LA REPARACIÓN EN LOS DELITOS ECONÓMICOS

Transcripción

1 LA REPARACIÓN EN LOS DELITOS ECONÓMICOS Julio A. Rodriguez Delgado 1 Abogado Se trata de delitos calificados criminológicamente como <<crimes of the powerful>>; de delitos que tienen una regulación legal insuficientemente asentada; y de delitos cuya dogmática se halla parcialmente pendiente de elaboración. Jesús-María SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Editorial Civitas, Madrid 1999, página 66. I. Introducción La reparación así como los delitos económicos son temas relativamente recientes en el Derecho penal, e incluso este último ha motivado la denominación de Derecho penal económico 2. En un comienzo se hablaba de un tipo especial de sujeto activo capaz de realizar este tipo de injustos, llamados criminalidad de cuello blanco 3 ; sin embargo, dicha caracterización atentaba contra los preceptos que establecen un sistema penal en el que se castigan conductas, y no se castigan autores (derecho penal de hecho y no derecho penal de autor, en donde tiene importancia, valga la redundancia, el hecho del autor y no el autor del hecho), y en ocasiones era tan sólo un elemento estigmatizador favorable. Modernamente hay más interés en estos temas, en donde entran en consideración no sólo cuestiones referentes a política-criminal, técnicas jurídicas de tipificación, sino también, entre otras muchas, cuestiones económicas -sobre todo de economía de mercado- y sociales. En la actualidad, la criminalidad económica ha tenido más importancia y notoriedad, ya que empresarios, directores de empresa y hombres de negocio son sometidos al proceso penal, e incluso en algunos casos llegan a ser internados en 1 Abogado de la PUCP, Master en Sistema Penal y Problemas Sociales (U. De Barcelona), Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales (U. De Barcelona), Profesor de Derecho Penal de la Academia de la Magistratura. 2 En este sentido, consultar ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Derecho Penal Económico: Consideraciones Jurídicas y Económicas, Editorial Idemsa, Lima 1997, páginas 28 y SS. 3 Concepto acuñado por E.H.Sutherland en su obra White Collar Crime (1940), quien habla en esos momentos de una selectividad del sistema penal que favorece a este tipo d criminalidad por su elevada cifra oscura, y por ende su escasa persecución penal. Tomado de Hernán HORMAZÁBAL MALARÉE, Los Delitos Socioeconómicos, El Bien Jurídico, El Autor, su Hecho y la Necesaria Reforma del Sistema Penal Español, en Hacia un Derecho Penal Económico Europeo, Editado por el Boletín Oficial del Estado, Madrid 1995, página

2 un centro penitenciario 4. Es parte de un gran fenómeno mundial que se ha venido denominando Globalización, que apunta a un mercado económico libre, con reglas de juego muy claras; e incluso se ha buscado una racionalización del Derecho penal, para que se adapte a estas nuevas exigencias de protección penal del orden económico. Esta Globalización de la economía crea más riesgos, desde el punto de vista de la actividad humana, lo que ha generado en este aspecto una criminalidad económica organizada 5. Por su parte, la reparación aparece modernamente como un tema de notoriedad mayúscula, sobre todo como alternativa 6 para la gran criminalidad económica. La reparación, al igual que la criminalidad económica, se encuentran estrechamente entrelazadas con el tema de la víctima 7, debido que al hablar de reparación, en la gran mayoría de los casos, el destinatario usual de dicha reparación es la víctima del injusto penal. En este sentido, existe una conexión con los delitos económicos, pues muchas veces las víctimas de este tipo de injustos penales son las más proclives a entablar procesos conciliadores para la obtención de una reparación 8. De esta forma con la reparación, no sólo se busca apartar en una gran cantidad de casos (si es posible en todos los casos de naturaleza económica) a la pena privativa de libertad, sino también, buscar la devolución del conflicto a la víctima, a través de un proceso transaccional que beneficiaría a ambas partes, y por supuesto al Estado. Por otro lado, dada la tipificación hecha por el legislador en muchos casos estamos ante bienes jurídicos difusos o colectivos 9, en donde la víctima es la colectividad en su conjunto, y por ello muchas veces se le tiene vedado un rol activo en el proceso penal. En la actualidad, debido a innumerables factores socio-económicos, y a las repercusiones sociales de la comisión de los delitos económicos, se han venido introduciendo en los diversos ordenamientos jurídicos tipos penales en donde el objeto de protección en sentido amplio lo forma el orden económico. El Código 4 En el mismo sentido se puede ver, Luis ARROYO ZAPATERO, Actualidad Político Criminal del Derecho Penal Económico en España, en Estudios de Derecho Penal Económico, Edición a cargo de la Universidad de Castilla-La Mancha, Albacete 1994, páginas 15 y SS. 5 Opinión similar se encuentra en Jesús-María SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Editorial Civitas, Madrid 1999, páginas 22 y SS. 6 Más información en Julio A. RODRIGUEZ DELGADO, La Reparación como sanción jurídico-penal, Editorial San Marcos, Lima En donde se ofrece a la reparación no como alternativa a la privación de libertad, sino como sanción penal autónoma. 