LA APORTACIÓN DE DOCUMENTOS POR PARTICULARES: EL SECRETO PROFESIONAL.

Transcripción

1 LA APORTACIÓN DE DOCUMENTOS POR PARTICULARES: EL SECRETO PROFESIONAL. La libre circulación de pruebas penales. Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia. Seminario AGIS Madrid, noviembre de Centro de Estudios Jurídicos. Ministerio de Justicia. Francisco Jiménez-Villarejo Fernández. Fiscal de la Audiencia Provincial de Málaga y punto de contacto de la Red Judicial Europea 1

2 SUMARIO.- I.- NUEVO MARCO NORMATIVO DEL AUXILIO JUDICIAL EN EUROPA. II.- CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE EN EL AUXILIO JUDICIAL EUROPEO Y SECRETO PROFESIONAL. III.- SECRETO PROFESIONAL: CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL Y REGULACIÓN PROCESAL PENAL. iii.a).- Configuración constitucional. iii.b).- Regulación procesal penal. IV.- EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS. iv.a).- Derechos afectados. iv.b).- Objeto de la confidencialita y ámbito funcional. iv.c).- Alcance jurídico-penal y límites. iv.d).- Especial referencia al secreto profesional del Abogado con relación a la prevención del blanqueo de capitales. iv.e).- El secreto profesional del Abogado e el Derecho Comparado Europeo. V.- EL SECRETO PROFESIONAL DEL MÉDICO. v.a).- El secreto como obligación legal del Médico. v.b).- El mandamiento judicial como límite al secreto profesional del Médico y a la intimidad de los pacientes. v.c).- La Ley General de Sanidad y el secreto profesional del Médico. v.e).- Contenido deontológico y jurídico del secreto profesional. v.f).- Levantamiento del secreto profesional en los supuestos de enfermedades contagiosas. VI.- EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS PERIODISTAS. vi.a).- Concepto, naturaleza y contenido. vi.b).- Objeto del secreto. vi.c).- Titulares del secreto profesional. vi.e).- Límites del secreto profesional. vi.f).- Algunas referencias al Derecho Comparado Europeo. VII.- EL SECRETO RELIGIOSO O MINISTERIAL. vii.a).- Concepto y naturaleza. vii.b).- Legislación procesal. vii.c).- Crítica a la Legislación penitenciaria. vii.d).- Contenido del secreto confesional o religioso. vii.e).- Breve referencia a su tratamiento en los sistemas legales europeos. VIII.- LA JURISRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y EL SECRETO PROFESIONAL DEL ABOGADO Y DEL PERIODISTA. viii.a).- Con referencia al secreto profesional del Abogado. viii.b).- Con referencia al secreto profesional del Periodista. XIX.- CONSIDERACIÓN FINAL. 2

3 I.- NUEVO MARCO NORMATIVO DEL AUXILIO JUDICIAL EN EUROPA. Ante el logro de la desaparición de los controles de las fronteras interiores y en aras de perfeccionar la cooperación judicial internacional haciéndola más rápida, flexible y eficaz nace el Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre los Estados Miembros de la Unión Europea, que fue firmado en Bruselas por los quince Estados que formaban parte de la misma el 29 de mayo de Dicho instrumento legal supranacional supone un paso decisivo en la cooperación judicial penal dentro de la Unión Europea 2, gracias al cual, además de adaptar los diferentes mecanismos de investigación a los avances tecnológicos de la segunda mitad del siglo XX, se sustituyó el papel protagonista de las autoridades centrales y de los Ministerios de Justicia en esta materia, a favor de las autoridades judiciales 3, con la consecuente descentralización y la plena judicialización de la asistencia mutua entre los Estados miembros. En ese sentido, el espacio judicial europeo ha sido el marco adecuado para incrementar la confianza en los diferentes sistemas judiciales y en las decisiones de sus órganos judiciales, pese a sus diferencias y características propias. Es por ello, que este instrumento normativo responde a la necesidad de dar una acertada respuesta a las exigencias de la cooperación judicial europea en materia penal, sin que ello suponga una merma de los derechos y garantías procesales de los sospechosos, imputados y acusados en los procedimientos penales, en particular durante la fase de instrucción en la que se deben realizar y acopiar la mayor parte de las diligencias de investigación. 1 DO C 197, 12 de julio de Su ratificación por el Reino de España fue publicada en el BOE núm. 247, de 15 de octubre de Como destaca el Informe final correspondiente al primer ejercicio de evaluación- Asistencia judicial en materia penal (2001/C 216/02), aprobado por el Consejo el 28 de mayo de 2001, la mayor parte del flujo creciente de la asistencia judicial afecta a la cooperación entre los Estados miembros de la Unión Europea (estimada entre el 75% y el 95%). La mayor parte de las peticiones restantes se referían a Estados candidatos que se adhirieron en mayo de 2004 a la Unión Europea. 3 Es importante recordar la consideración del Ministerio Fiscal español como autoridad judicial en materia de cooperación judicial europea. De acuerdo con el Convenio nº 30 del Consejo de Europa sobre la Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959 (firmado por el Plenipotenciario de España el 24 de julio de 1979 y ratificado el 18 de agosto de 1982, B.O.E. de ), al declarare expresamente con relación al art. 24, en el Instrumento de ratificación referido, que A los efectos del presente Convenio serán consideradas como autoridades judiciales: Los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria, los miembros del Ministerio Fiscal y las autoridades judiciales militares. El nuevo Convenio de 2000 (complementario al anterior), consolidan la consideración del Ministerio Fiscal como autoridad judicial de cooperación judicial en el ámbito de la Unión Europea. 3

