1. NUEVA PERSPECTIVA EN LA FINANCIACIÓN DEL DEUDOR REFORMA DE LA LEY CONCURSAL

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1 REFORMA DE LA LEY CONCURSAL El Congreso de los Diputados aprobó en su última sesión plenaria, celebrada el pasado 22 de septiembre, una nueva reforma de la Ley Concursal, cuyo texto ha sido publicado ayer en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Se trata de la tercera reforma que sufre esta Ley en sus escasos siete años de vida, y puede considerarse como una verdadera reforma global en la medida en que se modifican varios aspectos sustanciales de la Ley y un número importante de sus preceptos. La reforma entra en vigor con carácter general el 1 de enero de 2012, si bien un buen número de preceptos resultan de aplicación antes de dicha fecha; en particular, algunas de las modificaciones más relevantes en materias de refinanciación entrarán en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE. 4 de octubre de 2011 PROPÓSITO DE LA NUEVA REFORMA CONCURSAL Esta reforma, según declara su Exposición de Motivos, tiene como principales finalidades las siguientes: (i) impulsar el uso de las alternativas al concurso o institutos preconcursales (acuerdos de refinanciación); (ii) agilizar la resolución de los procesos de insolvencia; (iii) fomentar la continuación de la actividad de las empresas que acuden al concurso; (iv) brindar una mayor protección a los trabajadores de las empresas concursadas; (v) promover la profesionalización de la labor de la Administración Concursal, ampliando sus funciones y también, coetáneamente, sus responsabilidades; (vi) precisar el régimen jurídico de algunos aspectos importantes del concurso como, por ejemplo, el régimen de responsabilidad de los administradores societarios, el régimen de los concursos conexos (sobre todo en materia de grupo de sociedades), y el sistema de pago de los créditos contra la masa. PRINCIPALES NOVEDADES 1. NUEVA PERSPECTIVA EN LA FINANCIACIÓN DEL DEUDOR La moratoria para negociar amplía su alcance. El deudor ya no sólo tiene la facultad de comunicar al Juzgado que está en vías de obtener un acuerdo con sus acreedores en relación a una propuesta anticipada de convenio, sino también cuando esté en vías de obtener un acuerdo de refinanciación. En ambos casos, existirá un plazo de cuatro meses desde la comunicación, en los que no se podrá proveer ninguna solicitud de concurso frente al deudor, o lo que es lo mismo, ningún concurso necesario. Se mantiene la cobertura legal de los acreedores que contribuyan a alcanzar un acuerdo de refinanciación declarando la no rescindibilidad de aquellos que cumplan con las prerrogativas legales que ya figuraban en la anterior legislación (acuerdos que respondan a un plan de viabilidad con una ampliación significativa del crédito disponible o la 1

