AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN 17ª ROLLO GENERAL 17/04 PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 210/2002 JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N 31 DE MADRID MAGISTRADOS:

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1 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN 17ª ROLLO GENERAL 17/04 PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 210/2002 JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N 31 DE MADRID MAGISTRADOS: DÑA. Mª TERESA CHACÓN ALONSO DÑA. MARTA SANCHEZ ALONSO DÑA. MATILDE GURRERA ROIG La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado la siguiente SENTENCIA N 574/05 En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil cinco. VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción n 31 de los de Madrid, seguida por delitos de descubrimiento y revelación de secretos contra D. Pablo, nacido en el día, con domicilio en, con DNI, declarado solvente, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. y defendido por el Letrado D. ; y seguido por un delito de descubrimiento y revelación de secretos contra Dª Paula, nacida en, el hija de y con DNI con domicilio profesional en, detective privada, declarada solvente, sin antecedentes penales, representada por el Procurador D. y defendida por el Letrado D. siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular Dª. Angustias representada por el Procurador D. y asistida por el Letrado D., y siendo Ponente de la causa la Magistrada Dña. MATILDE GURRERA ROIG, quien expresa el parecer del Tribunal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197,1ª del Código Penal entendiendo responsable del mismo en concepto de autor al acusado Pablo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.3ª del Código Penal entendiendo responsable del mismo a la acusada Paula sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a cada uno de los acusados de la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo

2 durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de SEIS EUROS y Costas. SEGUNDO.- Por el Letrado de la acusación particular y en igual trámite se calificaron los hechos como un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos del artículo (primer inciso) del Código Penal en relación con los artículos 197.1, y del mismo texto legal reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Pablo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se fe impusiera la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE VEINTICUATRO MESES a razón de SESENTA EUROS diarios, accesorias y costas y un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos del artículo (segundo inciso) del Código Penal en relación con los artículos y del mismo texto legal, reputando responsable del mismo en concepto de autora a Paula sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DIECIOCHO MESES a razón de SESENTA EUROS diarios con inhabilitación especial para ejercer cualquier tarea relacionada con la investigación privada durante el tiempo de la condena, demás accesorias y costas. Y en concepto de responsabilidad civil, solicita que los dos acusados de manera solidaría indemnicen a Angustias por el daño moral causado en la cantidad de euros. TERCERO.- Por la defensa del acusado Pablo en igual trámite se modificaron sus escritos de conclusiones provisionales en donde se solicitaba la libre absolución, añadiendo de forma alternativa que su defendido actuó bajo error invencible y/o error vencible sobre la licitud efe los hechos solicitando la libre absolución con todo tipo de pronunciamientos favorables, por estar exento de responsabilidad criminal. CUARTO.- Por la defensa de Paula en sus conclusiones definitivas solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables tanto en cuanto a la responsabilidad penal como a la responsabilidad civil. HECHOS PROBADOS PRIMERO.- El acusado Pablo mayor de edad, con DNI, sin antecedentes penales, en el año 1996 compró un ordenador y lo instaló en su casa, introduciendo su nombre de usuario y su propia contraseña. En julio de 2001 observó que las facturas mensuales de la compañía telefónica se incrementaban notablemente, porque se estaba disparando el consumo de Internet, hasta 70 horas de consumo al mes, y a fin de averiguar quién utilizaba su ordenador, adquirió en un