4 Dicho Convenio 2000 estuvo provisionalmente en vigor entre España y Portugal desde el día 6 de octubre de , y pese a que las dificultades derivadas del imparable proceso de integración europeo, con la accesión de diez nuevos Estados miembros el pasado 1 de mayo de 2004, pudieran pronosticar una aminoración de ritmo en el proceso de ratificación del mismo, a causa del efervescente dinamismo de la construcción del espacio judicial europeo y, más concretamente de la cooperación judicial penal, entró finalmente en vigor el pasado día 23 de agosto de , al obtenerse las ocho ratificaciones necesarias, tras algo más de cinco años de su firma 6. El Convenio de 2000 no sustituye en su aplicación a Convenios o Protocolos anteriores, sino en base a la técnica normativa de la yuxtaposición, complementa y facilita la aplicación del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de abril de (que a su vez le sirve de elemento interpretativo), así como de su Protocolo adicional al Convenio europeo de asistencia judicial, de 17 de marzo de 1978, de las disposiciones sobre asistencia judicial en materia penal del Convenio de 19 de junio de 1990, de aplicación del Acuerdo de Schengen 8 y del capítulo 2 del Tratado de Benelux (art. 1.1 del Convenio de 2000). 4 Al amparo del artículo 27 del Convenio de 2000 se permitía la aplicación provisional o anticipada del mismo entre los Estados miembros que realizaran una especifica declaración en tal sentido y con independencia del número de ratificaciones. La declaración española de aplicación provisional se publicó en el BOE n.º 247, de 15 de octubre de Primero entre Portugal, España, Austria, Bélgica, Dinamarca, Estonia, Francia, Hungría, Letonia. Lituania, Países Bajos el , posteriormente se sumaría al proceso de ratificaciones Eslovenia el , Suecia el y Polonia el (BOE. Núm. 258, de 28 de octubre de 2005), estando prevista la ratificación del Reino Unido para el próximo día Tal y como se recogía en el Informe final correspondiente al primer ejercicio de evaluación- Asistencia judicial en materia penal (2001/C 216/02), aprobado por el Consejo el 28 de mayo de 2001, se cumple en este caso la observación realizada por los expertos al señalar que la ratificación de convenios casi siempre lleva mucho tiempo (a menudo más de cinco años y a veces hasta veinte), instando a los Estados miembros a una pronta ratificación del Convenio de 2000, que en este caso ha obtenido algunos frutos. 7 Por tanto siguen siendo de aplicación respecto de la prueba documental los arts. 3.3 (posibilidad de envío de copias o fotocopias certificadas de documentos u originales o de los originales, en la medida de lo posible), 6.1 (demora en la entrega de documentos cuando se necesiten en un proceso penal en curso) y 6.2 (devolución de documentos originales), del Convenio de De acuerdo con lo dispuesto en su art. 2.2 su entrada en vigor supone la derogación expresa de determinadas disposiciones del CAAS, concretamente la letra a) del art. 49 (referida al ámbito de la asistencia judicial en procedimientos administrativos susceptibles de recurso judicial) y de los artículos 52 (sobre envío y notificación directa de documentos procesales a personas que se hallen en territorio de otro Estado parte); el art. 53 (referido a la vía de remisión de las solicitudes de asistencia judicial) y el art. 73 del CAAS (referido a las entregas vigiladas en el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, al encontrarse reguladas dichas materias de nuevo en los arts. 3, 5, 6 y 12 del Conv. 2000, respectivamente. 4

5 Partiendo de dichos antecedentes, debemos destacar que uno de los objetivos principales de este Convenio de 2000 es mejorar, o mejor dicho, optimizar el funcionamiento del auxilio judicial europeo, de manera que se consiga la mayor eficacia en la tramitación de las solicitudes de asistencia judicial, denominación que engloba cualquier tipo de auxilio judicial internacional, tanto las reguladas en instrumentos anteriores, como las nuevas formas de auxilio que expresamente recoge en su texto. En dicho concepto genérico o amplio de solicitud de asistencia judicial, a diferencia de las comisiones rogatorias en sentido estricto, quedarían integrados los actos de cooperación tendentes a notificaciones de documentos procesales o a realizar citaciones, dado que también integran actos necesarios del proceso principalmente de la fase de instrucción. Asimismo, quedaría integrada la aportación de documentos solicitados a particulares/profesionales residentes en cualquier Estado miembro de la Unión Europea. Por último, con relación al ámbito de aplicación material del Convenio, se afianza la extensión de la asistencia judicial mutua no sólo a solicitudes de asistencia procedentes de procedimientos judiciales penales (iniciados como consecuencia de infracciones penales), sino también a hechos sancionados únicamente con multa por infracción de reglamentos perseguidos por las autoridades administrativas (como puede darse en materia de prevención de blanqueo de capitales de tanta incidencia, como veremos, en el secreto profesional del abogado), cuando la solicitud de asistencia judicial provenía de una autoridad judicial. El art. 3 del Convenio de 2000, obliga a prestar asistencia judicial en: 1.- procedimientos incoados por autoridades administrativas por hechos que con arreglo al derecho interno del Estado miembro requirente o del Estado miembro requerido, o de ambos, sean punibles como infracciones de disposiciones legales, cuando la decisión de dichas autoridades pueda ser recurrida ante un órgano jurisdiccional competente, en particular en materia penal. 2.- Los procedimientos penales y de los procedimientos a los que se hace referencia en el apartado 1, relativos a hechos o infracciones por los que en el Estado miembro requirente pueda ser responsable una persona jurídica Con esta mención se evitan posibles motivos de denegación de asistencias en investigaciones dirigidas contra personas jurídicas (como es el caso de ciertas firmas de abogados). En la misma línea la Decisión marco, de 29 de mayo de 2000, sobre fortalecimiento de la protección, por medio de sanciones y de otro tipo, contra la falsificación de moneda con miras a la introducción del euro; la Decisión marco de 28 e mayo de 2001, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo; la Decisión marco de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo; la Decisión marco de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos; la Decisión marco de 27 de enero de 2003 relativa a la protección del medio ambiente a través del derecho penal; la Decisión marco de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. 5

