Artículo publicado en Revista General de Derecho Penal, nº 15, mayo, 2011

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1 Artículo publicado en Revista General de Derecho Penal, nº 15, mayo, 2011 LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES DE LOS INTERNOS CON SUS ABOGADOS DEFENSORES EN EL ÁMBITO PENITENCIARIO. DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Carmen Juanatey Dorado Catedrática de Derecho Penal Universidad de Alicante SUMARIO: I. Introducción. II. Las comunicaciones y visitas en la legislación penitenciaria. Principios generales (artículos 51 a 53 LOGP y 41 a 49 RP. III. Doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la intervención de las comunicaciones de los internos. IV. La intervención de las comunicaciones específicas con el abogado defensor (artículo 51.2 LOGP) y la doctrina del Tribunal Constitucional. 1. Intervención de las comunicaciones de los internos con el abogado defensor Doctrina del Tribunal Constitucional Postura personal. 2. Intervención de las comunicaciones escritas de los internos con el abogado defensor Doctrina del Tribunal Constitucional Postura personal. I. Introducción El derecho al secreto de las comunicaciones es una de las manifestaciones del derecho a la intimidad que más problemas ha planteado a la hora de valorar la constitucionalidad de las restricciones que se imponen a los internos en centros penitenciarios en virtud de la relación jurídica penitenciaria. En concreto, el secreto de las comunicaciones entre los internos y sus abogados defensores o los procuradores que les representen, al afectar no sólo al derecho a la intimidad sino también al derecho de defensa, ha sido objeto de una particular controversia. En este trabajo me voy a ocupar de los problemas interpretativos que ha suscitado la normativa penitenciaria relativa a la intervención de las comunicaciones de los internos con sus abogados defensores. Con ese objetivo y a fin de centrar la cuestión, indicaré, en un primer momento, los principios básicos sobre los que se asienta la regulación penitenciaria sobre comunicaciones y visitas de los internos; a continuación, señalaré la doctrina general del Tribunal Constitucional en relación con la intervención de las comunicaciones de los internos; y, en último lugar, me referiré ya al Este trabajo se inscribe en el marco del desarrollo del Proyecto de excelencia en equipos de investigación SEJ2714/2007 Nuevos conflictos sociales: el papel de la privacidad. Análisis jurídico interdisciplinar y comparado, dirigido por el Dr. D. Enrique Anarte Borrallo, Titular E.U. de la Universidad de Huelva, y financiado por la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía. 1

2 problema concreto de la intervención de las comunicaciones con los abogados defensores 1. II. Las comunicaciones y visitas en la legislación penitenciaria. Principios generales (artículos 51 a 53 LOGP y 41 a 49 RP) Las comunicaciones y visitas de los internos cumplen, al igual que los permisos y las salidas programadas, una clara función orientada a fomentar las relaciones del interno con sus entorno familiar, laboral, etc., y evitar así su aislamiento social 2. Se regulan en los artículos 51 a 53 LOGP y 41 a 49 RP. Esta previsión da cumplimiento a lo dispuesto en las Reglas mínimas para la prevención del delito y el tratamiento del delincuente, aprobadas por el Consejo de la ONU, en el año 1957, en las que se prevé la necesidad de establecer procedimientos dirigidos a evitar el aislamiento del interno de su entorno familiar y social. Tanto la Ley como el Reglamento penitenciarios regulan diversas modalidades de comunicaciones: orales, escritas, telefónicas, íntimas, familiares, de convivencia, con abogados y procuradores, y con autoridades y profesionales acreditados. Todas estas comunicaciones se anotan en un libro registro en el que se hace constar el día y la hora de la comunicación; el nombre del interno; el nombre, domicilio y documento nacional de identidad del comunicante; y la relación de este último con aquél. En el artículo 51 LOGP se establecen las reglas o principios generales que deben regir el sistema de comunicaciones y visitas a los internos: 1. En primer lugar, y con carácter general, el artículo 51.1, párrafo primero, en referencia a las llamadas comunicaciones ordinarias establece que: Los internos estarán autorizados para comunicar periódicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes 1 Como veremos más adelante, el artículo 51.2 LOGP otorga el mismo tratamiento especial a las comunicaciones de los internos con sus abogados defensores que a las que puedan tener con cualquier abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales o con los procuradores que les representen. Por esta razón, lo que aquí expresaré en relación con las comunicaciones entre los internos y sus abogados defensores es aplicable igualmente a las demás comunicaciones reguladas en el artículo 51.2 LOGP. 2 Sobre el tema puede verse, por todos, Tamarit Sumalla, J.M., García Albero, R., Rodríguez Puerta, M.J. y Sapena Grau, F.:Curso de Derecho Penitenciario, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2005; Cervelló Donderis, V.: Derecho Penitenciario, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2006; Berdugo Gómez de La Torre, I. (Coord.): Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal. Tomo VI: Derecho penitenciario, Madrid, 2010; Juanatey Dorado, C.: Manual de Derecho Penitenciario, Madrid,

3 acreditados de Organismos e instituciones de cooperación penitenciaria, salvo en los casos de incomunicación judicial". Por su parte, el artículo 41 RP, en desarrollo de lo anterior, afirma que los internos tienen derecho a esas comunicaciones periódicas a que hace referencia la Ley y no pueden ser privados de él más que en virtud de la declaración judicial de incomunicación. Esto significa que, en principio, este derecho corresponde a todos los internos cualquiera que sea el grado penitenciario en el que se encuentren clasificados. No se trata, pues, de un beneficio penitenciario. Su concesión no depende de la conducta buena o mala del interno, ni de la evolución, en su caso, en relación con el tratamiento penitenciario. Su suspensión, restricción o intervención sólo puede tener lugar en los supuestos especiales expresamente previstos en la Ley y en el Reglamento. En esto se diferencian de los permisos ordinarios y de las salidas programadas, que son también mecanismos dirigidos a mantener el contacto del interno con la sociedad, pero cuya concesión sí depende de la conducta y, en su caso, de la evolución en el tratamiento del interno. Además, estas comunicaciones han de ser "periódicas", esto es, no han de consistir en una concesión ocasional; para cumplir el fin que las justifica han de tener carácter regular. Junto a las comunicaciones ordinarias, el artículo 41.6 RP prevé la posibilidad de concesión de comunicaciones extraordinarias como recompensa y por urgentes e importantes motivos debidamente justificados, las cuales sí que responden a situaciones concretas y ocasionales, y no tienen ese carácter periódico. 2. En segundo lugar, en cuanto a la forma de las comunicaciones y a las personas autorizadas, el artículo 51.1, párrafo segundo, LOGP (y el 41.2 RP) dispone que estas comunicaciones han de celebrarse de manera que se respete al máximo la intimidad, y sólo podrán ser restringidas, en cuanto a las personas y al modo de producirse, por algunas de las siguientes circunstancias: - por razones de seguridad; - por interés del tratamiento (por ejemplo, cuando no resulte aconsejable la comunicación con determinadas personas; en este caso, es requisito necesario un informe previo de la Junta de tratamiento, que ha de ser debidamente motivado); - para mantener el "buen orden" del establecimiento. 3. En tercer lugar, el artículo 51.2 LOGP establece que 3