7 Para mayor información ver Julio A. RODRIGUEZ DELGADO, La Víctima en el Olvido, en Ius et Veritas, año VII, número 12, páginas , Lima En el mismo sentido, es decir, sobre la situación de la víctima en el proceso penal peruano y su relación con el principio de oportunidad ver BOVINO, Alberto, El Principio de Oportunidad en el Código Procesal Penal Peruano, en Ius et Veritas, año VII, número 12, páginas , Lima También se puede consultar AAVV, De los delitos y de las víctimas, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires Siempre y cuando se haga una individualización o personalización de la víctima, pues en delitos económicos prima la creación de bienes jurídicos supraindividuales, y la protección de estos a través de la implementación en las leyes penales de tipos de peligro abstracto; más información en Urs Konrad KINDHÄUSER, Acerca de la Legitimidad de los Delitos de Peligro Abstracto en el Ámbito del Derecho Penal Económico, en Hacia un Derecho Penal Económico Europeo, Editado por el Boletín Oficial del Estado, Madrid 1995, página Sobre la postura actual en Derecho penal económico respecto de la opción por bienes jurídicos colectivos, y de la postergación del concepto de intereses difusos, ver Carlos CARO CORIA, Derecho Penal del Ambiente: Delitos y Técnicas de Tipificación, Editorial Gráfica Horizonte S.A., Lima 1999, páginas 305 y SS. 2

3 Penal de 1991 no ha sido ajeno a esta tendencia, y ha introducido una gran variedad de conductas que protegen los intereses económicos de la sociedad. En este sentido, y sólo a título ejemplificativo se puede mencionar, entre los bienes jurídicos que forman parte de este Derecho penal económico a los siguientes, la Libre Competencia, la Propiedad Intelectual e Industrial, el Sistema Financiero, el Sistema Tributario, el correcto funcionamiento de las sociedades mercantiles, el Ambiente Natural 10, entre otros tantos. Todos estos bienes jurídicos han tenido un reconocimiento penal a través de su incorporación en el Código Penal de 1991 y leyes especiales posteriores. Por otro lado, cabe señalar que el interés en la criminalidad económica y el interés en la reparación tienen orígenes distintos. En lo que respecta a la segunda, empieza con los trabajos hechos por los defensores del Abolicionismo Penal, el Derecho Penal Mínimo 11, la Criminología Crítica, el Neorrealismo de Izquierda en Inglaterra 12, e incluso por las aportaciones del Garantismo Penal 13. Todas estas posturas tienen en común una crítica muy fuerte a la cárcel, planteando una serie de soluciones no carcelarias al problema de la criminalidad, conocidas como Alternativas a la Prisión 14. Es dentro de estas perspectivas que la Reparación es propuesta como una solución al conflicto social producido, en sustitución de la reclusión. No obstante, el Abolicionismo Penal, es quien plantea soluciones reparatorias en la llamada compensación de la víctima, evidentemente se requiere previamente una reapropiación del conflicto por parte de dicha víctima de un ilícito penal. Si bien es cierto que las posturas abolicionistas son consideradas utópicas 15, son las 10 Para información profunda y detallada sobre el bien jurídico protegido en los delitos contra el ambiente natural ver CARO CORIA, Carlos, ob. cit., 1999, página 277, quien establece que el objeto de protección es el ecosistema. 11 Aunque para FERRAJOLI este tipo de conductas debe ser objeto de un proceso de descriminalización, pero ello implica una preocupación por el tema. Para mayor información ver Alberto BOVINO, La participación de la víctima en el procedimiento penal, inédito, páginas 2 y SS. 12 Para un breve compendio de la evolución de la Criminología Crítica, en relación con las demás teorías antes citadas, ver Mauricio MARTÍNEZ, Qué pasa en la criminología moderna?, Editorial Temis, Bogotá, 1990, páginas En este sentido consultar Elena LARRAURI, Criminología Crítica: Abolicionismo y Garantismo, en Nueva Doctrina Penal, N 1998/B, Editorial del Puerto, Buenos Aires 1999, páginas 719 y SS. 14 En mi opinión, todas las llamadas Alternativas a la cárcel pasan por considerar a la pena de prisión como