2 prórroga del plazo de vencimiento de las obligaciones, siempre que permitan la continuidad de la actividad empresarial en el corto y medio plazo y además, hayan sido formalizados en instrumento público, suscrito por acreedores que representen al menos 3/5 del pasivo e informados favorablemente por un experto designado por el Registro Mercantil). Se mantiene la legitimación, exclusiva y excluyente, de la Administración Concursal para cuestionar estos acuerdos. Los acuerdos tendrán el carácter de extrajudiciales salvo que, expresamente, se solicite su homologación judicial. Dicha homologación permitirá extender la eficacia del acuerdo en lo relativo a la espera pactada, que no podrá superar los 3 años (plazo durante el cual también se podrá mantener la paralización de cualquier ejecución promovida por entidades financieras frente al deudor, si así se solicitara) a todas las entidades financieras, incluso las no firmantes, siempre y cuando sus créditos no estén dotados de garantía real. Para ello será necesario que el acuerdo haya sido suscrito por, al menos, acreedores que representen el 75% del pasivo total con entidades financieras. La homologación, que se sustanciará ante el mismo Juez que conozca de la comunicación de inicio de las negociaciones, seguirá una tramitación incidental y la sentencia que se dicte no será susceptible de apelación. Sólo será posible homologar un acuerdo al año. En caso de incumplimiento del acuerdo homologado, será necesario un incidente de declaración de incumplimiento y sólo tras su resolución será posible iniciar las ejecuciones singulares, si se hubiera acordado su paralización, o solicitar el concurso necesario del deudor. Se potencia el privilegio de los créditos de quienes participen en acuerdos de refinanciación, de tal forma que el 50% de los créditos otorgados - que supongan nuevos ingresos de tesorería tendrán el carácter de crédito contra la masa. Es el llamado privilegio del dinero nuevo. Este privilegio alcanza también a cualquier ingreso de tesorería que se otorgue para financiar el plan de viabilidad en el marco de un convenio siempre que se incumpliera el mismo y se procediera a la apertura de la fase de liquidación. Asimismo, para el caso de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y sean otorgados en el marco de un acuerdo de refinanciación, el restante 50% de su importe gozará de la calificación de crédito concursal con privilegio general. La importancia de estas novedades para el legislador queda patente en la medida en que todas ellas entrarán en vigor al día siguiente de la publicación de la reforma en el BOE. 2. POTENCIACIÓN DEL CONCURSO NECESARIO Se promueve el uso de la figura del concurso necesario (esto es, el instado por un acreedor frente al deudor) mediante el incremento de la recompensa que se le concede al acreedor que solicite el concurso de su deudor. Hasta antes de la reforma, se calificaba el 25% de su crédito ordinario como privilegiado general. Este porcentaje sube ahora hasta el 50%. También se agiliza la tramitación de la solicitud de concurso necesario al establecerse que en caso de que el acreedor instante acredite la existencia de embargos o 2

3 investigaciones infructuosas de patrimonio, así como las declaraciones administrativas o judiciales de insolvencia, se declarará automáticamente el concurso, sin que sea posible formular oposición. Esta reforma también entrará en vigor de forma inmediata. 3. MAYOR REGULACIÓN DE LA ACUMULACIÓN DE CONCURSOS: GRUPO DE SOCIEDADES Se crea un capítulo específico para los Concursos Conexos. En cuanto a la petición de acumulación de Concursos en la propia solicitud de concurso, las novedades alcanzan más la esfera de la persona física que de la persona jurídica, ofreciendo criterios más laxos (bastará ostentar la categoría de pareja de hecho) para la declaración conjunta. Así, el acreedor instante del concurso podrá solicitar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando sean cónyuges, exista entre ellos confusión de patrimonios o formen parte del mismo grupo de sociedades. En el ámbito de la acumulación de concursos ya declarados se amplían y delimitan los criterios para considerar acumulables los concursos, tanto de personas jurídicas como físicas, siendo posible la acumulación de los concursos ya declarados en caso de que se trate de: (i) un grupo de sociedades, (ii) quienes tuvieran patrimonios confundidos, (iii) administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica, (iv) quienes sean miembros de una entidad sin personalidad jurídica que respondan personalmente de las deudas contraídas por ésta y (v) cónyuges o pareja de hecho inscrita. Asimismo, se extiende la legitimación para solicitar su acumulación más allá de la Administración Concursal, hasta el concursado y, por defecto, a los acreedores. En cuanto al criterio de acumulación, conocerá de todos los concursos el Juez que estuviera conociendo del concurso del deudor con mayor pasivo; o, en su caso, de la sociedad dominante; o, en su caso, de la primera de las solicitudes de concurso de la sociedad que forme parte de un grupo. Finalmente, en lo relativo a la tramitación coordinada de concursos acumulados las masas de dichos concursos seguirán siendo independientes con la salvedad de que exista confusión de patrimonios y no sea posible la individualización e identificación de activos y pasivos. 4. MAYOR PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES Y AGILIZACIÓN DE EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO Se refuerza la posición de los trabajadores en el concurso y se incorporan las modificaciones de la reciente reforma laboral (medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo). Se establece la competencia, exclusiva y excluyente, del Juez del concurso para conocer de los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter 3