4 "Las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los Procuradores que los representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo". 4. En cuarto lugar, el artículo 51.3 LOGP prevé que se podrán celebrar, en los mismos departamentos que las comunicaciones con abogados y procuradores, comunicaciones de los internos con profesionales acreditados en lo relacionado con su actividad, con los asistentes sociales y con sacerdotes o ministros de su religión, cuya presencia haya sido reclamada previamente. Asimismo, este precepto dispone que estas comunicaciones podrán ser intervenidas en la forma que se establezca reglamentariamente En quinto lugar, no obstante lo dispuesto en el artículo 51.2, el artículo 51.5 establece, con carácter general, que las comunicaciones orales y escritas de los internos podrán ser suspendidas o intervenidas "motivadamente" por el director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente 4. La divergencia entre lo dispuesto en el artículo 51, apartado 5 y lo dispuesto en este mismo artículo en su apartado 2, plantea un problema de interpretación que debe resolverse de la manera más respetuosa con el derecho del interno al secreto de sus comunicaciones y más específicamente con el derecho de defensa. Por esta razón, desde mi punto de vista, parece que habrá que entender que lo establecido en este último apartado es norma especial con respecto a lo establecido en el apartado 5. La Ley estaría distinguiendo entre un régimen general (artículo 51.5) y un régimen especial (artículo 51.2) al que sometería a las comunicaciones con abogados y procuradores. Este mismo 3 El Tribunal Constitucional establece una denominación propia y distingue entre las comunicaciones genéricas y las comunicaciones específicas. Las primeras serían las reguladas en el apartado 1 del artículo 51. Las segundas serían las reguladas en el artículo 51, apartados 2 y 3, que tienen como destinatarios al abogado defensor, al abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales, los procuradores que representen a los internos, los profesionales acreditados en lo relacionado con su actividad, los asistentes sociales, los sacerdotes o los ministros de la religión que profesen los internos (STC 175/2000, de 26 de junio, FJ 3º). El Reglamento penitenciario, sin embargo, habla de comunicaciones ordinarias a las que contrapone las comunicaciones con los abogados o procuradores (artículo 46.6 RP). 4 En opinión de Martínez Escamilla, el artículo 51.5 y los preceptos del Reglamento penitenciario concordantes serían inconstitucionales, puesto que suprimen la garantía de la intervención judicial previa prevista en el artículo 18.3 CE y, en consecuencia, someten al derecho al secreto de las comunicaciones a un sacrificio de una intensidad innecesaria y gratuita, en Martínez Escamilla, M.: La suspensión e intervención de las comunicaciones del preso, Madrid, 2000, pág

5 es el criterio del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que justifican este régimen especial, por un lado, en la protección del derecho a la defensa y a la asistencia letrada; y, por otro lado, en las exigencias y necesidades de la instrucción penal, a las cuales es ajena la Administración penitenciaria, que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen del ámbito penitenciario 5. En cuanto a la determinación de cuál es el órgano judicial competente al que hace referencia el artículo 51.5, cabría considerar como tal al juez de vigilancia, en el caso de penados, y a la autoridad judicial bajo cuya disposición se encuentren, cuando se trate de preventivos 6. Sin embargo, los jueces de vigilancia, en sus acuerdos anuales, han asumido la decisión, previamente adoptada por el Tribunal Supremo 7, de considerar competentes para conocer y resolver las cuestiones o pretensiones que se susciten en relación con la intervención, suspensión o restricción de las comunicaciones orales y escritas (artículo 51 LOGP) de los internos detenidos o preventivos, a los jueces de vigilancia penitenciaria y no al juez o tribunal a cuya disposición se encuentren (Conclusión 20, CJVP). III. Doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la intervención de las comunicaciones de los internos De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional 8, las resoluciones administrativas de suspensión o intervención de las comunicaciones de los internos no sólo han de cumplir lo dispuesto en los artículos y CE, y 51 LOGP, sino 5 Véase la STS 183/1994, de 20 de junio, FJ 5º. En el mismo sentido, las SSTC 197/1994, de 4 de julio, FJ único y 245/1995, de 6 de marzo, FJ 1º. 6 De hecho, el artículo 48.4 RP establece esta distinción al regular las comunicaciones con letrados que no sean los abogados defensores o los abogados llamados en relación con asuntos penales. Así este precepto dispone: Las comunicaciones con otros Letrados que no sean los mencionados en los apartados anteriores, cuya visita haya sido requerida por el interno, se celebrarán en los mismos locutorios especiales y se ajustarán a las normas generales del artículo 41. En el caso de que dichos letrados presenten autorización de la autoridad judicial correspondiente si el interno fuera un preventivo o del Juez de Vigilancia si se tratase de un penado, la comunicación se concederá en las condiciones prescritas en los anteriores apartados de este artículo. Pone de manifiesto la falta de uniformidad en la regulación reglamentaria en relación con esta cuestión, Martínez Escamilla, M.: La suspensión ob. cit., págs AATS de 16 de noviembre de 1999, FJ único; de 10 de diciembre de 1999, FJ 2º; y de 29 de marzo de 2000, FJ único. 8 Véanse, por todas, las SSTC 200/97, de 24 de noviembre y 141/99, de 22 de julio. 9 El art. 18 CE dispone : 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 5

6 que, en cuanto medidas que suponen el sacrificio de un derecho fundamental, también han de cumplir los siguientes presupuestos 11 : a) Que se persiga con ellas un fin constitucionalmente legítimo 12. b) Que la medida sea adoptada mediante resolución motivada del Director del centro. La motivación, como ha insistido la jurisprudencia constitucional, no sólo permite acreditar las razones que justifican la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, sino que constituye el único medio para constatar que la ya limitada esfera jurídica del interno en un centro penitenciario no se restringe o menoscaba de forma innecesaria, inadecuada o excesiva. Ello permite que tanto el interno como los órganos jurisdiccionales puedan conocer las razones de la limitación del derecho 13. Y, en relación con el contenido de la motivación, el Tribunal ha indicado que ha de extenderse, primero, a la especificación de cuál de las finalidades legalmente previstas es la perseguida con la adopción de la medida, y, segundo, a la explicitación de las circunstancias que permiten concluir que la intervención resulta adecuada para alcanzar la finalidad perseguida 14. c) Que sea notificada al interesado, a efectos de que pueda, en su caso, recurrir y ejercitar su derecho a la defensa 15. d) Que sea comunicada a la autoridad judicial para que ésta pueda ejercer el debido control sobre la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida 16. Además, el Tribunal Constitucional ha indicado que la medida no se puede imponer de manera indefinida: es necesaria la existencia de un límite temporal. Pero entiende que esto no significa necesariamente la fijación de una fecha concreta de finalización de la intervención, sino que su duración ha de depender de la permanencia 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. 10 El artículo 25.2 CE establece: Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. 11 Sobre el tema puede verse, Rives Seva, A.P.: La intervención de las comunicaciones en el proceso penal. Análisis doctrinal, legislación y jurisprudencia, Barcelona, 2010, págs Véase, por todas, la STC 200/97, de 24 de noviembre, FJ 3º. 13 SSTC 170/1996, de 29 de octubre, FFJJ 5º y 6º, y 128/1997, de 14 de julio FJ 4º. 14 STC 141/99, de 22 de julio, FJ 5º. 15 STC 141/99, de 22 de julio, FJ 5º. 16 SSTC 170/1996, de 29 de octubre, FJ 3º y 200/1997, de 24 de noviembre FJ 4º. 6