6 II.- CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE EN EL AUXILIO JUDICIAL EUROPEO Y SECRETO PROFESIONAL. En un contexto generalizado de judicialización de las solicitudes de auxilio internacional 10 y sin intervención alguna relevante del Ministerio de Justicia, cobra un especial protagonismo el cambio de criterio respecto del derecho aplicable a las mismas. Hasta ahora regía el criterio de respeto a la soberanía del Estado requerido para la realización de las comisiones rogatorias (locus regit actum), es por ello que, pese a que el marco del Consejo de Europa (compuesto por 46 Estados) excedía con mucho el espacio judicial europeo (compuesto antes de la firma del Convenio de 2000 por tan sólo quince Estados miembros), 11 hasta ahora, la posición de la jurisprudencia española ha privilegiado el internacionalismo por encima de las garantías procesales exigidas en nuestro ordenamiento jurídico nacional según la propia doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Es decir, se ha seguido la doctrina por la cual las pruebas obtenidas en el extranjero no deben pasar por el tamiz de las normas y garantías españolas, sino que hay que estar a las normas y garantías que para la obtención de las pruebas rigen en el país en el que se han practicado, basándose en la salvaguarda común de valores y garantías procesales por encima de las diferencias de los concretos derechos positivos 12, hasta el punto de que se han admitido la validez probatoria incluso 10 El artículo 6, en su apartado 1 del Conv establece el régimen general de las transmisiones:...dichas solicitudes se efectuarán directamente entre las autoridades judiciales que tengan competencia jurisdiccional para formularlas y ejecutarlas, y se responderán del mismo modo, salvo que en el presente artículo se disponga lo contrario.a continuación, el art. 6 en los siguientes apartados recoge las excepciones a este criterio general, es decir la comunicación entre autoridades centrales o entre autoridad central y judicial: casos particulares previstos en el derecho interno de alguno de los EM; el caso de Reino Unido e Irlanda; supuestos de urgencia que permiten utilizar el conducto de Interpol; solicitudes de traslado temporal o tránsito de detenidos, así como las comunicaciones relativas a información sobre condenas judiciales (en el mismo sentido art. 53, part. 3º CAAS derogado). 11 Según la idea desarrollada por Luís Rodríguez Sol en Fuentes de la Cooperación Judicial Internacional en el Tomo IV-2002 de Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal, estos ámbitos funcionarían como círculos concéntricos en el que el círculo o sistema principal y más veterano estaría construido en torno a los países que forman parte del Consejo de Europa y, más concretamente los Estados parte en el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal, firmado en Estrasburgo el 20 de abril de Dentro del mismo otro subsistema formado por los Estados miembros de la UE, todos ellos firmantes del citado Convenio Europeo que forman el espacio judicial europeo en sentido estricto y, por último, como subespacio dentro del sistema comunitario, operaría el espacio Schengen. 12 STS de 19 de enero de 1995, declaraba que: estimamos que el trámite de la comisión rogatoria fue correcto y que si la declaración de la testigo se hizo en Alemania ante la Policía y no ante una Autoridad Judicial, ello no le resta el valor propio de una diligencia de prueba hecha en el extranjero, ( ).Entendemos que, como era preceptivo por lo dispuesto en el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de abril de 1959, Alemania, la parte requerida, actuó para cumplimentar la mencionada comisión rogatoria en la forma que su legislación establecía. Es conocido cómo, en el sistema procesal alemán, la instrucción penal la hace el Ministerio Fiscal con asistencia de 6

7 declaraciones testifícales ante funcionarios de policía 13 ; así como convalidado las declaraciones testifícales practicadas sin presencia del abogado de la defensa, por ser práctica habitual en los mismos (STS 16 abril 1996); las intervenciones telefónicas no ajustadas a garantías establecidas por la legislación y doctrina jurisprudencial española (STS 26 de marzo de 1995); o la regularidad del informe analítico realizado por peritos oficiales franceses (STS 8 de febrero de 1994). Frente a lo expuesto, el nuevo Convenio entre los Estados miembros de la Unión Europea de 2000, adelantándose a una eventual armonización normativa de las normas procesales de los Estados miembros de la Unión Europea en materia de obtención de pruebas y garantías procesales y haciéndose eco de la Recomendación Rec (2001) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre los principios que rigen la lucha contra el crimen organizado, de 19 de septiembre, que sugería que en la ejecución de una solicitud de asistencia judicial se tomen en consideración las exigencias procesales del Estado requirente, cambia totalmente el escenario descrito y proclama el principio por el que el Estado requerido observará los trámites y procedimientos indicados por el Estado requirente, con el fin de facilitar en sus procesos penales la validez de las pruebas obtenidas mediante auxilio internacional, profundizando en el principio de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales que el Consejo europeo de Támpere proclamó solemnemente como piedra angular del espacio judicial europeo y, consecuentemente, principio inspirador de los nuevos instrumentos del tercer pilar. la Policía y ello quizá sea la razón por la que las diligencias de prueba requeridas por una Autoridad Judicial extranjera se encomiendan por la paralela Autoridad alemana a los órganos policiales. En todo caso, se trata de su legislación y no de la española, conforme a la cual tenía que cumplimentarse el despacho librado desde España». 13 En el mismo sentido, la STS de 12 de enero de 2000, «No constituye merma de las garantías constitucionales el hecho de que la declaración de la comisión rogatoria se prestara ante la policía, y no ante un juez, porque ello obedece tan sólo al hecho de que, a diferencia de lo que sucede en España, en el país que la cumplimentó, la instrucción está encomendada al Ministerio Fiscal, con asistencia de la policía y no a los órganos judiciales. Lo verdaderamente esencial es que el testimonio de cargo vertido en las indicadas condiciones, por todos aceptadas en atención a la imposibilidad de su reproducción en el acto del juicio oral, pudo ser objeto de contradicción tanto en el momento en que fue prestado, como en el de su lectura en dicho juicio (STS 343/1995, de 18 de diciembre)». Por último, con relación a los frecuentes supuestos de entregas controladas, donde el descubrimiento de la droga se produce en el extranjero, la STS de 10 de enero de 2003, realiza una recapitulación general de la doctrina en esta materia y tras recordar que entre los países que integran la Unión Europea no cabe la facultad de supervisión, concluye En definitiva, podemos afirmar que existe al respecto un consolidado cuerpo jurisprudencial en relación con las consecuencias derivadas de la existencia de un espacio judicial europeo, en el marco de la Unión, aunque su concreta positivación dependa de las tradiciones jurídicas de cada estado, pero que en todo caso salvaguardan el contenido esencial de aquellos valores y garantías. 7

