decida definitivamente. En 1983 esta atribución de la entrega al Tribunal de Garantías Jurisdiccionales para que finalmente en

11 se le encargue a una sala de la Corte Suprema la resolución de última y definitiva instancia de los informes de inaplicabilidad. La tercera fase, que Grijalva denomina desafíos constitucionales, comprende las reformas constitucionales de 1995 y 1996 plasmadas en la codificación de 1997 y en la Constitución de 1998 hasta la actualidad, aquí se reconoce el control jurídico que realiza el Tribunal o Corte Constitucional y, a diferencia de las dos etapas previas, establecen al Tribunal Constitucional como instancia final de decisión en materia de control constitucional no al órgano legislativo. Estas reformas que inician en 1995 y se extienden hasta la codificación de la Constitución de 1998 son el producto de un consenso político en un ambiente de continua confrontación entre los órganos ejecutivo y legislativo y de crisis internacional, económica y social a causa de los enfrentamientos entre Ecuador y Perú en Con estas reformas se fortalece el rol del Tribunal Constitucional, se amplía el objeto de control por ejemplo, el control previo de ciertos instrumentos internacionales 5 ; se amplían así mismo las garantías como el amparo, el hábeas data y se extiende la legitimidad activa para el control posterior abstracto de los ciudadanos a través del Defensor del Pueblo y directamente de los ciudadanos con un número determinado de demandantes 6. La característica principal de esta reforma, que difiere con las otras dos etapas, es que consagra al Tribunal Constitucional como intérprete final de la Constitución y dota a las resoluciones adoptadas en procedimientos de inconstitucionalidad de carácter definitivo (ejecutoriadas y no susceptibles de apelación), 5 Se trata de los instrumentos internacionales que requieren de aprobación del órgano legislativo y no los que aprobaba directamente el Presidente de la República. 6 La Constitución de 1998 establece la posibilidad de que mil ciudadanos presenten una demanda de inconstitucionalidad de preceptos normativos. 11

12 aunque el Congreso aún tenía el poder de establecer una interpretación general y final de la Constitución. El control posterior concreto, que conlleva la inaplicación de los preceptos legales contrarios a la Constitución con ocasión de su aplicación a un caso concreto, queda a cargo de los tribunales de última instancia y su efecto es inter partes a la causa en que se pronuncian, mientras que la potestad de declararlo inconstitucional se reserva al Tribunal Constitucional para que resuelva de manera general y obligatoria. Tabla 1. El Tribunal Constitucional y tipos de control Reforma Constitucional Control Previo Control posterior Decisión final 1945 Si Concreto Legislativo 1967 Corte Suprema Corte Suprema Legislativo 1978 No Corte Suprema Legislativo 1983 No Abstracto Sala.Corte Suprema 1992 No Abstracto Tribunal Constitucional 1996 Si Mixto Tribunal Constitucional 1998 Si Mixto Tribunal Constitucional 2008 Si Mixto Corte Constitucional Fuente: Grijalva 2010 Desde el surgimiento del Tribunal Constitucional en 1945, su desaparición y los diferentes cambios en los órganos que han ejercido el control constitucional hasta las reformas de 1996 y Constitución de 1998 que establece la creación del Tribunal Constitucional del Ecuador, el control de constitucionalidad de las normas ha transitado, en su diseño institucional, desde un control político hacia uno jurídico. Pero tal como señala Grijalva (2012,172), el problema central 12