última alternativa, es decir, dichas alternativas siempre tienen en cuenta que si fracasan aun se tiene la respuesta violenta a través de la reclusión en un centro penitenciario. Es más beneficioso que la reparación no lleve como amenaza el uso de la pena privativa de libertad, pues su independencia respecto de ésta será lo más útil y correcto desde todo punto de vista. Es más útil desde el punto de vista de la víctima, puesto que ella obtiene una reparación de acuerdo a sus necesidades. Desde el punto de vista del agresor, es más útil porque se evita el internamiento en un centro penitenciario, y con ello la absorción de la subcultura criminal, la desocialización del interno que pierde su trabajo, sus vínculos familiares y sociales, y es más correcto porque se le impone una sanción más humana, y menos violenta. Es más útil para el Estado, pues los costos de estas políticas de reducción paulatina de la cárcel implican un ahorro en el gasto destinado a la manutención de los centros penitenciarios. Por ello en el presente trabajo la privación de libertad como sanción penal no es tomada en cuenta, para más información y justificación ver RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., Lima 1999, Capítulo I. 15 En este sentido se señala que dentro de las propuestas utópicas se encuentra la pretensión de sustituir el sistema penal en su conjunto por una solución de naturaleza privada de los conflictos basada en el resarcimiento civil del daño. En esta línea se puede ver SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Editorial Bosch, Barcelona 1992, páginas 20 y 21. 3

4 que han dado la mayor cantidad de aportes para la renovación del Derecho penal 16, es decir, han influenciado con mayor fuerza en estos últimos tiempos a la doctrina penal desde todas las perspectivas; verbigracia, el tema de la reapropiación del conflicto en favor de la víctima, la crítica a la cárcel como una institución de secuestro institucional que ha fracasado en la resocialización del autor de un hecho ilícito, la introducción de mecanismos autocompositivos en la resolución de conflictos penales 17, sobre todo el gran esfuerzo a favor de la humanización del sistema penal 18, entre otros tantos. Hay autores que por el contrario califican estas posturas como alejadas de la realidad del sistema punitivo, y por tanto señalan que son limitadas las alternativas abolicionistas, e incluso afirman que cuando comienza el intento de aplicar las citadas alternativas estas no son viables en el núcleo duro del Derecho penal 19. Aunque esto último no ha sido del todo demostrado, pues nunca se ha prescindido del sistema penal para el control de las conductas ilícitas. Incluso, se llega a afirmar que la reparación no es posible para los delitos violentos, ni para un buen número de delitos patrimoniales y socioeconómicos 20. Por otro lado, la preocupación por la criminalidad económica tiene su origen, en la cada vez más globalizada economía. Esta economía se rige por principios de tendencia universal, pensada para un sistema de interelación entre los diversos agentes económicos en el ámbito mundial. Esto significa que el ámbito de desarrollo de la economía de libre mercado de cada país no se puede apreciar de forma aislada, y por el contrario lo que le sucede a una repercute en el ámbito internacional. Por lo tanto, no es casual que exista en muchos países legislación punitiva que busca proteger en términos generales el desarrollo del libre mercado, demanda impostergable de la Post-Modernidad, derivada de la creciente evolución científica, industrial y técnica de nuestras sociedades. Como se puede apreciar el panorama con respecto a la reparación y la criminalidad económica es de lo más diversa. Sin embargo, no se puede dejar de tener presente que la aplicación de formas reparatorias o restitutivas en conductas ilícitas que lesionan el patrimonio o el orden económico debe ser cada vez más frecuente ya que ofrece alternativas más eficaces para el restablecimiento de la paz jurídica alterada con la comisión del injusto penal Sebastián SCHEERER, Hacía el Abolicionismo, en Abolicionismo Penal, Editorial Ediar, Buenos Aires 1989, página En lo concerniente a la resolución de conflictos penales con mecanismos conciliadores o autocompositivos, esto ya se viene aplicando en la justicia juvenil de España, Holanda, en Europa, mientras que Argentina en América Latina ha sido el país pionero con resultados muy satisfactorios, reduciendo drásticamente el índice de reincidencia que la cárcel no había disminuido. 