8 Con ello, se introduce lo que sin duda es la principal y más trascendente novedad, desde la perspectiva de la adecuada práctica de las solicitudes de auxilio judicial internacional con vistas a su ulterior validez probatoria en el acto de juicio oral. En ese sentido, el Convenio de 2000, respecto de la ejecución de las solicitudes de asistencia judicial o comisiones rogatorias, consagra con carácter general el criterio o principio forum regit actum, al preverse en su artículo 4, 14 que la solicitud de asistencia judicial se ejecute según los trámites y procedimientos indicados expresamente (no rige ex officio), por el Estado miembro requirente, salvo afectación de los principios fundamentales del Derecho del Estado requerido 15. Ello supone un desplazamiento del punto de equilibrio de la asistencia judicial, tal y como resalta literalmente el Informe Explicativo del Convenio de 2000, si lo comparamos con el principio locus regit actum consagrado en el apartado 1º del art. 3. del Convenio de 1959, que preveía la ejecución de las comisiones rogatorias por la parte requerida, en la forma que su legislación establezca. Como incluido en el ámbito conceptual de dichos principios fundamentales del Derecho, no obstante la ambigüedad propia de dicha expresión, debemos de entender (salvo superior y más acertada interpretación del TJUE), el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española de 1978 o al proceso debido de otros sistemas judiciales. En ese sentido y como quiera que en el último párrafo del apartado 2 del mencionado art. 24 C.E. encontramos una referencia genérica al secreto profesional, contextual y sistemáticamente situado como aspecto del derecho al proceso debido, a modo de excepción a la obligación a declarar sobre hechos presuntamente delictivos, y extensible, por tanto, a la obligación de entregar documentos detentados por razón del ejercicio profesional, debemos entender que la concurrencia o invocación de dicha institución jurídica constituirá una excepción a la aplicación de la ley y garantías procesales del Estado miembro requirente. 14 El apartado 1 del art. 4, establece que En los casos en los que se conceda la asistencia judicial, el Estado miembro requerido observará los trámites y procedimientos indicados expresamente por el Estado miembro requirente, salvo disposición contraria del presente Convenio y siempre que dichos trámites y procedimientos no sean contrarios a los principios fundamentales del Derecho del Estado miembro requerido. 15 Como contrario a dichos ambiguos principios fundamentales debemos de entender (salvo superior y más acertada interpretación del TJUE), el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE. o al proceso debido en otros sistemas judiciales. 8

9 Por consiguiente, si bien el radical cambio de criterio que el Convenio de 29 de junio de 2000 establece en su art. 4, exigirá de las autoridades judiciales y las partes del proceso, una particular atención a la hora de emitir de una comisión rogatoria con destino a cualquiera de los Estados miembros de la Unión Europea con los que ya esta en vigor el Convenio de 2000, valorando la necesidad de hacer constar expresamente que la práctica de la diligencia solicitada o medida cautelar acordada se hagan constar determinadas exigencias o requisitos procesales de acuerdo con las trámites y procedimientos del ordenamiento procesal español 16 e interesando el Ministerio Fiscal mediante informe previo al Juzgado la necesidad de indicar los mismos expresa y detalladamente en la comisión rogatoria a fin de garantizar su validez y eficacia probatoria en el momento de ser incorporada al plenario con todas las garantías. En aquellos supuestos en que se requiera judicialmente a un profesional a la entrega de documentación relacionada con el ejercicio de su profesión, o cualquier otra medida o diligencia que suponga la incautación de dicha documentación, y éste invocare dicho privilegio, por tratarse de una institución que afecta a los principios fundamentales del Derecho en el Estado miembro requerido y, por tanto, como excepción al reiterado principio forum regit actum, deberemos estar a la regulación establecida en dicho Estado con el procedimiento y trámites previstos en su ordenamiento. Por lo tanto, el órgano judicial requerido competente para cumplimentar la solicitud de auxilio judicial internacional, generalmente el Juez de Instrucción que conozca por turno de reparto de la solicitud de auxilio internacional, en las que el secreto profesional fuere invocado por un particular/profesional, negándose a entregar los documentos requeridos, deberá aplicar el principio locus regit actum y estar a los trámites y procedimientos de su derecho nacional y no a los indicados en la solicitud de auxilio por la autoridad judicial requirente, por tratarse el secreto profesional de una institución de orden público que afecta a derechos fundamentales. Igualmente, debemos tener en cuenta que cuando se solicite una intervención de las telecomunicaciones que pueda afectar al secreto profesional, la autoridad judicial requerida 17 deberá, asimismo, 16 Es deseable una progresiva armonización de esta materia, en la línea de lo establecido en el Libro Verde de la comisión sobre Garantías procesales para sospechosos e inculpados en procesos penales de la Unión Europea (COM/2003/0075 final) o la Decisión Marco del Consejo 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el proceso penal. 17 Debemos de tener en cuanta que pese a la judicialización de la asistencia mutua, en la intervención de las telecomunicaciones se trata de una judicialización centralizada. En efecto, España ha designado en la declaración de aplicación provisional del convenio de 15 de octubre de 2003 (BOE. 247) como autoridad 9

10 aplicar el principio locus regit actum, es decir, estará a los trámites y procedimientos de su derecho nacional, si bien en este supuesto la competencia para autorizar dicha intervención corresponderá a la Audiencia Nacional. 18 De ahí la importancia e utilidad práctica de tener en consideración la regulación del secreto profesional, tanto en nuestro derecho doméstico, como en el resto de los Estados de la Unión Europea. III.- SECRETO PROFESIONAL: CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL Y REGULACIÓN PROCESAL PENAL. iii.a).- Configuración constitucional. La palabra secreto aparece definida en Diccionario de la Lengua Española como "Lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto". Sin embargo, cuando se le añade la calificación de "profesional", incluye ciertos elementos distintivos: "Deber que tienen los miembros de ciertas profesiones, como los médicos, los abogados, los notarios, etc., de no descubrir a terceros los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesión". Desde un punto de vista jurídico no es posible formular un concepto unitario o absoluto del secreto profesional, ya que no se trata de un valor que tenga entidad en si mismo, sino de una institución eminentemente instrumental y, por tanto, orientada a proteger bienes jurídicos desiguales, todos ellos dignos de una tutela particular, si bien con un rango de protección diferenciada, lo que impide una ponderación uniforme 19. Por consiguiente, su valoración ha de ser heterogénea según el bien jurídico que en cada caso se proteja, considerado su interés público 20. Frente a la obligación universal de cumplimiento de las resoluciones judiciales establecida en el art. 118 de la Constitución Española (CE), que vincula a todas las competente para autorizar las solicitudes de cualquier tipo de intervención de telecomunicaciones (arts. 18 y 20 del Cov.2000) a la Audiencia Nacional cuando España actúe como Estado requerido y en lo que afecta a la designación de puntos de contacto que presten servicios las 24 horas del día, los Juzgados Centrales de Instrucción de Guardia. 18 Declaración a los arts. 17 y 20 del Conv. 2000, BOE , ya citada. 19 Bernal Valls, J. (deber de declarar y derecho de silencio en la prueba testifical del proceso penal). Poder Judicial núm. 5 (1987), pg Dejamos al margen del tratamiento de la presente ponencia aquél secreto profesional que afecte a bienes jurídicos de interés privado, como es el caso de los Auditores con relación a la confidencialidad del patrimonio del auditado o el del notario en los actos inter vivos. 10