13 del control constitucional en Ecuador es que ambos tipos de control no se han diferenciado suficientemente ni en términos institucionales ni tampoco en la cultura política del país. El control jurídico, pese a las importantes reformas constitucionales, ha funcionado muchas veces bajo la lógica del control político. La composición del Tribunal Constitucional reflejó los intereses y opiniones de las mayorías legislativas, mientras que los cambios posteriores en esas mayorías se tradujeron con frecuencia en la remoción de los miembros del Tribunal. Aunque la Constitución de Ecuador 1998 estableció un procedimiento de juicio político, las mayorías legislativas constantemente evadieron estas normas con el fin de remover los miembros del Tribunal y hacerse su control a través de nuevos nombramientos. (..) De hecho, de 1997 a 2005, las coaliciones legislativas nombraron miembros del Tribunal Constitucional en tres ocasiones (1997, 1999 y 2004), interpretando provisiones constitucionales ambiguas y sin identificar si los nuevos miembros eran nombrados para el período completo de cuatro años o para cumplir el período de los miembros destituidos. De esta forma las reglas ambiguas e informales aumentaron la dependencia creada por las reglas formales que establecían períodos cortos. (Grijalva 2010, 58-61) El fortalecimiento del Tribunal Constitucional en esta última fase y su competencia de anular preceptos jurídicos provocó que los partidos políticos, conscientes del creciente papel de este órgano jurisdiccional en el juego político, busquen nominar a jueces cercanos a sus ideologías partidistas. Por ello, el Tribunal era constantemente afectado por la política legislativa y la conformación de mayorías dentro del Congreso que lograron remover jueces. El ambiente político que corresponde a este período previo a la llegada al poder de Rafael Correa en 2006 se caracteriza por su inestabilidad y un sistema de partidos fragmentado lo cual no significó mayor independencia del Tribunal Constitucional hacia los partidos políticos como lo sostiene Grijalva (2010). 13

14 3. La Constitución de 2008: innovaciones y desafíos A partir del retorno a la democracia el Ecuador ha sufrido serias crisis de gobernabilidad que pueden ser explicadas por aspectos relacionados con los recurrentes cambios de las reglas electorales, la alta fragmentación del sistema de partidos, la existencia de gobiernos de minoría, la volatilidad electoral y la escasa capacidad para generar acuerdos estables por parte de los actores políticos cuyos cálculos estratégicos privilegiaban los beneficios y animosidades personales (Freidenberg, 2008, Conaghan, 2008). La inestabilidad política, presente desde la transición de un régimen militar en 1979, produjo además la manipulación por parte de las élites partidistas de la Constitución y de las normas nacionales a favor de sus propios intereses y así también la existencia de pugnas partidistas para ocupar cargos dentro de la función judicial. Con las elecciones presidenciales de 2006, se inicia un período de estabilidad política en el Ecuador entendido como la existencia y permanencia hasta la actualidad de un gobierno de mayoría y la eficacia en la implementación de las políticas públicas. Rafael Correa, acompañado del Movimiento Alianza País, triunfa en el año 2006 con una propuesta de generación de nueva constitución con nuevo diseño institucional. Cabe señalar que previo a este proceso constitucional y siguiendo esta lógica de destitución de magistrados del Tribunal Constitucional, sobre la base de la conformación de mayorías legislativas en el año 2007, se produce una remoción de los miembros del Tribunal Constitucional como consecuencia de su decisión de declarar como inconstitucional la remoción de 57 legisladores de oposición por parte de Tribunal Electoral. 14

15 De todas formas en el año 2007 se somete a plebiscito, con un voto favorable del 81,7 %, la convocatoria a una Asamblea Constituyente que permita elaborar una nueva Constitución. Las elecciones para asambleístas constituyentes fueron otro éxito electoral para el partido oficialista Alianza País que obtuvo el 69,5 % del total de votos lo que significó 80 de 130 representantes en la Asamblea. El 24 de julio 2008 la Asamblea Constituyente aprobó la propuesta de la nueva Constitución que fue ratificada mediante un referéndum nacional el 28 de septiembre del mismo año con un respaldo del 63.93%. La Constitución de 2008 crea la denominada Corte Constitucional como el máximo, aunque no único, órgano de control de interpretación constitucional y de administración de justicia. Sus competencias se amplían respecto al control previo de constitucionalidad que no sólo recae sobre tratados internacionales y objeciones presidenciales sino también a las preguntas propuestas para consultas populares, la calificación para el procedimiento de reforma constitucional y la determinación de la constitucionalidad de los proyectos de estatutos de autonomía regional presentados por los gobiernos autónomos descentralizados provinciales que deseen constituirse en una región, así como de las reformas a estos estatutos una vez aprobados. Así mismo, se establece el rol de la Corte Constitucional en una serie de decisiones políticas que determinan las relaciones y conflictos entre funciones del estado como el dictamen previo de admisibilidad para que la Asamblea Nacional pueda someter a enjuiciamiento político al Presidente de la República y la verificación de la constitucionalidad del decreto presidencial para la disolución de la Asamblea Nacional por parte del Presidente. 15