7 o no de las circunstancias concretas que justifican la restricción -vinculación con Banda armada, por ejemplo- 17. Estos son los requisitos generales que el Alto Tribunal exige para declarar la constitucionalidad de las restricciones de las comunicaciones genéricas y que, con matices, son aplicables a las comunicaciones específicas. De hecho, las comunicaciones con los abogados defensores presentan importantes peculiaridades tanto en relación con el órgano autorizado para adoptar la medida como en lo referente a la misma posibilidad de decretar su intervención. De estos últimos problemas es de los que me voy a ocupar a continuación. IV. La intervención de las comunicaciones específicas con el abogado defensor (artículo 51.2 LOGP) y la doctrina del Tribunal Constitucional En este apartado me voy a referir, en un primer momento, a los problemas que ha suscitado la interpretación de la normativa reguladora de la intervención de las comunicaciones de los internos con sus abogados defensores; y, en un segundo momento, comentaré la problemática concreta que ha planteado la aplicación de la anterior normativa a la comunicaciones escritas entre los internos y sus abogados defensores. defensor 1. Intervención de las comunicaciones de los internos con el abogado 1.1. Doctrina del Tribunal Constitucional Una vez aceptado que el artículo 51.2 LOGP es norma especial respecto de lo dispuesto en el artículo 51.5 LOGP, la cuestión que se suscita es la de determinar en qué supuestos estaría permitida la intervención de las comunicaciones con el abogado defensor o con el abogado llamado en relación con asuntos penales y con los procuradores que representen a los internos-, dada la ambigüedad de lo dispuesto en el artículo 51.2 LOGP cuando establece que tales comunicaciones no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos 17 SSTC 200/1997, de 24 de noviembre FJ 4º y 141/99, de 22 de julio, FJ 5º. 7

8 de terrorismo. En concreto, el tenor literal de este precepto ha dado lugar a diferentes interpretaciones por el Tribunal Constitucional. Así, en un primer momento, el Tribunal sostuvo que la conjunción "y" que utiliza este precepto indica que son dos los supuestos en los que pueden ser suspendidas o intervenidas estas comunicaciones por la Administración penitenciaria: cuando exista autorización judicial y en los supuestos de terrorismo. De manera que cabría entender que en los casos de terrorismo no sería necesaria la autorización judicial. De hecho, en la sentencia a la que me refiero afirmó que la suspensión o intervención de las comunicaciones de los internos con sus abogados defensores sólo podía ser objeto de suspensión o intervención por orden de la autoridad judicial, salvo en los supuestos de terrorismo en los que el director del establecimiento podría acordar dichas limitaciones dando cuenta posteriormente a la autoridad judicial 18. En realidad, lo previsto en la LOGP quizás no resulte tan ambiguo si se tiene en cuenta el momento y las circunstancias en que fue elaborada esta Ley. La Ley es aprobada, en efecto, en el año 1979: por lo tanto, muy al comienzo de la democracia y cuando ha transcurrido tan sólo un año desde la aprobación de la Constitución, por lo que el sistema de garantías se encuentra todavía sin desarrollar; además, lo que podría ser más determinante, la actividad terrorista de ETA y, en menor medida, del GRAPO está en uno de sus momentos más álgidos. Situados en este contexto, tiene sentido pensar que lo que pretendía el legislador era, precisamente, defender la interpretación que el Tribunal Constitucional había hecho en un primer momento: que la suspensión o intervención de estas comunicaciones sólo podría ser acordada por orden de la autoridad judicial, salvo en los supuestos de terrorismo en los que podría serlo por el director del centro penitenciario, dando cuenta posteriormente a la autoridad judicial 19. Esta es, en 18 STC 73/1983, de 30 de julio, FJ 7º. 19 De esta misma opinión, Olarieta Alberdi, J.M.: La intervención de las comunicaciones del abogado en prisión, en Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales, Barcelona, 1994, págs ; Rodríguez Lainz, J.L.: La intervención de las comunicaciones telefónicas, Barcelona, 2002, pág. 101; Jiménez Villarejo, J.: Intervención de comunicaciones entre internos y sus letrados, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, junio 2010, nº 14, págs. 67 y 69; y Arribas López, E.: Algo más sobre la intervención de comunicaciones de los internos con sus abogados: la voluntad del legislador, en Diario La Ley, nº 7436, Julio, 2010, págs En esta misma línea de especial restricción de derechos en materia de terrorismo, en el año 1988, la LO 4/1988, de 25 de mayo, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes, dio nueva redacción al artículo 579 LECrim y, tras establecer, en su número 3, la posibilidad de que el juez pueda acordar, en resolución motivada, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos, pasó a establecer en su número cuatro que: En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas 8