11 personas y que expresamente incluye prestar la colaboración requerida por éstos (Jueces y Tribunales) en el curso del proceso, en España el secreto profesional se encuentra expresamente recogido en la propia Constitución de 1978 en dos de sus artículos, reconociéndole una doble perspectiva o consideración. En sentido estricto, como ya hemos tenido oportunidad de mencionar, se reconoce en el último párrafo del art. 24, como elemento del derecho de defensa y en el contexto del derecho al proceso debido, como excepción a la obligación procesal de declarar en causas penales, disponiendo la Constitución que: La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Lo cierto es que al día de hoy y pese a la claridad con la que la Constitución ordena al legislador el desarrollo de dicha excepción, determinando cuales son las profesiones y en que supuestos que pueden quedar exentas de declarar (o presentar documentos) cuando fueren requeridos por las autoridades judiciales, no se producido la correspondiente interpositio legislatoris a través de de una Ley Orgánica específica. No obstante ello, la fuerza normativa de la Constitución dota dicha exención de plena eficacia jurídica desde su promulgación. En consecuencia, su exigibilidad es inmediata y vincula a los poderes públicos y particulares, de acuerdo con los artículos 9.1 y 53.1 de la CE. Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece 21 que todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar en la forma que la ley establezca la colaboración requerida por jueces y tribunales en el curso de un proceso y en la ejecución de lo resuelto, con las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes. Con esta referencia final, se habilita que el secreto profesional puede ser alegado frente a la autoridad pública dotada de poder coercitivo, en particular los órganos judiciales arts. 17 y ss. de la LOPJ. 22 El Ministerio Fiscal español, pese al reconocimiento de su consideración de autoridad judicial en el art. 24 del Con. 1959, de acuerdo con el art. 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y el art de la LECrim., no podrá acordar requerimiento alguno que afecte al secreto profesional, al afectar derechos fundamentales y libertades públicas como el derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva, a la libertad de información, a la libertad religiosa, o, en cualquier caso, a la intimidad. Asimismo, la Circular nº 1/ 1989 de la Fiscalía General del Estado lo considera un acto de instrucción reservado a la autoridad judicial y que, por tanto, no puede practicar el Fiscal 11

12 Una de las singularidades de nuestra Constitución es el doble reconocimiento del secreto profesional, no sólo con relación al derecho a un proceso debido, sino también en su art. 20.1,d), en el marco del reconocimiento y protección del derecho a la libertad de información, es decir A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, estableciendo que La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. A diferencia del anterior, no se configura como una excepción a una obligación genérica, sino que se establece como un derecho, como una garantía necesaria para la eficacia de la libertad de información. Por lo tanto, estamos hablando de la preeminencia de un derecho subjetivo del que dimana la garantía de los derechos informativos, sin que aparezca vinculado dicho secreto a un específico deber jurídico profesional. Así, al interés de la administración de justicia por encontrar la verdad forense, puede oponerse eficazmente el derecho a comunicar y recibir información veraz, recogido en el art d) de nuestra Constitución, como derecho, si no absoluto, preferente 23 y requisito esencial de una sociedad democrática. En el caso de los médicos, estos no tienen reconocido con carácter general un derecho al secreto profesional. Ello no quiere decir que éste no exista, sino que lo que la ley protege directamente es la intimidad de los pacientes y, sólo en atención a la misma, los profesionales de la sanidad pueden invocar el secreto profesional. Es decir, que el mismo se configura preferentemente, más que como un derecho, como una obligación del médico. En cualquier caso, la dimensión constitucional del secreto profesional del facultativo tiene como sustrato al derecho a la intimidad, consagrado en el art de la Constitución Española 24, pudiendo ser esgrimido en el marco de un proceso penal ante los requerimientos de la autoridad judicial para que un profesional testifique o aporte documentación en tal concepto Este carácter preferente o prioritario de la garantía de la confidencialidad de las fuentes de información, excluye a los profesionales de la información como sujetos activos (confidentes necesarios) del delito de revelación del secreto profesional previsto y penado en el art del Código Penal. 24 Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 25 Ante la invocación genérica de vulneración del derecho a la intimidad, la propia STC 37/89 establece una diferencia esencial entre las declaraciones a instancias policiales y aquellas que se encuentren ordenadas por la autoridad judicial. El derecho a la intimidad cede ante el mandamiento legítimo de un Juez, siempre que se encuentre apoyado en la ley y se respete el principio de proporcionalidad teniendo en cuenta los bienes jurídicos en conflicto. 12