18 Tomado de SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, ob. cit., 1992, página SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, ob. cit., 1992, página Opinión exactamente igual se encuentra en, SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, ob. cit., 1992, página 22. Sin embargo, este autor no justifica la razón de prescindir de la reparación en delitos socioeconómicos en donde es más fácil cuantificar en términos de reparación (sin tener que ser estrictamente patrimonial) el daño ocasionado. Verbigracia, en los casos de delitos contra el ambiente natural, la población o localidad directamente afectada, se verá satisfecha si la lesión al ecosistema es revertida o si se le compensa. 21 En Argentina, se esta aplicando soluciones reparatorias para delitos tributarios, lo que incluso es calificado como la incorporación de la Tercera Vía en el Derecho penal. Más información se puede encontrar en Julio 4

5 Se debe señalar, que la pena privativa de libertad es totalmente inoperante (en casi la totalidad de los casos) 22 en la búsqueda de una reconciliación entre agraviado y sujeto activo; aunque dicha reconciliación no es en si misma una finalidad del Derecho penal 23, pero si lo es restablecer la paz jurídica perturbada con la acción ilícita, lo cual evidentemente no se alcanza con la privación de libertad 24. De esta forma, se puede entender la finalidad de la reparación, sobre todo en los casos de delitos socioeconómicos en donde es muchas veces más importante la recuperación del status quo anterior a la comisión de la conducta ilícita. Adicionalmente, debo manifestar que integrar estas dos tendencias en el Derecho penal actual es muy complicado, pues tienen, no sólo puntos de partida muy distintos, sino además, tienen una función distinta en el sistema jurídico-penal. La reparación busca sustituir la pena privativa de libertad, o por último buscar reducir muy mucho su aplicación actual. La incorporación de delitos económicos tiene por finalidad ampliar la base de intervención penal, en aras de la protección y de una mejor tutela de intereses supraindividuales, y desde luego un Derecho penal más unificado, pero también menos garantista, en el que se flexibilizarán las reglas de imputación y en el que se relativizarán las garantías políticocriminales, sustantivas y procesales. 25 II. Bien Jurídico en Delitos Económicos y Reparación El bien jurídico protegido en los delitos económicos resulta el eje central sobre el que se desarrolla la teorización de los mismos. Actualmente resulta problemático establecer los alcances y límites del concepto de bien jurídico para delitos económicos. Además, se debe tener en cuenta que el Derecho penal económico, como parte del Derecho penal es un sistema sui generis, y no debe ser entendido como un mero instrumento para mantener el orden económico imperante 26. B.J. MAIER / Alberto BOVINO, Ensayo sobre la aplicación del artículo 14 de la ley El ingreso de la reparación como tercera vía?, en Delitos No Convencionales, compilador Julio B. J. Maier, Editorial del Puerto, Buenos Aires 1994, páginas 96 y SS. Una propuesta integral sobre la introducción de la reparación como sanción penal autónoma en RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 1999, Capítulo II. 22 La cárcel como institución que busca resocializar o reeducar al infractor de la ley penal ha fracasado. Aquel criterio de atemporalidad y perpetuidad que de la cárcel nos quieren inculcar es totalmente equivocado. La cárcel tiene 200 años de vida nada más, y no siempre ha existido, su creación es moderna, aparece con la forma de producción del Estado capitalista, y desde su aparición no se ha dejado de hablar de la crisis en la cual se encuentra (para mayor información ver RUSCHE-KIRCHHEIMER, Pena y Estructura Social, Editorial Temis, Bogotá 1984; también Iñaki RIVERA BEIRAS, La cárcel en el sistema penal: Un análisis estructural, Editorial Bosch, Barcelona 1995). La cárcel es, encima, reproductora de la criminalidad. Un dato de la realidad es que el penado, concluida su detención, sale igual en el mejor de los casos o peor, debido a un proceso asistemático de aprendizaje delincuencial y de haber hecho alianzas con otros criminales. Elena HIGHTON, Gladys ALVAREZ y Carlos GREGORIO, Resolución Alternativa de Disputas y Sistema Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 1998, página La denominada reconciliación entre autor y ofendido también puede ser incorporada como una finalidad del Derecho penal, sobre todo en un sistema jurídico-penal que busque ser más humano, y con mayor credibilidad y confianza social. 24 De igual opinión Iñaki RIVERA BEIRAS, Sociología de la Cárcel, en IUS ET VERITAS, N 16, páginas , revista editada por alumnos de la PUCP, SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, ob. cit., 1999, página Tomado de KINDHÄUSER, Urs Konrad, ob. cit., 1995, página