4 colectivo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales; tanto de los que se promuevan una vez declarado el concurso, como de cualquier expediente que estuviera en tramitación al momento de declararse éste. Se pretende evitar el reinicio de las negociaciones con la declaración de concurso y favorecer así los avances obtenidos por los representantes de los trabajadores hasta la declaración del concurso. En caso que ya se hubiera llegado a un acuerdo antes de la declaración del concurso, corresponderá a la Administración Concursal la ejecución de la resolución que se haya alcanzado. Se regula de forma expresa la subrogación del FOGASA en los créditos salariales e indemnizaciones cuyo pago anticipe por cuenta del empresario y en el marco de lo dispuesto en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. 5. ARMONIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD INSOLVENTE La reforma trata igualmente de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante la tramitación del concurso: (a) La responsabilidad por daños a la sociedad contra sus administradores, liquidadores o auditores (la denominada acción social ), que ahora sólo puede ser exigida por la Administración Concursal una vez declarado el concurso. (b) La responsabilidad por deudas anteriores a la declaración del concurso contra el socio o socios de la sociedad concursada (la acción por déficit patrimonial ), cuyo ejercicio también le corresponde exclusivamente a la Administración Concursal. (c) La responsabilidad concursal por déficit de liquidación, es decir, la responsabilidad concursal de los administradores en la sección de calificación que ahora se regula de manera más razonable decantándose por una responsabilidad ex lege, objetivada, pero incorporando también un criterio de imputación subjetiva en caso de pluralidad de condenados, ya que la cantidad de la que responderá cada uno de ellos estará en función de la valoración individual de su conducta y su participación en los hechos que hubieran motivado la calificación como culpable del concurso. Además, se resuelve la duda de quién es el beneficiario de esta responsabilidad, a favor de la masa activa del concurso. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponde a la Administración Concursal. Como en el texto anterior, no procederá la apertura de la sección de calificación cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio no gravoso (en el que se establezca una quita inferior a un tercio o una espera inferior a tres años), salvo que resulte incumplido (durante la tramitación de la norma se discutió si este beneficio sólo podía producirse si el convenio aprobado era anticipado). 4

5 6. MODIFICACIÓN DEL NÚMERO DE INTEGRANTES DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y ATRIBUCIÓN DE MAYORES FACULTADES En esta reforma se considera a la Administración Concursal como pieza clave que puede ayudar a la descongestión de los juzgados mercantiles, por ello se aumentan notablemente sus responsabilidades y sus facultades. La importancia de esta cuestión se pone de manifiesto en que se ha sido uno de los temas más discutidos a lo largo de la tramitación parlamentaria. Finalmente, en el texto aprobado, se modifica el número de administradores concursales, que pasan de tres a uno (antes solo se establecía el nombramiento de un administrador concursal único en los concursos abreviados) y se incluye la posibilidad de que la Administración Concursal sea una persona jurídica, en la que se integre al menos un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas. Además, en los concursos ordinarios de especial trascendencia, el juez nombrará otro administrador concursal acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe. Si el conjunto de las deudas con trabajadores por los créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado estuviera incluida en el primer tercio de mayor importe, el juez podrá nombrar como administrador acreedor a la representación legal de los trabajadores, si la hubiere, que deberá designar un profesional que reúna los requisitos para ser administrador concursal y sujeto al mismo régimen que éstos. Se prevén casos especiales, como la administración concursal única con auxiliares delegados en casos de Concursos Conexos. Los auxiliares delegados serán nombrados por el juez, previa audiencia del administrador concursal único siendo obligado su nombramiento en determinados supuestos. La retribución de estos auxiliares delegados se deduce de la retribución del administrador concursal, con lo que se abaratan los costes del concurso. La Administración Concursal podrá realizar, sin autorización judicial (antes necesaria), (i) actos de disposición sobre los bienes y derechos que integran la masa activa que considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso; (ii) actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les ha dado en el inventario; y (iii) actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor en los términos que la ley recoge como continuación del ejercicio de la actividad del deudor. Para zanjar el debate existente, se estipula expresamente que se deberá convocar a la Administración Concursal a la Junta General y a las reuniones del Consejo de Administración de la concursada. La constitución de cualquier órgano colegiado con el carácter de universal no será válida sin la concurrencia de la Administración Concursal. Los acuerdos de los órganos colegiados requerirán la autorización o confirmación de la Administración Concursal. Además, la Administración Concursal podrá solicitar que el 5