9 mi opinión, la interpretación más coherente con el contexto en el que se elabora la LOGP y con el sentido gramatical de los términos empleados. Pues si la intención del legislador hubiese sido la de requerir la suspensión o intervención judicial en todo caso, la fórmula gramatical más sencilla habría sido ésta: no se podrán intervenir, salvo por orden de la autoridad judicial 20. Si, por el contrario, el legislador hubiese querido permitir la suspensión o intervención sólo en los casos de terrorismo, la forma lógica de expresarlo sería: sólo podrán ser suspendidas o intervenidas en los supuestos de terrorismo, previa orden judicial. Y, finalmente, si la intención hubiese sido la de prohibir la suspensión o intervención en todo caso, lo razonable sería usar alguna expresión del tipo de: estas comunicaciones en ningún caso podrán ser suspendidas o intervenidas. Ahora bien, aunque lo anterior explicaría de manera más coherente lo dispuesto en el artículo 51.2 puesto en relación con el artículo 51.5-, parece obvio que la decisión que inicialmente adoptó el Tribunal Constitucional no es defendible hoy de acuerdo con el desarrollo adquirido por nuestro sistema de garantías y con una ponderación razonable de los intereses en juego que tenga en cuenta el mayor peso abstracto que corresponde al derecho de defensa 21. Esta parece ser la razón por la que, años más tarde, tras la sentencia 183/1994, el Tribunal cambió su interpretación y declaró que la autorización judicial es necesaria en todo caso para acordar la suspensión o intervención de tales comunicaciones (aunque, como veremos a continuación, no queda claro si el Tribunal estaba admitiendo, en contra de su resolución anterior, que la autorización judicial sería necesaria también en los casos de terrorismo o que sólo en estos armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación. Como indica Montero, la LO 4/1988 asumió el contenido específico en materia de legislación antiterrorista, en Montero Aroca, J.: La intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal (un estudio jurisprudencial), Valencia, 1999, págs Esta era, precisamente, la redacción prevista en el Anteproyecto de la Ley Penitenciaria y que fue suprimida ya del texto del Proyecto. Sobre esto puede verse, Arribas López, E.: Sobre la intervención de comunicaciones entre los internos y sus abogados en el ámbito penitenciario, en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 788, 2009, págs ; y también en Algo más sobre la intervención, ob. cit., págs Defiende esta tesis Atienza quien afirma que Desde luego, la importancia del derecho a la defensa (por todos reconocida) hace que resulte razonable aceptar que el mismo sólo pueda resultar limitado (y es obvio que la intervención de las comunicaciones supone un límite) de manera excepcional; o sea, existiría una especie de presunción a favor del derecho a la defensa, derivado del mayor peso abstracto de ese bien (en relación con el otro: la finalidad de perseguir y castigar los delitos), en Atienza, M.: Pueden intervenirse las comunicaciones recluso/abogado? El caso Gürtel y la objetividad del Derecho, en Notario del siglo XXI, mayo-junio 2010, nº 31, pág

10 supuestos es posible la intervención de las comunicaciones). Los principales argumentos del Tribunal parecen encontrarse, en forma resumida, en el siguiente fragmento de la sentencia: "La diferencia esencial que existe entre el artículo que establece el régimen general- y el artículo 51.2, pone de manifiesto la imposibilidad constitucional de interpretar este último precepto en el sentido de considerar alternativas las dos condiciones de "orden de la autoridad judicial" y "supuestos de terrorismo", que en el mismo se contienen, así como derivar de ello la legitimidad constitucional de una intervención administrativa que es totalmente incompatible con el más intenso grado de protección que la norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales. Dichas condiciones habilitantes deben, por el contrario, considerarse acumulativas y, en consecuencia, ha de llegarse a la conclusión de que el artículo 51.2 de la LOGP autoriza únicamente a la autoridad judicial para suspender o intervenir, de manera motivada y proporcionada, las comunicaciones del interno con su abogado, sin que autorice en ningún caso a la Administración penitenciaria para interferir esas comunicaciones" 22. Hay dos importantes consideraciones que habría que hacer en relación con esta decisión. La primera es que, aunque el Tribunal, siguiendo lo dispuesto en el artículo 52.1 LOGP, se refiere tanto a la suspensión como a la intervención de las comunicaciones, sin embargo, es necesario establecer la distinción entre ambos supuestos. Aunque la suspensión de estas comunicaciones puede afectar al derecho de defensa en la medida en que se impide al interno la relación con su abogado, en realidad, la afectación es de carácter claramente menor que en el supuesto de la intervención. Naturalmente, la suspensión ha de ser acordada por motivos concretos y fundados y perseguir un fin legítimo (impedir la comisión de un delito, la introducción de objetos prohibidos drogas, armas, etc.-, una alteración grave del orden...), y deberá limitarse a esa comunicación específica, sin que pueda impedir la celebración de otras comunicaciones del interno con el mismo abogado, si es posible, o con cualquier otro letrado que asuma la defensa. Y, en todo caso, la suspensión, a diferencia de la intervención, no afecta al secreto de las comunicaciones: la suspensión no interfiere la confidencialidad entre abogado y cliente 23. Por eso, la cuestión que aquí interesa, y que es la que ha dado lugar a los conflictos más difíciles que ha tenido que resolver el Tribunal Constitucional, es la de si 22 STC 183/1994, de 20 de junio, FJ 5º, entre otras. 23 Martínez Escamilla limita la posibilidad de suspensión de las comunicaciones con abogados a los supuestos de incomunicación judicial del artículo 523 LEcrim, en Martínez Escamilla, M.: La suspensión ob. cit., págs

11 cabe o no, y, en su caso, en qué supuestos y bajo qué condiciones, la intervención de las comunicaciones de los internos con su abogado defensor, y es realmente de estos casos de los que se ocupan las resoluciones judiciales a las que he hecho referencia, aunque en ellas se hable tanto de la suspensión como de la intervención. Los problemas que suscita la suspensión de estas comunicaciones son otros y de menor alcance en cuanto a la afectación de los derechos del interno, y, por esta misma razón, la suspensión es un mecanismo alternativo a la intervención que deberá utilizarse siempre que sea posible lograr la finalidad perseguida con la misma eficacia. La segunda consideración es que la resolución adolece de una notable ambigüedad, pues son dos y de muy diferente alcance- las interpretaciones que podrían deducirse de su contenido. Por una parte, el Tribunal declara que ambas condiciones "orden de la autoridad judicial" y "supuestos de terrorismo" deben considerarse acumulativas y no alternativas, lo que permitiría deducir que sólo en los casos de terrorismo, previa orden judicial, estaría justificada la intervención de estas comunicaciones. Pero, por otra parte, la sentencia sostiene que no pueden considerarse alternativas para derivar de ello la legitimidad de la intervención administrativa (esto es, la intervención de las comunicaciones por el director del centro penitenciario sin autorización judicial previa); además, la última afirmación del Tribunal en la que habla, en general, de las comunicaciones del interno con su abogado omitiendo toda referencia a que se trate de supuestos de terrorismo, hace pensar que la declaración no se limita a estos últimos supuestos, sino que está aceptando la posibilidad de que se pueda intervenir, previa autorización judicial, cualquier comunicación de un interno con su abogado defensor y no sólo las comunicaciones de los condenados o presos por delitos de terrorismo- (lo que no estaría permitido dice- es que la Administración penitenciaria interfiriera tales comunicaciones sin autorización judicial). Esta segunda forma de entender la decisión del Tribunal podría verse como una rectificación respecto de su doctrina anterior en la que había aceptado la intervención administrativa. Esta última es la tesis defendida por Jiménez Villarejo quien sostiene que ni en la STC 183/1994, de 20 de junio, ni en la STC 58/1998, de 16 de marzo 24, se afirma que la orden judicial sea insuficiente para legitimar, desde el punto de vista constitucional, la intervención de las comunicaciones de un recluso con su abogado, sino que lo que se dice invariablemente es que lo insuficiente a tales efectos es la intervención decidida 24 Sobre esta sentencia, véase infra, epígrafe