6 Se protegen por tanto, intereses económicos recogidos a nivel de la carta magna, en otras palabras, sigue siendo la Constitución la que establece los parámetros de protección del orden económico. En este orden de ideas, el Derecho penal tiene como función la de proteger al individuo en sus posiciones concretas en la vida en sociedad y, simultáneamente, tiene que proteger la esencia del sistema económico 27. No obstante, cabe señalar que la imposición de penas (cualquiera que estas sean) se basa en una absoluta necesidad, pero que simultáneamente las prohibiciones que realiza el Derecho penal deben ser las mínimas necesarias; es decir, aquellas que garanticen que no habrá comportamientos más lesivos derivados de una respuesta informal de los ciudadanos, y que a su vez no impliquen una desproporción con el daño que se quiere evitar 28. Ya se ha mencionado anteriormente la posible problemática en la incorporación de la reparación como sanción penal para delitos de naturaleza colectiva. No es novedad que en la protección penal de algunos bienes jurídicos socioeconómicos no se pueda individualizar a las víctimas de los injustos penales, sin embargo un análisis más exhaustivo permite apreciar que si es posible individualizar a las víctimas y poder buscar aplicar la reparación como una sanción penal autónoma. En muchos delitos socioeconómicos, se torna dificultoso personalizar en una víctima la afectación del bien jurídico, sin embargo no son supuestos de ausencia de víctima, pues en esos casos se puede establecer el sector de la colectividad que resulta afectado. Verbigracia, en los delitos contra el ambiente natural se puede individualizar al pueblo o comunidad que se ve afectado por el vertido de relaves mineros ilícitos, en el río de la localidad, y que ve contaminadas sus tierras agrícolas. En esos casos la reparación puede ser fijada de forma que busque satisfacer a las víctimas de la localidad afectada por el citado vertido de relaves. También sucede lo mismo en el caso de los delitos tributarios, pues en ellos no es complicado establecer que el agraviado de forma directa es el ente recaudador de los tributos, y por ello la reparación sería un instrumento punitivo adecuado 29. En estos delitos no se puede señalar que hay ausencia de víctima, lo que sucede es que estamos ante casos de víctimas colectivas 30 que requieren de una reparación. Las víctimas no son pues, personas individuales, sino muy por el contrario son un colectivo de personas que son afectadas de forma conjunta y específica, por la comisión del injusto penal. III. Beneficios de la Reparación sobre la Privación de Libertad III.1 Aspectos generales 27 Tomado de Luis, ARROYO ZAPATERO, ob. cit., 1994, página Más detalle en FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta, Madrid 1995, página Más información sobre la aplicación de la reparación para delitos tributarios, se puede consultar Julio B.J. MAIER / Alberto BOVINO, ob. cit., 1994, página Los fundamentos de la incorporación bienes jurídicos colectivos en la doctrina penal no es del todo homogénea. Por el contrario, es muy heterogénea y aún no hay una posición definida, sobre todo por su conexión directa con intereses difusos. 6

7 Actualmente, hay una fuerte tendencia a aplicar sanciones de carácter pecuniario en lugar de la pena privativa de libertad. Las sanciones de esta índole obtienen resultados más favorables desde toda perspectiva que una pena de prisión. La reparación, al igual que las sanciones anteriormente señaladas 31, ofrece al autor del hecho ilícito mayores oportunidades de resarcir al sujeto pasivo o víctima; ya que en el caso de buscar ello a través de la pena privativa de libertad el sujeto pasivo no es satisfecho en sus pretensiones resarcitorias, muy por el contrario el proceso origina un distanciamiento entre autor y víctima, además de una deslegitimización material del sistema de justicia penal. La reparación, tampoco, deja de tener eficacia preventiva, la misma que se le exige al ordenamiento punitivo. Mientras que en Derecho penal la prevención no ha sido alcanzada por su instrumento más común: la pena privativa de libertad, debido a que dicha sanción no puede ser vista como benigna, ya que en si misma es un mal 32. Además, la privación de libertad viene siendo objeto de un constante agravamiento, ya sea apelando a la forma de su cumplimiento o al aumento de su duración 33, que no indica que el índice de criminalidad esté descendiendo, muy por el contrario aumenta, a ello hay que agregar la imparable inflación penal que se viene sufriendo, pues al parecer cada vez hay más conductas que se incorporan a los textos punitivos como hechos criminales 34, las mismas que en muchos casos no obedecen a criterios de lesividad y