16 Además, la Constitución incorpora otras facultades de la Corte Constitucional que fortalecen su rol como garante de la Constitución como la facultad de declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales y la posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas en casos sometidos su conocimiento. Respecto al control posterior concreto, el artículo 428 de la Constitución de 2008 establece que cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional para que resuelva su constitucionalidad a diferencia de lo dispuesto en la Constitución de 1998 en donde juez inaplicaba directamente la norma inconstitucional. De todas formas y en función de principio de aplicación directa de la constitución y lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales los jueces podrían inaplicar la norma constitucional y en caso de duda sobre su constitucionalidad remitir a la Corte Constitucional. Por otra parte, el numeral 2 del artículo 436 de la Constitución establece, entre las competencias de la Corte Constitucional, la de conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general 16

17 emitidos por órganos y autoridades del Estado. Y especifica que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad será la invalidez del acto normativo impugnado es decir su expulsión de ordenamiento jurídico a diferencia de lo dispuesto en la Constitución de 1998 que señalaba que el efecto de este tipo de declaratorias era la suspensión total o parcial de las normas declaradas inconstitucionales. El control posterior abstracto presente también en la Carta Política de 1998 es además ampliado en cuanto a su legitimación activa. La Constitución de 2008 establece que todo ciudadano o ciudadana de manera individual o colectiva y de forma directa puede someter a conocimiento de la Corte Constitucional una acción de inconstitucionalidad de una norma o acto administrativo de carácter general 7. Por su parte si bien la Constitución de 1998 permitía que los ciudadanos ejerciten dicha acción esta podía realizarse a través del Defensor del Pueblo o con el respaldo de mil ciudadanos. En cuanto al diseño institucional de la Corte su composición se mantiene en 9 miembros, como en la Constitución de 1998, pero su período se amplía. El artículo 432 señala que desempeñarán sus cargos por un período de nueve años, sin reelección inmediata y, serán renovados por tercios cada tres años. Así mismo, el artículo 431 establece que los miembros de la Corte Constitucional no estarán sujetos a juicio político ni podrán ser removidos por quienes los designen; este cambio aparece como una respuesta a la dependencia de la Corte 7 El artículo 74 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece que el control abstracto de constitucionalidad tiene como finalidad garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico a través de la identificación y la eliminación de las incompatibilidades normativas, por razones de fondo o de forma, entre las normas constitucionales y las demás disposiciones que integran el sistema jurídico 17

18 Constitucional, antiguo Tribunal Constitucional, a las coaliciones legislativas y subordinación al poder ejecutivo. La teoría sobre la que se basa este cambio consiste en la dificultad que tiene un presidente o una mayoría legislativa para mantener el control de una Corte bajo un mecanismo de renovación escalonada de sus miembros y con esta misma finalidad (evitar el control de los jueces por parte de las élites políticas) la Constitución de 2008 prohíbe la reelección inmediata de los magistrados y su destitución por parte de los órganos que los nombraron (Grijalva, 2010, 156). La Constitución además en su artículo 434 establece que el mecanismo de elección de los miembros de la Corte Constitucional se realizará a través de un proceso de concurso público, con veeduría y posibilidad de impugnación ciudadana sobre la base de las candidaturas presentadas por cada una de las funciones, Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social. Una comisión calificadora, que estará integrada por dos personas nombradas por cada una de las funciones anteriores nombrará a los miembros de la Corte Constitucional. Este mecanismo de elección de los magistrados de la Corte Constitucional responde al nuevo diseño institucional del estado ecuatoriano que establece la instauración de una nueva función del estado denominada Función de Transparencia y Control Social que institucionaliza la participación ciudadana y que busca, de acuerdo al artículo 204, promover e impulsar el control de las entidades y organismos del sector público, y de las personas naturales o jurídicas del sector privado que presten servicios o desarrollen actividades de interés público, para que los realicen con responsabilidad, transparencia y equidad; fomentar e incentivar la participación ciudadana; proteger el ejercicio y cumplimiento de los derechos; y prevendrá y combatirá la 18