6 juez le atribuya el ejercicio de los derechos políticos que correspondan a la concursada persona jurídica en otras entidades, siempre que se encuentren afectados los intereses patrimoniales de la concursada. 7. POTENCIACIÓN DEL DISTRESSED DEBT Se faculta a los compradores de créditos concursales a votar el convenio, siempre que los adquirentes sean entidades sometidas a supervisión financiera o, la adquisición traiga causa de una realización forzosa. 8. SIMPLIFICACIÓN Y AGILIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Se prevé la posibilidad de que la comunicación que remite la Administración Concursal a los acreedores para informarles de que se ha declarado el concurso y de que deben comunicar sus créditos se haga por medios telemáticos, informáticos o electrónicos. Con el objetivo de reducir el número de incidentes concursales, se establece la posibilidad de que 10 días antes de que se presente el informe provisional, la Administración Concursal remita el proyecto de inventario y el listado de acreedores a los acreedores para que, hasta 3 días antes de que se presente el informe provisional, éstos puedan pedir a la Administración Concursal que rectifique errores o complemente datos. Asimismo, se contempla la posibilidad de que los Administradores concursales puedan introducir créditos comunicados tardíamente en los textos definitivos. Igualmente, la Administración Concursal puede incluir las modificaciones que procedan si, antes de la presentación de los textos definitivos, se hubiera cumplido la contingencia, condición o supuesto especial en los supuestos especiales de reconocimiento de créditos. Para evitar que la fase común se dilate en exceso, se contempla la posibilidad de que el juez ordene el fin de la fase común cuando las impugnaciones al informe afecten a menos del 20% del activo o del pasivo. Todo ello sin perjuicio del reflejo que dichas impugnaciones puedan tener en los textos definitivos y de las medidas cautelares que al respecto se puedan adoptar. Se prevé la posibilidad de que se ejecute la venta directa de bienes hipotecados a favor del acreedor pero con extinción total del crédito. 9. NUEVO ÁMBITO DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Se dispone la aplicación del procedimiento abreviado para aquellos supuestos en que el concurso revista escasa complejidad de acuerdo a una serie de datos objetivos (número de acreedores inferior a 50, que el activo y pasivo no superen los de euros), y sin perjuicio de la posible valoración individual que el Juez pueda hacer en cada caso. Con el anterior texto debían tramitarse por los cauces del procedimiento abreviado 6