12 por la Administración penitenciaria, prescindiendo de la previa garantía judicial. Además, como este mismo autor pone de manifiesto, en los dos recursos de amparo resueltos en esas mismas sentencias, el demandante era un interno acusado de un delito de terrorismo, por lo que el Tribunal no tuvo necesidad de afirmar que la condición de preso terrorista era necesaria para permitir la intervención por la autoridad judicial 25. Por lo demás, esta última interpretación coincide también con la adoptada en el Reglamento Penitenciario de Así, mientras que el artículo del Reglamento de 1981 reproducía textualmente lo previsto en el artículo 51.2 LOGP 26, sin embargo, el vigente artículo 48.3 del Reglamento de 1996 (que sustituyó al anterior artículo y que es posterior a la STC 183/1994) establece expresamente: Las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los Procuradores que los representen, no podrán ser suspendidas o intervenidas, en ningún caso, por decisión administrativa. La suspensión o la intervención de estas comunicaciones sólo podrá realizarse previa orden expresa de la autoridad judicial. Es más, como advierte Jiménez Villarejo, en el propio preámbulo del RD 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario, se afirma que el nuevo texto incorpora la doctrina del Tribunal Constitucional sobre comunicaciones con los internos. Este texto fue informado favorablemente por el Consejo de Estado y por el Consejo General del Poder Judicial 27. No obstante, no ha sido ese el criterio asumido por el Tribunal Supremo que, por el contrario, ha optado por la primera de las dos opciones interpretativas. Así, basándose precisamente en el fragmento de la sentencia del Tribunal Constitucional antes citado, afirma: excepcionalmente, y sin que dicha excepción pueda contagiarse al resto del sistema, en el ámbito personal exclusivo de los supuestos de terrorismo, y en todo caso con la especial garantía de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la 25 Jiménez Villarejo, J.: "Intervención " ob. cit., págs De igual opinión, entre otros, Arribas López, E.: Algo más sobre la intervención, ob. cit., pág. 12; Atienza, M.: " Pueden intervenirse...", ob. cit., págs Sobre el tema puede verse también, Noya Ferreiro, L.: La intervención..., ob. cit., págs En contra, de esta interpretación se ha manifestado Pelayo, R.C.: Intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente. Intromisión ilegítima en el derecho a la defensa, en Actualidad Jurídica, Aranzadi, nº 795, 2010, pág. 2. Para este autor se trata de una interpretación sectaria y contraria a toda lógica, además de infractora de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 26 El artículo RP de 1981 establecía: Las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los Procuradores que los representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas, salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo. 27 Jiménez Villarejo, J.: Intervención, ob. cit., pág

13 necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en cada caso concreto, el artículo 51.2 LOGP faculta para la intervención de las comunicaciones de los internos con sus abogados 28. Esta es también la tesis defendida por cierto sector doctrinal 29 y por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Este último, en una resolución de marzo de 2010 (que fue objeto de un voto discrepante por parte de uno de los tres magistrados que componían la sala), siguiendo la interpretación del artículo 51.2 LOGP del Tribunal Supremo, invalidó, por considerarlas ilícitas, las escuchas de la comunicaciones entre internos en centros penitenciarios y sus abogados, por no estar aquellos imputados por delitos de terrorismo (a pesar de que, como pone de manifiesto el magistrado discrepante, dos de los tres abogados defensores habían sido imputados con anterioridad por hechos relacionados con los delitos por los que estaban siendo investigados) 30. Otras interpretaciones han tratado de limitar el alcance de la anterior línea jurisprudencial. Para ello, han recurrido a la distinción entre: por un lado, la intervención de las comunicaciones del interno como medida de régimen penitenciario que se regiría por lo dispuesto en el artículo 51.2 LOGP siguiendo la interpretación del Tribunal Supremo-, de forma que las comunicaciones sólo podrían ser restringidas en los supuestos de terrorismo y previa orden judicial; y, por otro lado, la intervención adoptada por el juez de instrucción competente como medida de averiguación o investigación de los delitos en el procedimiento penal, que se regiría por el artículo 579 LECrim 31, que permite a la autoridad judicial la intervención de cualquier 28 STS 538/1997, de 23 de abril, FJ 7º. 29 Montañés Pardo, M.A.: La intervención de las comunicaciones. Doctrina jurisprudencial, Pamplona, 1999, págs ; Pelayo, R.: Intervención, ob. cit., págs. 1-6; Valero Alarcón, J.: Por una necesaria regulación de la intervención de las comunicaciones del abogado con su defendido, en Iuris: Actualidad y práctica del Derecho, nº 145, 2010, pág. 17; Bautista Samaniego, C.: La intervención de las comunicaciones del abogado defensor en centro penitenciario, en Iuris: Actualidad y práctica del Derecho, nº 156, 2011, pág. 22; Grima Lizandra, V.: Secreto profesional del abogado y derecho de defensa penal, en Boix Reig, J. (dir.) y Jareño Leal, A. (coord.): La protección jurídica de la intimidad, Madrid, 2010, pág. 219; este último autor, como veremos más adelante, en un trabajo posterior restringe todavía más la interpretación y afirma que nunca se podrán intervenir estas comunicaciones por razones procesales; a su juicio, sólo razones penitenciarias justificarían la intervención, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, enero, 2011, nº 17, pág ATSJM, 28/2010, de 25 de marzo, FJ 5º. 31 El artículo 579 LECrim, en sus números 1, 2 y 3 dispone: 1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las 13