19 corrupción. A pesar de esto, Grijalva (2010) señala que los críticos de este sistema sostienen que, pese a la modificación del mecanismo de elección de los magistrados a través de la ampliación de las entidades que nominan a los candidatos, el actual gobierno fácilmente puede llegar a nombrar la mayoría de la Corte Constitucional por la coalición mayoritaria de apoyo al gobierno en la Asamblea Nacional que a su vez determina a la mayoría de los miembros de la Función de Transparencia y Control Social. Tabla 2. Tribunal y Corte Constitucional, término y nombramiento Reforma Constitucional Término Número de miembros Nominaciones Nombramiento años 9 Presidente 2 Congreso Corte Suprema 2 Alcaldes y Prefectos 1 Sindicatos, campesinos e 1 indígenas Cámaras de Comercio años 9 Legislativa, 3 Comisión Ejecutiva 3 Calificadora (a) Transparencia y Control Social 3 (a) Comisión integrada por cada una de las funciones ejecutiva, legislativa y de transparencia y control social. De esta manera, el diseño institucional plasmado en la Constitución de 2008 establece una ampliación de los mecanismos de control constitucional, plazos más extensos de los magistrados, no reelección y la imposibilidad de establecer un juicio político como estrategias para fortalecer a la nueva Corte Constitucional en cuanto a su independencia y su competencia de control constitucional. Sin embargo, la tradición constitucional del Ecuador demuestra que el 19

20 Tribunal Constitucional ha sido constantemente influido por la conformación de mayorías dentro del órgano legislativo y por el poder político que el Presidente podía ejercer, de allí que, en la actualidad resulte necesario analizar si los cambios constitucionales introducidos en la Constitución de 2008 modifican de alguna forma este comportamiento en especial si consideramos el contexto de mayoría que caracteriza el ambiente político actual. La falta de estudios sistemáticos sobre la relación entre la estabilidad política y los veto players 8 judiciales en América Latina se debe principalmente a los jueces no ejercen su capacidad de veto debido a que designados por veto players partidistas e institucionales provenientes de coaliciones legislativas y del ejecutivo (Basabe, 2009, 122). Sin embargo el estudio de las acciones de inconstitucionalidad nos permite analizar si la Corte Constitucional cumple con su rol de control jurídico institucionalizado y de garantizar los derechos e innovaciones de Constitución de 2008 pero también este tipo de acción permite visibilizar la interacción entre las diferentes funciones del Estado. El control abstracto concentrado de constitucionalidad es un tipo de control jurídico a través del cual la Corte Constitucional conoce una política pública impugnada (entendida como todo acto normativo u acto administrativo de carácter general) la interpreta a la luz de los preceptos constitucionales y a través de su resolución la mantiene o modifica 9. De esta manera, dicha modalidad de control constitucional dota a la Corte de capacidad de intervenir en el juego 8 Basabe utiliza la definición de veto player propuesta por Tsebelis, (2002 citado en Basabe 2009) como los actores que surgen de las capacidades institucionales otorgadas a determinados actores o de las coaliciones partidistas diseñadas al interior de las legislaturas 9 Si bien la Corte Constitucional al conocer una acción de inconstitucionalidad debe determinar su expulsión o no del ordenamiento jurídico también dentro de su facultad interpretativa puede establecer parámetros a través de los cuales el acto normativo o acto administrativo de carácter general se ajusta a las disposiciones constitucionales. 20

21 político como un actor relevante en la medida en que la estabilidad de la política pública se halla sujeta a su control. Para Porras & Romero (2012) la acción de inconstitucionalidad ha sido un mecanismo relevante en el caso ecuatoriano, no solo para asegurar la concordancia, unidad y validez del sistema jurídico ecuatoriano, sino también para proteger derechos que eventualmente podían verse violentados o desconocidos por la actuación de los poderes públicos. Se trata por lo tanto de un control posterior que se desarrolla luego de la promulgación de la norma jurídica o el acto administrativo, es concentrado porque es la Corte Constitucional quien lo conoce y abstracto en la medida en que no requiere necesariamente de la aplicación concreta de la norma o el acto a un caso concreto o una violación de derechos y por lo tanto los efectos de la resolución emitida por la Corte será de carácter general. 4. Análisis de casos A partir de su competencia de control abstracto y posterior de las normas y actos administrativos y a partir de la expedición de la Constitución de 2008 hasta el año 2013, la Corte Constitucional del Ecuador ha dictado 64 sentencias de inconstitucionalidad 10 de diversas materias de las cuales 13 declaran la inconstitucionalidad de la norma impugnada. Quién es legitimado activo? Qué tipo de norma se impugna? En qué período se resolvieron? Grijalava (2010) y Basabe (2009) analizan las acciones de inconstitucionalidad en el Ecuador. En el primer caso, toma como muestra las acciones de inconstitucionalidad a partir de 1997 a En esta agrupación se incluyen las resoluciones que de acuerdo a la sistematización de la Corte Constitucional corresponde a las acciones públicas de inconstitucionalidad (IN) y la inconstitucionalidad de actos Administrativos con Efectos Generales (IA). 21