13 En cualquier caso hay que tener presente que la diferente intensidad del alcance de la protección del secreto profesional esta marcada por la perspectiva del bien jurídico protegido: el deber de guardar sigilo entre el profesional que pudiéramos denominar tradicional (médico, abogado ) y su cliente surge en el marco de una relación de confianza, contractual (incluso asistencial), inusual en la relación periodista-informador, donde el objeto del secreto será la protección de la identidad de la fuente, ya que la información en si misma está destinada a ser publicada total o parcialmente. Por lo tanto, el secreto profesional es una institución jurídica que ofrece una doble naturaleza dependiendo del derecho fundamental al que aparezca vinculado. En la mayoría de los casos, atendiendo a su dimensión deontológica, responde más al binomio derechodeber, como ocurre particularmente cuando afecta al abogado o al médico. En el caso de la configuración constitucional del secreto profesional de los periodistas, éste constituye exclusivamente un derecho 26. Pese a que el secreto profesional en general debe su origen en el sigillum confessionis, 27 nos referiremos en último lugar al secreto confesional o religioso, que encuentra su fundamento constitucional en el derecho a la libertad religiosa, reconocido en el art de la C.E. que garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley iii.b).- Regulación procesal penal. El secreto profesional en sentido estricto, que tiene en nuestro país una larga tradición legislativa, suele constituirse jurídicamente como una excepción funcional al deber de colaboración con la justicia, sin que de su existencia pueda deducirse automáticamente el nacimiento de prerrogativas que permitan al profesional quedar dispensado con carácter general y absoluto de determinadas obligaciones frente a los tribunales de justicia, como la de aportar aquellos documentos que le fueren expresamente requeridos. Tal vez por ello, la cuestión más delicada y necesitada de una 26 Marc Carrillo, La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas, Cuadernos Cívitas. 27 Verdadero origen de la institución jurídica del secreto profesional, Moreno Catena, El secreto en la prueba de testigos del proceso penal. Editorial Montecorvo. Madrid, 1980., p

14 adecuada regulación sea la de su alcance y los límites al ejercicio de esta excepción procesal, que dispensa a un profesional de revelar la información recibida con ocasión del ejercicio de una profesión. Es al legislador a quien correspondería determinar que profesiones y en que supuestos podrán los profesionales acogerse a esta exoneración, que en cualquier caso, no nace directamente de derechos profesionales de naturaleza corporativa, sino de la ponderación constitucional y legal del conflicto entre los diferentes bienes jurídicos 28. El secreto profesional esta regulado en nuestra normativa procesal en una Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), en unos preceptos que datan de finales del siglo XIX y no han sido revisados, limitándose a ciertas profesiones expresamente nominadas o tasadas. Por otro lado, reduce su relevancia procesal a la de una excepción a la obligación de denunciar y una dispensa de la obligación de declarar como testigos de dichos profesionales, respecto de los hechos que le hubieran sido confiados en dicha condición. Queda en principio, vetada su alegación en el procedimiento penal a otras profesiones 29, lo que contradice la fórmula abierta utilizada en la C.E. y no desarrollada legislativamente. Igualmente, no prevé que el secreto pueda ser tenido en cuenta en la practica de otras diligencias de investigación, como entradas y registros, incautación de expedientes o documentos, intervenciones de las telecomunicaciones, o cuando se le dirija el procedimiento como imputado o acusado 30, sin perjuicio del derecho a no 28 En ese sentido, la STC núm. 110/1984, establecía que el secreto profesional ( ) viene reconocido expresamente por la Constitución, que en su artículo 24.2 dice que la ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se está obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Evidentemente y a fortiori, tampoco existe el deber de declarar a la administración sobre estos hechos. La Constitución consagra aquí, lo que es no un derecho, sino un deber de ciertos profesionales que tiene una larga tradición legislativa (art. 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). 29 El TS en sent. de excluye la aplicación de la dispensa de declarar en base al secreto profesional del testigo sindico de una quiebra, aún cuando sea abogado: El nombramiento de síndico, en representación de los acreedores de la empresa, no supone, como el recurrente expresa, que se trate de una cargo de confianza de los sometidos al expediente de quiebra, sino que se trata de un instrumento de control de los acreedores en el proceso de ejecución a que se ve sometida la sociedad sujeta al expediente. La información que recibe no es para mejorar la situación de la quebrada, sino para asegurar los derechos de los acreedores y garantizar el cumplimiento de la Ley en el proceso de ejecución. 30 Como declara la STS , no obstante lo dispuesto en el art (antes 437) de la LOPJ («los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos»), ello no es óbice para que sus actividades delictivas puedan ser descubiertas y acreditadas por otros medios de prueba distintos de su propia confesión; pues, al socaire del derecho-deber de guardar el secreto profesional no puede pretenderse -obviamente- la impunidad de estos profesionales del Derecho. 14

15 declarar contra si mismo o a no confesarse culpables. En estos supuestos la labor hermenéutica del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha cubierto las lagunas existentes, ponderando los bienes en conflicto. La realidad nos muestra que mientras no se promulgue una regulación del secreto profesional, nos encontramos con una legislación procesal y penal nacional contradictoria e incompleta, ya que si bien la LECrim, en su art. 262, establece la genérica obligación de denunciar a quienes tuvieran noticia de algún delito por razón de su profesión 31, exceptúa en su art. 263 de dicha obligación tan sólo a los abogados, procuradores y a los eclesiásticos o ministros de culto 32 y que frente a la obligación universal de declarar como testigos del art. 410 de la LECrim., quedarían dispensados dichos profesionales de acuerdo con los art º, 417.1º y 707 LECrim 33 (o aportar la documentación que le ha sido requerida a través de un mandamiento judicial debidamente formalizado). Correlativamente a dichas obligaciones, y para el resto de profesiones, 34 el Código Penal castiga como delito contra la administración de justicia, en su art. 450 la omisión de impedir determinados delitos o de ponerlos en conocimiento de la autoridad 35 y quien se negare a la declaración puede ser castigado, tal y como el art Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante. Los que no cumplieren esta obligación incurrirán en la multa señalada en el artículo 259, que se impondrá disciplinariamente. Si la omisión de dar parte fuere de un Profesor de Medicina, Cirugía o Farmacia y tuviese relación con el ejercicio de sus actividades profesionales, la multa no podrá ser inferior a 125 pesetas ni superior a 250.Si el que hubiere incurrido en la omisión fuere empleado público, se pondrá además en conocimiento de su superior inmediato para los efectos a que hubiere lugar en el orden administrativo. Lo dispuesto en este artículo se entiende cuando la omisión no produjere responsabilidad con arreglo a las leyes. 32 La obligación impuesta en el párrafo 1º del artículo anterior no comprenderá a los Abogados ni a los Procuradores respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieron de sus clientes. Tampoco comprenderá a los eclesiásticos o ministros de cultos disidentes respecto de las noticias que se les hubieren revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio. 33 Cualquiera que sea su profesión y sin perjuicio de la excepción del secreto profesional, el testigo citado a juicio debe comparecer ante la autoridad y alegarla, en su caso, especialmente si es abogado, ya que si no comparece sin justa causa incurre en un delito de obstrucción a la Justicia del art. 463 C.P.. 34 En las que también puede existir secreto o sigilo profesional, ya sea para la protección de intereses públicos o privados, a excepción de los periodistas por aplicación del art. 20.1,d) CE. 35 Art. 450 C.P. 1. El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si el delito fuera contra la vida, y la de multa de seis a veinticuatro meses en los demás casos, salvo que al delito no impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondrá la pena inferior en grado a la de aquél. 15