7 aquellos concursos en los que el deudor debiera presentar balance abreviado y en los que el pasivo no superase los 10 millones de euros. Además, se incluyen (i) una serie de supuestos facultativos (a elección del juez) para la tramitación del concurso por estos cauces, como serían los casos de presentación de propuesta anticipada de convenio, o aquellos cuya propuesta de convenio incluya modificación estructural por la que se transmita íntegramente el activo y pasivo del deudor; y (ii) supuestos obligatorios (se aplicará necesariamente el proceso abreviado), siendo aquellos en los que se presente junto con la solicitud de concurso un plan de liquidación con propuesta escrita de compra de la unidad productiva, o en los casos de cese de actividad del deudor sin existir contratos de trabajo en vigor. 10. SUPRESIÓN DE LA DISTINCIÓN ENTRE LIQUIDACIÓN ANTICIPADA Y ORDINARIA A la vista del fracaso que ha supuesto la liquidación anticipada, introducida en la reforma de 2009, se suprime la misma, recogiéndose que el deudor puede pedir la liquidación en cualquier momento, en cuyo caso el Juez deberá dictar un Auto abriendo la fase de liquidación en el plazo de 10 días (antes de la reforma no podría abrirse la fase de liquidación hasta que terminase la fase común). Con el fin de evitar que las empresas sin actividad demoren su liquidación, se faculta a la administración concursal a solicitar la apertura de la fase de liquidación en caso de cese de actividad profesional o empresarial. 11. ACLARACIÓN DE LA CALIFICACIÓN QUE MERECEN LOS CRÉDITOS POST- CONCURSALES Y DEL ORDEN DE PAGO DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA Se intenta acabar con las discrepancias de criterio existentes al respecto, señalándose expresamente que los créditos nacidos tras la aprobación judicial del convenio son créditos contra la masa en caso de apertura posterior de la liquidación. Se configura, cosa que no hacía el texto anterior, el orden de pago de los créditos contra la masa: (a) De forma inmediata los créditos salariales por los últimos 30 días de trabajo en la cuantía que no superen el doble del salario mínimo interprofesional. (b) El resto, a su vencimiento. (c) La Administración Concursal podrá alterar la regla siempre que: (i) justifique su interés para el concurso; (ii) haya bienes suficientes para atender todos los créditos contra la masa; y (iii) esta alteración no afecte a los créditos de los trabajadores, alimenticios ni a los créditos Tributarios y de la Seguridad Social. 7

8 Dicho orden de pago de los créditos contra la masa se ve matizado en caso de que la masa activa resulte insuficiente para el pago de todos los créditos contra la masa, es decir, en caso de conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa. En dicho caso, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación: 1º Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. 2º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago. 3º Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional. 4º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso. 5º Los demás créditos contra la masa. 12. INCORPORACIÓN DE PRECEDENTES JUDICIALES Aunque el criterio general sigue siendo que el concurso paraliza las ejecuciones, se modifica uno de los supuestos que suponían una excepción a ese criterio general, de modo que de acuerdo con el texto anterior podían continuarse las ejecuciones administrativas en las que se hubiera dictado providencia de apremio antes del auto de declaración de concurso mientras que ahora, tras la reforma, solo podrán continuarse aquellas en las que se hubiera dictado diligencia de embargo. Se recoge expresamente que los créditos por recargos son créditos subordinados. Se permite que el juez, excepcionalmente y a solicitud de la administración concursal, autorice al administrador inhabilitado como consecuencia de la calificación del concurso culpable, a continuar al frente de la empresa cuando se considere que su intervención es necesaria para el cumplimiento del convenio. Se estipula la inadmisión de: (i) las demandas contra administradores por el incumplimiento del deber de disolver y (ii) de las demandas que se interpongan tras la declaración de concurso en ejercicio de la acción directa del 1597 del Código Civil; así como la suspensión de los procedimientos ya iniciados con anterioridad a la declaración de concurso para el caso de los dos supuestos antes contemplados deber de disolver y acción directa. 8

9 13. NOVEDOSA REGULACIÓN DE LOS CONCURSOS SIN MASA ACTIVA Se recoge que el concurso puede concluir por la inexistencia de masa activa desde el momento en que la Administración Concursal sea conocedora de que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, y así lo comunique al Juez, y siempre que no sea previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación, o de responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso como culpable. Todo ello siempre y cuando el juez no considere que las cantidades están garantizadas por un tercero de manera suficiente. Se contempla, como ya se ha visto en el anterior punto 11, el orden de pagos de los créditos contra la masa que debe seguir la Administración Concursal desde el momento en que se concluya el concurso por insuficiencia de masa activa. El presente documento es una recopilación de información jurídica elaborado por CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA cuya finalidad es estrictamente divulgativa. En consecuencia, la información y comentarios que se incluyen en el mismo no constituyen asesoramiento jurídico alguno. La información contenida en el presente documento es estrictamente confidencial y no puede ser objeto de difusión a terceros, ya sea en su totalidad, ya sea en forma extractada, sin la previa autorización expresa de CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todo ello a efectos de evitar la incorrecta o desleal utilización de la información que el mismo contiene. 9

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