22 (2268 casos) cuyos resultados muestran que los jueces constitucionales pueden depender de los partidos políticos, incluso bajo un gobierno dividido. Variables tales como la proximidad temporal con el final del mandato del juez, la intervención de un actor político en el caso, o el tipo de norma en cuestión también influyen el comportamiento de los jueces. Para Grijalva los magistrados del Tribunal Constitucional tienden a declarar inconstitucionales más normas durante los últimos seis meses de sus términos. Así mismo cuando la norma impugnada es una ley y el juez está vinculado a un partido político que forma parte de la oposición al gobierno, el juez tiene más probabilidades de declarar una ley inconstitucional. Para Basabe, en cambio, las variables ideológicas y la identificación partidista explican el comportamiento del Tribunal y la Corte Constitucional y determinan la probabilidad con la juez constitucional declara inconstitucionalidad una norma o precepto. A tal efecto, considera 82 resoluciones dictadas entre los meses de julio de 1999 y abril de 2007 en casos cuya temática versó sobre el nivel de intervención del Estado sobre el mercado y la flexibilización laboral. La variable preferencias ideológicas de los jueces utilizada por Basabe ha sido capturada recurriendo al índice de ubicación ideológica de los jueces del Tribunal Constitucional (IUI) y que fue realizada a través de 110 encuestas hechas a actores políticos, sociales y jurídicos que por sus actividades conocían a quienes fueron integrantes del Tribunal Constitucional. El IUI midió la ubicación ideológica de los jueces tomando como proxy su posicionamiento respecto a las temáticas: papel del estado en el mercado y flexibilización laboral como dos elementos que permiten diferenciar una ubicación ideológica. 22

23 Por su parte Taylor (2008) estudia el caso del Supremo Tribunal Federal de Brasil, el más alto órgano jurisdiccional de Brasil con competencias de una Corte Suprema y un Tribunal Constitucional entre las que consta el control de constitucionalidad de las normas de 1988 a A tal efecto examina el ambiente político, la relevancia de la política pública y el ambiente judicial institucional como las variables relevantes que los actores políticos toman en cuenta a la hora de escoger una estrategia judicial y activar las competencias de organismos jurisdiccionales como la Corte Constitucional 11. Sobre la base de estos estudios, y considerando la disponibilidad de información, a continuación se describen las variables que se utilizarán para explicar el control abstracto y posterior de las políticas públicas que realiza la Corte Constitucional en el período Para ello se recurrió a la base de datos de la Corte Constitucional que consta de copias escaneadas de las 64 causas sometidas a trámite durante este lapso. Lamentablemente no se cuenta con una sistematización de estos datos por lo cual una parte de esta investigación será dicha sistematización. Variables independientes a. Ambiente Político: un contexto mayoritario El ambiente político en que se desarrollan las políticas públicas constituye un aspecto importante que los jueces y en particular, los jueces constitucionales, consideran a la hora de tomar sus decisiones. La fragmentación del sistema de partidos puede influir en el comportamiento de los jueces en la medida que la formación de coaliciones legislativas y presidenciales pueden nombrarlos y removerlos. Para Iaryczower, Spiller y Tommasi ( Si bien la aproximación de Taylor difiere de otros estudios en la medida en que las variables que utiliza buscan explicar el por qué los actores políticos activan estrategias judiciales, estas variables pueden emplearse también para explicar el comportamiento de los altos órganos judiciales como Corte Suprema y Tribunal Constitucional. 23