16 de La LECrim. prevé como responsable de un delito de desobediencia grave a la autoridad, previsto y penado en el art. 556 del Código Penal. Por otro lado, dentro del desigual trato entre diferentes profesiones, incurrirá en responsabilidad criminal quien revele información obtenida con ocasión de su profesión, de acuerdo con el art del Código Penal, que sanciona el quebrantamiento del secreto profesional por los denominados confidentes necesarios, es decir, los profesionales con especial deber de sigilo, perteneciendo a esta categoría no sólo los abogados y procuradores y los eclesiásticos y ministros de culto, sino también los médicos, los detectives, los profesionales del sector bancario, los profesionales de la informática, etc. En cualquier caso, como último remedio para aquellos que no estén dispensados de denunciar o de declarar y respecto de su eventual responsabilidad penal por un delito de desobediencia, contra la administración de justicia o revelación de secretos, habrá que tener en cuenta la posible concurrencia de la eximente prevista en el art. 20.7º del Código Penal El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Completando la protección jurídico-penal del secreto profesional como deber (lo cual puede presentar problemas de vulneración del non bis in ídem), debemos tener en cuenta que el Tribunal Constitucional ha declarado que los códigos deontológicos son en principio obligatorios para los colegiados, y su infracción puede dar lugar a la sanción disciplinaria correspondiente. 36 En efecto, los códigos deontológicos son 2. En las mismas penas incurrirá quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya próxima o actual comisión tenga noticia. 36 Así se pronuncia la STC 219/89: Frente a lo que el recurrente sostiene, las normas de deontología profesional aprobadas por los Colegios Profesionales o sus respectivos Consejos Superiores u órganos equivalentes no constituyen simples tratados de deberes morales sin consecuencias en el orden disciplinario. Muy al contrario, tales normas determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados y responden a las potestades públicas que la Ley delega en favor de los colegios para ordenar... la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares (art. 5.i) de la Ley de Colegios Profesionales), potestades a las que el mismo precepto legal añade, con evidente conexión lógica, la de ejercer la facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial. Es generalmente sabido, por lo demás, y, por tanto, genera una más que razonable certeza en cuanto a los efectos sancionadores, que las transgresiones de las normas de deontología profesional, constituyen, desde tiempo inmemorial y de manera regular, el presupuesto del ejercicio de las facultades disciplinarias más características de los 16

17 cuerpos normativos donde se recogen el contenido y alcance del deber de secreto profesional de manera jurídicamente vinculante y no meramente declarativa. Es por ello que corresponde a la autoridad judicial salvar las lagunas de nuestra legislación vigente, valorando que profesiones y, sobre todo, en que supuestos podrán los profesionales acogerse al secreto profesional, en un procedimiento penal y una vez apreciada la existencia de indicios (racionales) de criminalidad, mediante una resolución motivada y siempre que la medida dictada respete el principio de proporcionalidad. 37 IV.- EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS. iv.a).- Derechos afectados. El abogado se encuentra dentro de la categoría de los confidentes necesarios, obligados en virtud de normas jurídicas generales a guardar secreto sobre los hechos revelados por sus clientes en el ejercicio de su profesión 38. El secreto profesional del abogado aparece fundamentado tanto con el derecho a la intimidad que el art CE., en su doble vertiente personal y familiar, como con el derecho de defensa, consagrado en el art CE. El secreto profesional es bastión de la independencia de los abogados y les exime tanto de la obligación de denunciar los hechos de que conozcan como consecuencia de las explicaciones de sus clientes (art. 263 de la LECrim), como de testificar sobre aquellos hechos que el imputado haya confiado a su Letrado en calidad de defensor (arts º y 707 de la LECrim), exención que es predicable de la aportación de documentos al proceso penal a requerimiento judicial (incluyendo cuando Colegios Profesionales. Y, en último extremo, este mismo criterio por el que se considera el incumplimiento de dichas normas como merecedor de las sanciones previstas en el ordenamiento corporativo es el que viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 37 Para lo cual tendrá que tomar en consideración las siguientes circunstancias: a) La aptitud de la medida para la consecución del objetivo propuesto (juicio de idoneidad). b) La exclusión del empleo de otra medida más moderada para la consecución de dicho objetivo, esto es, que no existan otros medios menos gravosos para la persona afectada (juicio de necesidad). c) La proporcionalidad entre el derecho fundamental que se sacrifica y los beneficios que se esperan obtener, esto es, datos esenciales en la investigación de hechos delictivos suficientemente graves por sí mismos y por la trascendencia social que entrañan (juicio de proporcionalidad propiamente dicho). [SSTC 56 y 107/1996, 121 y 151/1998, 135/99 y 171/99; y SSTS núm. 489/1997, de 11 de abril, y núm. 1448/1997, de 24 de noviembre.] 38 Estatuto General de la Abogacía aprobado por RD 658/2001, de 22 de junio y Código Deontológico de la Abogacía española aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía de