14 comunicación, sin establecer distinción alguna en atención al destinatario de la comunicación abogado o no- o a la naturaleza del delito de terrorismo o no- 32. Parece que la finalidad de esta distinción sería tratar de solventar la aparente- contradicción entre lo dispuesto en el artículo 51.2 LOGP siguiendo de nuevo la interpretación del Tribunal Supremo- y lo previsto en el artículo Una variante de esta última interpretación es la mantenida por Grima Lizandra. Este autor, aun partiendo de esa misma distinción entre razones penitenciarias y razones procesales, defiende una posición más restrictiva. En su opinión, la interpretación correcta del número 2 del artículo 51 LOGP, en relación con los números 1 y 5 del mismo precepto, es que las comunicaciones de los presos sólo pueden ser intervenidas por razones de seguridad, de mantenimiento del orden o de tratamiento, sin que puedan serlo por razones procesales. Desde su punto de vista, ni siquiera el artículo 579 LECrim es norma que habilite para intervenir la comunicaciones entre el imputado y su defensor, "incluso aunque la finalidad perseguida no sea la de conocer secretos de defensa sino, por ejemplo, la de evitar la comisión de otros delitos o la ocultación o la destrucción de pruebas o el aprovechamiento de los efectos del delito investigado". El comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos. Lo previsto en el número 4 de este mismo precepto puede verse supra, nota El TEDH ha afirmado, en sentencia de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra España, que las garantías introducidas en el artículo 579 LECrim por la LO 4/1988 no responden a todas las condiciones exigidas por ese mismo Tribunal, para evitar posibles abusos; y esa misma insuficiencia se advierte, a juicio del Tribunal, tanto en relación con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas como con la fijación de un límite a la duración de la medida y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenidas, tarea que se deja a la competencia exclusiva del Secretario Judicial. No obstante, el Tribunal Constitucional español no ha declarado la inconstitucionalidad del precepto, sino que ha entendido que si, en el caso concreto, la práctica de las intervenciones telefónicas respeta las exigencias materiales que deberían constar en la ley, no puede decirse que se haya vulnerado el derecho del afectado al secreto de sus comunicaciones telefónicas (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5º). Esta última doctrina ha sido confirmada por el TEDH (Auto de 26 de septiembre de caso Abdulkadir Coban contra España). Sobre esto puede verse, Carrillo, M.: El Juez ante las escuchas telefónicas, El País, jueves 25 de marzo de No obstante, en general la doctrina coincide en afirmar la insuficiencia de la regulación contenida en el artículo 579 LEcrim y en expresar la necesidad de una regulación que colme las actuales lagunas; véase, por todos, Gimeno Sendra, V.: La intervención de las comunicaciones, en Diario La Ley, nº 7192, 2009, págs. 2-3; Rives Seva, A.P.: La intervención, ob. cit, págs El Tribunal Supremo, por su parte, ha declarado que el artículo 579 LECrim autoriza la grabación de las conversaciones mantenidas entre detenidos en un calabozo de la jefatura superior de policía, ordenadas por el juez instructor (STS 513/2010, de 2 de junio, FJ 4º). No obstante, esta sentencia fue objeto de dos votos particulares interpuestos por dos magistrados que disintieron de la decisión de la mayoría al entender que el artículo 579 no ampara la intervención de las comunicaciones entre sujetos presentes (sino únicamente la interceptación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas). 33 Esta fue la tesis del Ministerio fiscal para oponerse a los recursos contra los Autos del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de Madrid, en las Diligencia Previas nº 275/2008, en los que se decretó la intervención de las comunicaciones de determinados internos con sus letrados. Los citados Autos fueron parcialmente revocados por el ATSJM 28/2010, de 25 de marzo, antes citado. Muy crítico con la tesis defendida por el fiscal, Pelayo, R.: Intervención, ob. cit., pág

15 artículo 579 LECrim, a su juicio, contempla la intervención de las comunicaciones sólo desde la perspectiva genérica del derecho a la intimidad y del secreto de las comunicaciones del artículo 18 CE, pero no permite la intervención de las mantenidas entre el imputado y su defensor, pues en estas últimas están comprometidos, de manera específica y singular, los derechos a la asistencia letrada y a la igualdad de armas, del artículo 24 CE Posición personal Aunque la tesis de la separación entre razones penitenciarias y razones procesales pueda resultar sugerente, no parece aceptable, en mi opinión por, al menos, dos razones. En primer lugar, porque no parece posible determinar cuáles pueden ser esas razones penitenciarias (que, como ya se ha indicado, sólo pueden ser razones de mantenimiento del orden, de seguridad o de tratamiento artículo 51.1 LOGP-) que permitan justificar la intervención de la comunicación en lugar de utilizar, en su caso, el mecanismo menos lesivo de la suspensión- y sólo en los casos de delitos de terrorismo. Las razones excepcionales que pueden justificar la intervención de la comunicación con el abogado defensor han de tener como finalidad la investigación de delitos de carácter grave que en algunos supuestos podrán coincidir con razones penitenciarias de mantenimiento del orden o de la seguridad-; sólo en estos casos podría ceder el derecho de defensa frente a otros derechos o intereses en conflicto y respecto de cualquier tipo de interno; y, en todo caso, esa cesión del derecho a la defensa es limitada: si el contenido de las conversaciones afecta a la estrategia de la defensa, o ello supone una declaración del recluso contra sí mismo o una confesión de culpabilidad, esa parte de las grabaciones deberá ser destruida y en ningún caso podrá ser utilizada por el Estado en contra de aquél. En definitiva, desde mi punto de vista, esa duplicidad de tratamiento entre razones de régimen penitenciario y razones procesales de investigación carece de justificación alguna. Y, en segundo lugar, porque, cuando se trata de internos en centros penitenciarios, la norma aplicable es la LOGP; de lo contrario se negaría vigencia a este precepto. Ahora bien, desde mi punto de vista, lo dispuesto en el artículo 51.2 LOGP no es necesariamente contradictorio con lo dispuesto en el artículo LECrim. Ambas 34 Grima Lizandra, V.: La intervención, ob. cit., pág

16 normas permiten la intervención de estas comunicaciones siempre que sea acordada por la autoridad judicial 35. Lo que está en discusión es si la LOGP limita tal posibilidad sólo a los supuestos de condenados o presos por delitos de terrorismo o no. Si la respuesta fuese afirmativa, la LOGP sería más restrictiva y, por tanto, más beneficiosa para el interno que el artículo 579 LECrim (reformado por la LO 4/1988). En consecuencia, aunque el artículo 579 LECrim es norma posterior y, en principio, sería de preferente aplicación, dado que la LOGP es norma especial y más beneficiosa para el interno, debería ser esta última la aplicable frente a la primera. Pero entonces resultaría que sería el mero hecho de estar interno en un centro penitenciario y no las razones procesales de investigación- lo que determinaría ese distinto tratamiento, lo que parece indefendible: si se tratase de un procesado o condenado interno en un centro penitenciario, sólo se podrían intervenir tales comunicaciones en los supuestos de terrorismo; sin embargo, si se tratase de un procesado en libertad o de un condenado que no estuviese cumpliendo su condena en prisión, entonces se podrían intervenir las comunicaciones, con independencia del tipo de delito del que fuese acusado o por el que estuviese condenado 36. En consecuencia, creo que la interpretación más respetuosa con una ponderación razonable de los derechos constitucionales implicados es entender que el artículo 51.2 LOGP exige que la intervención de las comunicaciones con los abogados defensores en general, y no sólo en los supuestos de terrorismo- se haga, en todo caso, previa orden judicial. De esta forma, no habría contradicción alguna entre lo previsto en los artículos LECrim y 51.2 LOGP. Ahora bien, dado el mayor peso abstracto que debe darse al derecho del interno a la defensa, la intervención sólo podrá tener lugar en casos específicos y excepcionales, mediante resolución motivada que especifique las razones de la intervención y permita controlar la proporcionalidad de la medida: la intervención ha de perseguir un fin legítimo (investigar o evitar la comisión de delitos graves), que no pueda alcanzarse por otro medio menos lesivo y con la misma eficacia (conocer los secretos de la defensa 35 En contra, Martínez Escamilla quien afirma la imposibilidad constitucional de intervenir comunicaciones entre imputados o procesados y su abogado defensor porque tal medida, en su opinión, afectaría al contenido esencial del derecho a la defensa y a la asistencia letrada del artículo 24.2 CE, en Martínez Escamilla, M.: La suspensión ob. cit., pág Como indica Atienza, si tuviera razón el Tribunal Superior de Madrid, en su Auto 28/2010, de 25 de marzo, lo que ocurriría es que los acusados de un delito que estuviesen en prisión estarían, en ese aspecto, en una situación de ventaja en relación con los acusados que gozaran de libertad, puesto que el Tribunal admitió, aunque con carácter excepcional, que las escuchas fuera de la cárcel serían posibles respecto de otros delitos que no fuesen de terrorismo, en Atienza, M.: " Pueden intervenirse...", ob. cit., pág