24 citado en Grijalva, 2010, 70) cuando el presidente tiene una mayoría suficiente para cambiar el tamaño de la Corte esto produce un aumento del 13 por ciento en la probabilidad de un resultado favorable; tener una mayoría suficiente para destituir jueces produce un aumento del 23 por ciento en la probabilidad de un resultado favorable. Así mismo, una clara división entre gobierno y oposición proporciona a los jueces suficiente información para decidir estratégicamente, a través de sus resoluciones, si modifican o no la política pública. Si bien la fragmentación de partidos puede proporcionar una mayor independencia a los jueces, en el caso ecuatoriano la alta fragmentación presente hasta el año 2006 no impidió la remoción de magistrados del Tribunal y su sometimiento a coaliciones legislativas (Grijalva, 2010). Con las elecciones presidenciales de 2006 y posterior aprobación de la nueva Constitución en el año 2008 se inicia un período caracterizado por la permanencia en la presidencia de un candidato y de un movimiento social con mayoría en el órgano legislativo. Rafael Correa, acompañado del Movimiento Alianza País, triunfa en el año 2006 con una propuesta de generación de nueva constitución con nuevo diseño institucional y partir de ese año inicia una serie de éxitos electorales. Tres elecciones presidenciales consecutivas y la mayoría tanto en la Asamblea Constituyente como la Asamblea Nacional que en el año 2013 resultó en la obtención del 52% de los votos y 100 de los 137 escaños del órgano legislativo para el movimiento oficialista sin contar con los 5 asambleístas del Partido Avanza, aliado del gobierno. 24

25 El control del órgano legislativo por parte del partido oficialista modifica la tradición ecuatoriana de gobiernos de minoría que requerían generar complejos acuerdos políticos para llevar a cabo reformas legales. Constituye también un elemento que permite la implementación de las políticas propuestas por el Presidente y de allí que desde la instauración de la Asamblea Nacional en el año 2009 hasta finales del 2013 se aprobaron 68 leyes de diversa índole. Un 54% es decir 37 normas provienen de la iniciativa del Presidente de la República mientras que únicamente el 35% (24) corresponden a la Función Legislativa de las cuales la mayoría fueron presentadas por asambleístas del Movimiento Alianza País. Bajo este contexto de mayoría y, a pesar de las innovaciones que la Constitución de 2008 establece para garantizar la independencia judicial de la Corte como son la ampliación del término de los magistrados a nueve años y la prohibición de enjuiciamiento político por parte de los organismos que los nombraron, el ambiente político puede influir en la decisión de la Corte Constitucional en la medida en que los magistrados tendrán menos incentivos para declarar una norma inconstitucional si la legitimidad activa recae sobre el Presidente de la República o políticos oficialistas y así mismo preferirán abstenerse de declarar la inconstitucionalidad de normas o actos administrativos de carácter general emanados durante el gobierno en el poder. De las 64 sentencias por acciones de inconstitucionalidad, 13 fallos declararon inconstitucional la norma impugnada o acto administrativo impugnado. Dentro de estos 13 fallos, 5 fueron promovidos por actores políticos asociados con el gobierno actual, 1 con un actor de oposición y los 7 restantes por personas individuales, uno de ellos de manera colectiva a través de los 25

26 Sindicatos de Instituciones Públicas. Cabe señalar que la materia sobre la que versaban las demandas correspondía a temas relacionados con el principio de igualdad y no discriminación, el derecho al trabajo y la libertad de asociación. Por otro lado, los 5 fallos, cuya legitimidad activa corresponde al oficialismo, 3 son iniciados por el Presidente de la República e impugnan leyes que regulan el funcionamiento de otras funciones del estado como son la Ley Orgánica de la Función Legislativa y la Ley Orgánica de la Función Judicial, la tercera norma impugnada es la Ley del Sector Eléctrico. Las otras dos sentencias correspondientes al oficialismo fueron accionadas por el Contralor General del Estado y por el Director del Consejo Nacional de Zonas Francas sobre temas relacionados con sus funciones (carácter de los dictámenes de la Contraloría y conformación del Consejo Nacional de Zonas Francas respectivamente). Finalmente la única sentencia favorable a un actor de oposición fue la presentada por Marlon Santi presidente de la Confederación Nacional de Nacionalidades Indígenas del Ecuador y cuyo objeto fue la Ley de Minería y el procedimiento de consulta pre legislativa. Este caso produjo una importante atención por parte de los políticos, medios de comunicación y ciudadanía al tratarse de la primera vez que se regulaba este tipo de consulta. La Corte admitió la demanda declarando la constitucionalidad condicionada de la Ley mientras la Asamblea Nacional trabajaba un reglamento que regule la forma en que se realizaría la consulta bajo las recomendaciones emitidas por la Corte Constitucional. 26