3 distribuidor legal en España, un programa llamado eblaster para monitorizar la actividad informática y de Internet desde una ubicación alejada, de forma que, desde su ordenador particular instalado en su domicilio, cada 30 minutos volcaba copia de todos las comunicaciones telemáticas a la cuenta de correo del ordenador que el acusado Sr. Pablo utilizaba en su oficina. Al comprobar que la usuaria era su esposa Angustias, que entraba en chats como casados/infieles con conversaciones de contenido sexual y que además tenía otra pareja, contrató a una investigadora privada, la también acusada Dª Paula, remitiéndole todos los correos interceptados aportando dicha información al juicio de separación que se avecinaba, ante la angustia y el temor a perder la custodia de su hija de tres años y que ésta se educara en un ambiente inadecuado Paula, se limitó como investigadora privada a elaborar un informe con los correos que Pablo le remitía, aportarlo al juicio de familia y ratificarse en su informe, devolviendo personalmente la documentación a su cliente. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS, previsto y penado en el art del Código Penal, que tutela el derecho fundamental a la intimidad personal, bien jurídico protegido, garantizado por el artículo 18.1 de la Constitución Española: derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, Los elementos objetivos del artículo 197.1, se integran en primer término por la conducta típica, en la que se pueden distinguir dos modalidades: a) APODERAMIENTO de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, y b) la INTERCEPTACIÓN de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación. Esta última cláusula general, trata de subsanar las posibles lagunas de punibilidad que se pueden derivar de los avances de la tecnología moderna. El elemento subjetivo se encuentra en la finalidad del sujeto activo de DESCUBRIR los secretos o vulnerar la actividad del otro, sin su consentimiento. En cuanto al elemento objetivo del delito no hay duda de que en el presente caso concurre, pues el acusado reconoce en el Plenario que instaló en su ordenador un programa llamado EBLASTER que volcaba toda la información telemática a su ordenador de la empresa, accediendo a

4 todos los contenidos utilizados por quién entrase en su ordenador del domicilio particular, interceptando así el correo electrónico de su esposa, la querellante Dª Angustias. Además debe concurrir el elemento subjetivo del tipo o ánimo tendencial consistente en que se perpetre la conducta para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. Partiendo de la doctrina anterior, sí bien no consta que el acusado colocara en su ordenador el mencionado programa eblaster para descubrir la intimidad de la querellante, lo cierto es que una vez conoce el contenido del correo electrónico de su esposa, no cesa en su actuación, sino que se apodera de los mismos sin el consentimiento de ésta, invadiendo y violentando el ámbito de su intimidad personal. A tal conclusión se llega tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, donde en primer lugar el acusado relata de forma detallada que al comprobar que subía mucho el importe de la factura de Internet del ordenador instalado en su vivienda y ante la desconfianza de que lo pudiera estar utilizando la chica de servicio, habló con un amigo D. Juan Pedro y amigo también de la querellante, experto en informática, quien ratificó la misma versión en su declaración ante el Plenario, para que le aconsejara como averiguarlo. Este le habló de un programa llamado eblaster y el acusado lo compró y lo instaló en su ordenador a fin de que le volcara todo lo actuado en Internet a su otro ordenador de la oficina, alegando que al tratarse de su ordenador personal, al que se accedía con su propia clave secreta y a través de un programa comprado legalmente, nunca pensó que estuviera cometiendo un ilícito. Ante su sorpresa, empiezan a volcarse mensajes de correo electrónicos, entradas en chats como separados/infieles entre otros y en el programa msm-messenger de su esposa, con distintas conversaciones, algunas de explícito contenido sexual Además, en algunos de estos mensajes la querellante habla de que su hija de tres años lleva mucho tiempo en la bañera y debe estar como una pasa, o que no va a cenar porque se queda dormida mientras le seca el pelo, etc; precisamente estos contenidos según argumenta el acusado, fueron los que le impulsaron a buscar un detective que investigara la situación. Así, entablada demanda de separación por parte de su esposa, el acusado ante el temor de perder la custodia de su hija y preocupado por la actitud de la madre hacia la niña, consultó con su abogado matrimonialista Eugenio quién, según declara el acusado, le aconsejó seguir con la investigación para aportarla al juicio de separación, porque tratándose de una injerencia en su propio ordenador, no constituía ninguna ilegalidad, y añadiendo que el interés de la niña estaba por encima de todo, así después de asesorarse y en el convencimiento, según declara, de que actuaba