17 nunca podrá considerarse un fin legítimo); ha de haber indicios racionales y suficientes que hagan sospechar que los abogados defensores puedan estar contribuyendo a ocultar pruebas o a realizar un delito; y la afectación del derecho a la defensa debe estar limitada a lo estrictamente necesario para lograr el objetivo que la justifica (la intervención ha de durar el tiempo imprescindible, ha de llevarse a cabo con todas las garantías legales y deberán excluirse del resultado de la intervención aquellos aspectos de las conversaciones que no interesen a la causa que justifica la medida y, por supuesto, aquellos otros que afecten a la estrategia de la defensa). En relación con esto último, en el caso de que por el contenido de las conversaciones la autoridad judicial pudiera considerarse contaminada por las escuchas, podría plantearse la recusación o la inhibición del órgano judicial, de manera que continuaría con la investigación otro juez que recibiría la causa sin haber tenido conocimiento de aquellos aspectos relativos a la estrategia de la defensa y, en su caso, con los nuevos imputados en la causa. Pero, quizás lo más sencillo, en el ámbito penitenciario, podría ser otorgar el control de la intervención al juez de vigilancia quien se encargaría de filtrar las posibles referencias a la estrategia de la defensa, remitiendo únicamente al instructor las partes de la grabación que puedan tener interés a los fines de la investigación. De este modo, se garantizaría la intervención judicial al tiempo que se evitaría la posible contaminación del instructor. En definitiva, desde mi punto de vista, es la segunda de las interpretaciones que pueden extraerse de la resolución del Tribunal constitucional la que me parece más razonable, si se tiene en cuenta que las razones excepcionales que pueden justificar la intervención de la comunicación con el abogado defensor básicamente, investigar y evitar la comisión de delitos graves- pueden tener lugar en relación con cualquier tipo de internos y no sólo respecto de los condenados o presos por delitos de terrorismo (cabría pensar en abogados que pretendiesen utilizar la comunicación para pasar algún objeto prohibido o peligroso siempre que esa conducta no fuese constitutiva de delito-, pero se supone que la forma de evitarlo es mediante los controles de seguridad previos y, en última instancia, mediante la suspensión de la comunicación con lo que, como apuntaba más arriba, se afectaría en menor medida el derecho a la defensa). El propio Tribunal Constitucional ha declarado que las restricciones previstas en el artículo 51.2 LOGP obedecen, en todo caso, a las exigencias y necesidades de la instrucción penal 37. Es evidente que estas exigencias serían comunes a cualquier tipo de internos. 37 STC 183/1994, de 20 de junio, FJ 5º. Véase también el ATSJ de Madrid, 28/2010, de 25 de marzo, FJ 4º. En esta misma línea, Carrillo considera que una de las garantías constitucionales necesarias para 17

18 Además, no hay que olvidar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha aceptado la legitimidad de la intervención de las comunicaciones de abogados, siempre que sea acordada judicialmente y se cumplan las exigencias o garantías necesarias en una sociedad democrática 38. Y, desde luego, no comparto la posición de quienes defienden que en ningún caso el juez de instrucción, con carácter excepcional y motivadamente, puede ordenar la intervención de las comunicaciones de un imputado con su abogado defensor y que sólo el juez de vigilancia, en supuestos de terrorismo y por razones penitenciarias, podría hacerlo 39. Esto supondría concebir ese derecho a la defensa como un derecho prácticamente absoluto, de manera que un juez de instrucción se vería limitado en su facultad para investigar un posible delito con la indeseable consecuencia de favorecer la impunidad-, aunque tuviese indicios racionales y suficientes para sospechar que un abogado estuviese utilizando la comunicación para facilitar o realizar él mismo algún delito grave 40. Esta tesis, al igual que la defendida por el Tribunal Supremo, no puede legitimar la intervención de estas comunicaciones es que la medida debe ser tomada en el curso de un proceso, a fin de hacer más controlable y eficaz la propia actuación judicial, en Carrillo, M. El Juez ante las escuchas telefónicas, El País, jueves 25 de marzo de Martínez Ruiz, sin embargo, limita la posibilidad de intervención judicial de las comunicaciones del cliente con el abogado a los casos en los que este último reúna la condición de imputado en el delito que ha de ser investigado; en los demás supuestos, aunque se trate de delitos de terrorismo rechaza la posibilidad de intervenir estas comunicaciones, en Martínez Ruiz, J.: Reflexiones de urgencia motivadas por la desconcertante aplicación procesal de la intervención de las comunicaciones orales directas en el ámbito penitenciario, con especial atención a las comunicaciones abogado-cliente, Diario La Ley, nº 7376, abril, 2010, pág STEDH de 9 de junio de 2009, caso Kvasnica contra Eslovaquia. En coherencia con tal afirmación, el Tribunal declaró la ilegalidad de la intervención de las comunicaciones de un abogado, ordenada judicialmente para la investigación de delitos financieros a gran escala en los que aquél podría estar implicado, ante la falta de garantías con la que se había llevado a cabo la medida debido, entre otras razones, a la ausencia de datos confirmatorios de la subsistencia, durante todo el tiempo que duró la interceptación, de las circunstancias que habían justificado su adopción, así como a la ausencia de datos que verificasen la existencia de control judicial sobre la aplicación de la medida-. 39 Esta es, como hemos visto, la tesis de Grima Lizandra quien sostiene que la prohibición de que el juez de instrucción ordene la intervención de las comunicaciones de un imputado (en procedimiento bajo su dirección) con su abogado defensor es absoluta y sin excepciones. En su opinión, el único caso en el que estaría permitida la intervención de las comunicaciones entre abogado defensor y cliente, de acuerdo con el artículo 51.2 LOGP, sería en casos de terrorismo, pero únicamente por razones penitenciarias de orden, de seguridad o de tratamiento, y previa orden del juez de vigilancia, en Grima Lizandra, V.: La intervención, ob. cit., págs Como apunta Carrillo, el abogado por el mero hecho de serlo, no puede quedar exento de una intervención judicial de sus comunicaciones si de su actuación se derivan indicios delictivos. El artículo 18.3 CE continúa- no impone limitación alguna a la intervención judicial de las comunicaciones por razones objetivas (tipo de delito) o subjetivas (persona afectada). Sin embargo, y siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH de 30 de julio de 1998), considera que es necesario que la medida esté orientada a la defensa del orden y a la prevención de los delitos calificables como graves, pero teniendo en cuenta que, como ha expresado el Tribunal Constitucional español (STC 299/2000, FJ 2º), la gravedad del hecho no se determina exclusivamente por la pena que merezca el delito, sino también por la incidencia de otros factores, como los bienes jurídicos protegidos y la relevancia social de las conductas (Carrillo, M.: El juez ante las escuchas telefónicas, El País, jueves 25 de marzo de 2010). 18