18 actúe como autoridad judicial requerida mediante una solicitud de auxilio judicial internacional), así como de cualquier otra medida de investigación judicialmente autorizada para obtener la incautación de los documentos requeridos. En cuanto directamente relacionado con el derecho de defensa, la confidencialidad del abogado es invulnerable, ya que el derecho de defensa del ciudadano quedaría en entredicho si su abogado tuviera que cooperar con la Administración de Justicia denunciándole a sus espaldas o aportando la información que aquél le facilitare para su defensa. Sólo de este modo, el cliente puede hablar con libertad y con confianza con su abogado, narrándole todos los hechos, sean o no delictivos, de tal forma que el abogado, con todos los datos en la mano, pueda plantear de la forma más adecuada la estrategia procesal que crea más eficaz y conveniente para la defensa de su cliente. Es decir, el secreto profesional es un fundamento del derecho de defensa, dado que Si el cliente no pudiera facilitar a su abogado toda la información de que dispone, ni poner en su conocimiento todos los hechos por temor a que alguno de ellos pudiera ser utilizado en su contra, creemos que no se ejercería el derecho de defensa con la extensión, profundidad y plenitud que desea el legislador constitucional cuando dice en el art. 24 que «todos tienen derecho... a la defensa». 39 iv.b).- Objeto de la confidencialidad y ámbito funcional. El art º de la LOPJ (en su nueva ubicación conforme a la L.O. 19/2003, de 23 de diciembre, antes 437.2), declara que «Los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos». Su objeto se extiende no sólo respecto de los datos, informaciones o confidencias (sea cual sea su formato), sino también de las comunicaciones 40 que haya sido facilitada o se produzca entre el cliente a su abogado 41. En tales casos, la observancia del secreto profesional protege un ámbito de reserva y confidencialidad en 39 STS de la Dala 3ª de 17 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1633). 40 STC (Sala 2ª), , extiende el principio de la inviolabilidad del derecho de comunicación del preso con su abogado, salvo orden judicial previa en supuestos de terrorismo, más allá de la comunicación oral directa o en tiempo real, también a la correspondencia por escrito. 41 Por el contrario, entendemos que dicha protección no abarca genéricamente los consejos o informaciones comunicadas por el abogado a su cliente, como tampoco la correspondencia entre abogados a menos que la misma contenga información que en si misma este protegida por el secreto profesional. 18

19 el ejercicio de una actividad profesional que, por su propia naturaleza o proyección social se estima merecedora de reconocimiento y tutela 42. El art º de la LOPJ se refiere a los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional. Esto nos obliga a descartar una construcción dogmática del secreto profesional del abogado como categoría funcionalmente indivisible. Consecuentemente, aquellas manifestaciones que por desnaturalizar el ejercicio de dicha profesión no encajen en ninguna de las modalidades de su actuación profesional, sobrepasan los límites del ámbito funcional donde el secreto despliega su privilegiada protección. Estaríamos en presencia de dicha situación, cuando el abogado actúa como agente o intermediario, manejando fondos del cliente o en transacciones por cuenta del mismo, como un mero testaferro más que como un consejero legal. En efecto, en estos casos el secreto no sería oponible frente a los requerimientos de la autoridad judicial, ya que su actuación aparece desvinculada del ejercicio material del derecho de defensa, en el marco del derecho al proceso debido o tutela judicial efectiva, manteniendo únicamente un debilitado derecho de sigilo relativo a la intimidad patrimonial del cliente, en su caso. Frente a ello, cuando el abogado actúa como tal, prestando su asistencia en o para un proceso (incluso en evitación del mismo), ya sea en el ámbito judicial o extrajudicial 43, dada su ligazón con el derecho de defensa, el secreto profesional del abogado defensor salvaguarda un derecho de orden público oponible erga omnes, de manera que en cuanto relacionada con el derecho de defensa, la confidencialidad del 42 En el Código Deontológico Europeo, asumido íntegramente por el Consejo General de la Abogacía Española, después de constatar que «el Abogado es depositario, en razón de su misión, de secretos de su cliente y destinatario de comunicaciones confidenciales», plasma la anterior reflexión de la siguiente manera: «Sin garantía de confidencialidad no puede haber confianza, de forma que el secreto profesional es considerado como el derecho y la obligación fundamental y primordial del Abogado para añadir a continuación que "El Abogado debe respetar el secreto de cualquier información confidencial de la que tenga conocimiento en el marco de su actividad profesional" (art. 2.3 del Código Deontológico Europeo aprobado por el «Conseil Consultatif des Barreaux Européens» -CCBE-, máximo órgano representativo de la Abogacía ante las instituciones de la Unión Europea, en la sesión plenaria celebrada en Lyon el 28 de noviembre de 1998). 43 La Directiva 2001/97/CE, de 4 de diciembre, en sus arts y expositivos 17 y 20, exceptúa la información de las actuaciones encaminadas a determinar la posición jurídica del cliente, es decir, al asesoramiento jurídico preventivo, si bien incluye en dicho deber a las labores de mediación.. 19

20 abogado es invulnerable, constituyéndose en derecho-obligación del abogado 44 y, por supuesto, en derecho de su cliente merecedor de protección jurídica. El propio Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el pleno del Consejo General de la Abogacía Española de 30 de junio de 2000, tras regular ampliamente el secreto profesional en su art. 5 (partiendo de la formula empleada por la LOPJ), 45 establece en su art respecto del tratamiento de fondos ajenos, que cuando el abogado reciba fondos ajenos con finalidades de mandato, gestión o actuación diferente a la estrictamente profesional, quedará sometido a la normativa general sobre tal clase de actuaciones, y por lo tanto, podemos añadir, extramuros del ámbito de protección del secreto profesional. iv. c).- Alcance jurídico-penal y límites. Como ya hemos comentado, la configuración del secreto profesional del abogado presenta una naturaleza dual, un derecho-deber, como si se tratara de las dos caras de una misma moneda. Ello implica, por un lado, la exención de posibles responsabilidades criminales por parte del abogado, por no revelar información a la autoridad judicial cuando fuere requerido a ello, (delito de desobediencia del art. 556 del Código Penal) o por no impedir o denunciar un delito del que tuviere conocimiento por razón de su profesión (delito contra la administración de justicia, art. 450), por la aplicación de los art º y 263 de la LECrim. Y por otro lado, el descubrimiento de dicha información confidencial por el abogado, con perjuicio manifiesto de los intereses de su cliente, implica su responsabilidad criminal como reo de un delito de deslealtad profesional del art del Código Penal 46 o con carácter general y, como confidente 44 También el art del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española impone como «obligaciones al abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional». 45 Respecto de todos los hechos y noticias de que conozca por razón de cualquiera de sus modalidades de su actuación profesional. 46 Que dispone que "el abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años", añadiendo que "si los hechos fueran realizados por imprudencia grave se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años" 20