5 correctamente, contrató a un detective privado, la también acusada Paula y enviándole electrónicamente las comunicaciones de su esposa, para que esta elaborara un dossier y aportarlo al juicio de separación matrimonial. No queda acreditado, sin embargo, que la información obtenida de los s de su esposa fuera difundida o revelada a terceros. Ningún testigo aporta la querellante que lo acredite, así, las únicas personas que reconocieron haber tenido acceso a la información de los mensajes electrónicos ilícitamente interceptados, fueron la detective privada Dª Paula también acusada, a quién el Sr. Pablo le remitía los mensajes a fin de que realizara la solicitada investigación y el abogado que llevaba la separación matrimonial que tiene deber de secreto, aportándolos a un procedimiento que, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 8ª de la ley 30/1.981 de 7 de julio: "Las diligencias, audiencias y demás actuaciones judiciales en los procesos de nulidad, separación o divorcio no tendrán carácter público", no tenía el carácter de público y por tanto dicha conducta no es sancionable. En consecuencia, el hecho acreditado y admitido por el acusado de que aportó dicha documentación al procedimiento de separación, no constituye divulgación de secretos, no habiendo en tal proceder dolo de divulgación, al tratarse de un procedimiento de publicidad restringida a las propias partes, a sus letrados y a los profesionales que integran el órgano judicial. Debemos por tanto absolver al acusado del delito de difusión o revelación de secretos a terceros que configura la modalidad agravada del párrafo 3 del artículo 197 del código penal del que venía siendo imputado por la acusación particular, tipo de naturaleza dolosa que requiere la intención de difundir, revelar o ceder a terceras los secretos descubiertos mediante la utilización de artificios técnicos de interceptación de telecomunicaciones. Asimismo en lo que se refiere a la acusada Paula, ésta según relata en el plenario, se limitó a ordenar el correo electrónico que le remitía su cliente el Sr. Pablo, y elaborar un informe que se aportó y ella ratificó en el juicio de separación. Declara que la llamó el abogado Sr. Eugenio para encargarle que fuera a Madrid a investigar a la esposa de un cliente por encargo de éste y una vez terminado el informe y el dossier con los correos que Pablo le remitía, volvió a Madrid y se lo entregó personalmente a él, en el portal de su casa. no consta que divulgara ningún secreto, pues su intervención en los hechos se limitó a realizar su trabajo como investigadora privada, devolviendo la información personalmente al Sr. Pablo.

6 Por todo ello, debemos absolver a la acusada Paula de los delitos por los que venia siendo acusada, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales. SEGUNDO.- Del delito de descubrimiento de secretos es responsable en concepto de autor el acusado Pablo, por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen, formándose en el Tribunal la convicción de su autoría, en los términos y por los motivos expuestos en el fundamento de derecho precedente. TERCERO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa del acusado solicita la apreciación de error de prohibición como eximente o subsidiariamente error de prohibición vencible, alegando que aquel nunca pensó que estaba obrando ilícitamente, en primer lugar porque no pretendía descubrir los secretos que después descubrió y en segundo porque al conocer los mensajes de Angustias, muchos de ellos de explícito contenido sexual, le entró temor por su hija, consultó con un abogado quién le indicó que estas interceptaciones de los correos de su esposa no constituían un ilícito, dado que el ordenador era de su propiedad y la grano clave para entrar en el mismo era también suya, aconsejándole que contratara un detective privado y seguir con la recopilación de los mensajes para poder aportarlos a la separación en interés de la menor. Así, el citado acusado sostiene en el juicio que, desde que intercepta los mensajes hasta su aportación al juicio de separación, siguiendo de buena fe el consejo profesional del abogado que le asesoró en el ámbito matrimonial, actuó en todo momento convencido de la licitud de su proceder. No obstante, el reconocimiento de un error de prohibición está sujeto a severas limitaciones, precisamente, para evitar que por esta vía queden impunes, conductas merecedoras de reproche penal. La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha realizado una serie de precisiones sobre la figura del error, aplicables tanto al error de tipo como al error de prohibición (STS de 12 de marzo de 2001 entre otras) que son las siguientes: a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la Ley no evita su cumplimiento, b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba, c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante

7 tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción. No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y a todo el mundo consta que están prohibidas. Para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno (STS de 17 de abril de 1995, y 29 de noviembre de 1994), extremo éste que estimamos concurrente, en primer lugar por la formación del acusado, deducible de su titulación universitaria, Licenciado en Administración de Empresas, Master en Administración de Empresas (STS de 5 de marzo de 1999) quién debía al menos intuir que al entrar a conocer las conversaciones privadas de su esposa a través de Internet, estaba vulnerando su intimidad, y en segundo, porque ninguna prueba aporta que acredite la ignorancia de su ilícito proceder, ni siquiera ha sido propuesto como testigo, el letrado Sr. Eugenio, con objeto de corroborar la existencia del asesoramiento alegado sobre la licitud del descubrimiento de los correos interceptados a su esposa para presentarlos en juicio en benefició de la menor. Y si bien es cierto, que el ordenador era del acusado, él lo compró (aporta factura) y lo instaló con su propia clave, él pagaba las facturas porque la línea estaba a su nombre y además su esposa no trabajaba y que según el testimonio de su esposa Angustias en el acto del juicio, cuando hablaba por el msm-messenger con su nueva pareja, le pedía que borrara todo por si aparecía algún intruso, lo que nos podría hacer dudar de si el programa estaba configurado con una política de seguridad que solicitara una clave propia para iniciar la sesión como usuaria particular o se accedía al mismo automáticamente, o sea si ella había preservado expresamente la intromisión en su intimidad, lo cierto es que el acusado, por el contenido de los mensajes, muchos de ellos de claro contenido sexual, debía saber que eran datos "sensibles" personales e inherentes a su intimidad más estricta que no podía invadir. En consecuencia, de acuerdo con estos criterios jurisprudenciales, hay que concluir que no existe base fáctica para estimar que el acusado incurrió en error de prohibición, debiendo imperar el principio "ignorantia iuris non excusat". Sin embargo, si debemos estimar la atenuante analógica prevista en el art. 21.6ª en relación con los arts. 21.3ª del código penal. El acusado, ante el temor de que en el juicio de separación se otorgase la custodia de su hija a la madre Sra. Angustias, después de deducir del contenido de los

8 correos electrónicos interceptados que su esposa no prestaba el debido cuidado a la hija de ambos que en aquel momento contaba solo tres años edad, y ante la situación de angustia y ofuscación provocada por la idea de que de ser así, la menor viviría en un ambiente poco apropiado para su educación, el acusado decide contratar un detective privado, con la finalidad de obtener pruebas sobre el comportamiento de su esposa que pudieran favorecer que le otorgaran a él la custodia de su hija, alegando desde su primera declaración que toda su obsesión se centraba en el interés de la menor. Y si bien no procede reconocer efectos atenúatenos a cualquier modalidad pasional, esta Sala considera que en el presente caso existe proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción, que permite explicar, aunque no justificar, la reacción concreta que se produjo en el acusado. CUARTO.- En orden a la individualización de la pena, el art del C.P. establece pana el delito de descubrimiento de secretos la pena de uno a cuatro anos de prisión y al concurrir la circunstancia atenuante analógica del párrafo 6 del art 21 en relación con el párrafo 3 del mismo precepto, de acuerdo al art 66.2 del Código Penal, debemos rebajar la pena en un grado, lo que nos lleva a imponer la pena de prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con una cuota diaria de 6 euros. QUINTO.- Todo responsable penal lo es también civil (art. 116 del Código Penal), viniendo obligado al pago de costas (art. 123 del Código Penal y art de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Procede imponer al acusado la mitad de las costas procesales. No procede sin embargo fijar indemnización alguna a favor de la Sra. Angustias en concepto de danos morales como reclama la acusación particular, teniendo en cuenta que no existió revelación de secreto y que la querellante se queda sin la custodia de su hija, no por la actuación del acusado, sino en virtud de una sentencia judicial. Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación FALLAMOS Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Pablo como autor responsable de un delito de descubrimiento de secretos, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica del art 21.6 en relación con el art 21.3 igualmente definida, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de 6 euros, sujeta a una responsabilidad

9 personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de la mitad de las costas procesales. Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Paula del delito de revelación de secretos de la que venía siendo acusada, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales. Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.