19 ser universalizable 41. A ello se une el hecho de que, lamentablemente, lo que la realidad nos muestra es que son fundamentalmente los internos implicados en delitos muy graves cometidos en el seno de organizaciones criminales (no sólo de terrorismo, sino también de narcotráfico, corrupción, delincuencia económica, delitos internacionales, etc.) los que suelen contar con abogados a su servicio, con lo que serían estos quienes fundamentalmente se beneficiarían de esta restricción. Estaríamos ante una clara perversión del sistema de garantías. Por otro lado, la exigencia de que existan indicios racionales y suficientes de criminalidad hace que la medida nunca vaya a afectar a la inmensa mayoría de los abogados que cumplen naturalmente con su función dentro de la legalidad Intervención de las comunicaciones escritas de los internos con el abogado defensor 2.1. Doctrina del Tribunal Constitucional En relación con las comunicaciones escritas con el abogado defensor -o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los procuradores que ostenten la representación de los internos- se planteó el problema de si la garantía de intervención judicial de las comunicaciones entre internos y sus abogados o procuradores, dispuesta en el artículo 51.2, se refería únicamente a las comunicaciones De esta misma opinión, Valero Alarcón quien afirma que esta tesis viene avalada por la Directiva 2001/97/CE, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Directiva 91/308/CEE, del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, en Valero Alarcón, J.: Por una necesaria, ob. cit., pág A juicio de Atienza, aplicando el test de racionalidad básico, sostener que, salvo que se trate de un delito de terrorismo, nunca es lícito intervenir la conversaciones entre un interno y su abogado defensor parece claramente una regla no universalizable, que atenta contra valores básicos del ordenamiento (entre otros, el principio de igualdad) y con consecuencias sociales verdaderamente inasumibles: favorecer la impunidad para cierto tipo de delitos, en Atienza, M.: " Pueden intervenirse...", ob. cit., pág. 50. Estoy de acuerdo con esta afirmación y, por tanto, creo que con mayor razón es indefendible y no universalizable la tesis de que en ningún caso se pueden intervenir las comunicaciones de los internos con sus abogados o procuradores. 42 En este sentido Boix Reig, si bien afirma que no es admisible el levantamiento del secreto profesional en orden a la mejor investigación del delito, sin embargo, admite que deben diferenciarse estas situaciones de aquellas otras en las que el abogado no actúa estrictamente como tal sino que utiliza su profesión para llevar a cabo actuaciones incardinables en una u otra fase del iter criminis; en su opinión, no es aceptable que el ejercicio profesional se convierta en un instrumento de protección de actividades delictivas, Boix Reig, J.: El secreto profesional, en Boix Reig, J. (dir.) y Jareño Leal, A. (coord.): La protección jurídica de la intimidad, Madrid, 2010, pág

20 orales o personales o, por el contrario, deberían entenderse incluidas también las comunicaciones a través de correspondencia escrita. Como iremos viendo en este apartado, cuando se trata de intervenir las comunicaciones de los internos con sus abogados o procuradores, no hay ningún argumento razonable que permita afirmar que el resultado de la ponderación de los derechos implicados pueda ser distinto según se trate de comunicaciones orales o de comunicaciones escritas 43. No obstante, tiene interés analizar los argumentos empleados por el Tribunal Constitucional 44 para rechazar el criterio defendido por algunos órganos judiciales que mantuvieron la tesis contraria, esto es, que en el caso de las comunicaciones escritas con los abogados defensores o procuradores, a diferencia de las orales, no es necesaria autorización judicial. La cuestión se planteó en su día como consecuencia del recurso de amparo interpuesto por un interno a quien, en aplicación de un acuerdo genérico de intervención de las comunicaciones dictado por la Junta de Régimen del Centro penitenciario en el que estaba recluido, le fueron intervenidas una carta que pretendía dirigir a su abogada y otras dos que recibió de ésta. Se exigió al interno la apertura de la primera como condición para darle curso y se le entregaron abiertas las referidas en segundo lugar. El juzgado de vigilancia penitenciaria, la Audiencia provincial y el Ministerio fiscal alegaron que la comunicación escrita de un interno con su abogado no es de las que exigen orden judicial (artículo 51.2 LOGP), pues no se trata de una comunicación personal que tiene lugar en el centro penitenciario, sino una de las que quedan atribuidas a la dirección del establecimiento con dación posterior de cuenta a la autoridad judicial (artículo 51.5 LOGP). Las razones alegadas fueron, por un lado, que el centro había ordenado la intervención de las comunicaciones del interno con anterioridad a los hechos denunciados, lo que justificaba también la intervención de la correspondencia del interno con sus letrados y la de éstos con aquél, al no poderse acreditar ni la 43 De hecho, el actual Reglamento Penitenciario, en su artículo 46.6, al regular las comunicaciones escritas de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales, así como con los procuradores que los representen, establece: Las comunicaciones escritas entre los internos y su Abogado defensor o Procurador sólo podrán ser intervenidas por orden de la autoridad judicial. No obstante, cuando los internos tengan intervenidas las comunicaciones ordinarias y se dirijan por escrito a alguna persona manifestando que es su Abogado defensor o Procurador, dicha correspondencia se podrá intervenir, salvo cuando haya constancia expresa en el expediente del interno de que dicha persona es su Abogado o Procurador, así como de la dirección del mismo. El Reglamento anterior, sin embargo, no hacía referencia expresa al carácter oral o escrito de las comunicaciones, sino que se limitaba a regular con carácter general las comunicaciones de los internos con su abogado defensor o su procurador indicando, al igual que lo hace el articulo 51.2 LOGP, que sólo podrían ser intervenidas por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo. 44 STC 58/1998, de 16 de marzo. 20

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