27 Gráfico 1. Sentencias de Inconstitucionalidad, legitimación activa 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% Rechaza la demanda Admite la demanda Oposición No oficialista Oficialista Fuente: Corte Constitucional del Ecuador Por otra parte, de las 51 demandas de inconstitucionalidad rechazadas por la Corte Constitucional en este período, 47 corresponden a particulares y 4 de ellos a figuras representativas de oposición al oficialismo, entre ellos León Roldós asambleísta de oposición sobre decretos de emergencia en los estados de excepción, Jaime Nebot alcalde de Guayaquil y uno de las más importantes figuras de oposición quien impugnaba el Código Orgánico de Ordenamiento y Organización Territorial, norma promulgada durante el actual gobierno, Gilmar Gutiérrez asambleísta de oposición y hermano del ex presidente Lucio Gutiérrez sobre la Ley Orgánica Reformatoria, Ley Orgánica Función Legislativa y la conformación de bancadas en la Asamblea, y finalmente Paúl Carrasco actual prefecto de Azuay sobre la Ley de minería este último caso produjo un interés por parte de la ciudadanía pero finalmente fue resuelto por la Corte Constitucional en noviembre de 2013 después de un año de ser posesionada. 27

28 El legitimado activo aparece como una variable que explica el comportamiento de la Corte Constitucional especialmente si consideramos que todas las sentencias que tienen como accionante a un actor identificado con el gobierno acaecen en una resolución favorable. De todas formas, es necesario destacar que únicamente el 8% de las sentencias de la Corte Constitucional tiene como accionante a este tipo de actor político, por lo que habría que cuestionarse en primer lugar si el gobierno de mayoría también influye en que los actores correspondientes a esa mayoría no acudan a los organismos jurisdiccionales puesto que las políticas públicas que impulsan son viables en dicho contexto. Respecto a quien emitió la norma o acto administrativo de carácter general impugnado, la mayoría de sentencias tiene por objeto el control de normas promulgadas en el gobierno actual. El 80% de ellas (51) corresponden al período en el que oficialismo asume el poder, de las cuales el 18% son admitidas y declaradas inconstitucionales y su mayoría es decir el 82% son desechadas. En cambio de las 13 normas correspondientes a periodos anteriores solamente 4 son declaradas inconstitucionales, a pesar de que el juez constitucional tendría más incentivos declarar la inconstitucionalidad de estas normas o actos administrativos previas a la Constitución de 2008 no lo hace en su totalidad lo cual podría llevarnos a pensar que la variable del órgano que emitió las normas no explica de manera completa el comportamiento de la Corte Constitucional. 28

29 Tabla 3. Sentencias de Inconstitucionalidad Resolución Gobiernos previos Gobierno Actual No admite 9 42 Admite 4 9 Fuente: Corte Constitucional De todas formas, el 82% de la sentencias de la Corte Constitucional que tienen por objeto una norma o acto administrativo promulgado durante el actual gobierno tienen como resultado una sentencia negativa, y del 18% restante (sentencias que si declaran la inconstitucionalidad de una norma o acto impugnado) casi el 70% es presentado por un actor político perteneciente al oficialismo lo cual nos permite establecer que si bien quien la norma o acto impugnado proviene del gobierno actual y la mayoría de demandas son rechazadas, esta relación se modifica si la legitimación activa del demandante corresponde al oficialismo. b. Relevancia de la política pública: las normas frente a los decretos Otra de las variables que Taylor señala es tomada en cuenta para una estrategia en sede jurisdiccional es la relevancia de la política pública. En el caso de la revisión judicial de una norma en Estados Unidos anota Iaryczower et al (2002 citado en Grijalva, 2010, 70) se manifiesta una diferencia entre las decisiones de los tribunales en función de la norma impugnada, de manera que la probabilidad de modificar una ley o una norma federal es menor que cuando se trata de un decreto o una norma local. Siguiendo esta lógica, en el caso de análisis la hipótesis propuesta es que a mayor relevancia de la política pública el juez tendrá menos incentivos en modificar la política pública impugnada. 29