necesidad, que deben ser los límites para la creación de nuevas figuras delictivas 35. En el caso de la reparación sobre todo para delitos económicos- si el autor ve que su actuar antijurídico puede ser deshecho (dejando a la víctima y con ello indirectamente a la sociedad satisfechas), acogería la sanción reparatoria impuesta con mayor voluntad para su cumplimiento, y de esta forma se alcanza la intención disuasoria en la probable comisión de futuros delitos. Además, la reparación (como pena, es decir, como sanción jurídico-penal) es vista no como un mal, sino como un bien o un derecho para la víctima. Con el monto que se compromete pagar o con los actos destinados a la reparación, se cumple con la función de 31 Debe quedar claro que la reparación y la sanción pecuniaria son dos cosas distintas, puesto que la reparación no implica un aporte siempre de carácter monetario, debido a que existen otras formas de reparar. En cambio la sanción pecuniaria sólo se refiere a un pago efectuado necesariamente en metálico. 32 El propio JESCHECK señala que la pena es un mal, con carácter de necesario pero un mal. Para mayor detalle ver JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Volumen I, Editorial Bosch, Barcelona 1981, página 92. Opinión idéntica en KINDHÄUSER, Urs Konrad, ob. cit., 1995, página 441, quien afirma que la pena criminal no es ningún bien, sino muy por el contrario un mal de especial naturaleza. 33 En la legislación nacional el aumento de penas ha sido desmedido, generando una desjerarquización de los bienes jurídicos penalmente tutelados. Incluso resulta absurdo hablar de prevención con la incorporación de la cadena perpetúa. 34 Además, la inflación penal no se verifica de la forma legal prevista, sino muy por el contrario a través de normas no penales, e incluso en donde no se guardan las formalidades legales para la modificación del Código Penal. Verbigracia, hace muy poco tiempo se promulgó la ley N 27146, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial, en donde se han aumentado las penas, se han incorporado nuevos agentes y nuevas conductas típicas, modificando los artículos del Código Penal, sin las formalidades que se deben respetar para la modificación de norma de tal naturaleza. Con ello, se evidencia una práctica reiterada que lesiona una de las acepciones del principio de legalidad, la de lex scripta. El principio de legalidad es una garantía política necesaria para un Estado Social y Democrático de Derecho, su incumplimiento o vulneración altera las bases sobre las que descansa el sistema de justicia penal, más información en Santiago MIR PUIG, Derecho Penal: Parte General, Editorial P.P.U., 4ª Edición, Barcelona 1996, páginas 77 y SS. 35 Más detalle en FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., 1995, página 465 y SS. 7

8 prevención que tiene el Derecho penal, tanto en su aspecto preventivo general positivo como en el negativo 36. Existe hoy en día, una búsqueda o necesidad- de eliminar la pena privativa de libertad en aquellos casos en donde la reparación logre dejar satisfecha a la víctima del delito, dado que los efectos que ésta tiene son muy perversos y no cumplen con las funciones que manifiestamente tiene 37. STEINERT 38 señala que la necesidad de eficacia en la pena privativa en estos últimos tiempos es vista, en primer lugar como peligrosa y, en segundo lugar como falsa. En primer lugar, es peligrosa para todos los que creen en la vieja idea liberal de que la ley limita el poder punitivo del Estado, muy por el contrario la idea de eficacia genera una flexibilidad indeterminada 39. En el pasado quedó ya la idea de la función garantizadora de la pena privativa de libertad, hoy en día se justifica cualquier intervención en aras de la eficiencia. Es común en estos días la apelación a conceptos como la inseguridad ciudadana, o la peligrosidad para generar un aumento en la intervención punitiva del Estado, tales conceptos sólo sirven para facilitar el control penal en forma desmedida (creación de tipos penales sin las formalidades exigidas, desnaturalización de las figuras típicas verbigracia terrorismo agravado- y aumento desproporcionado y desjerarquizado de las penas, incorporación de tipos penales supraindividuales en formulas de peligro abstracto, que incluso son configurados como normas penales en blanco 40 ). En segundo lugar, es falsa, debido a que la pena privativa de libertad no cumple con las ideas ni de prevención, ni de disuasión, al menos en situaciones democráticas que impiden la creación o implementación de leyes penales terroristas, que establezcan sanciones como la privación de libertad indeterminada o la pena de privación de libertad en condiciones infrahumanas. Por lo tanto, la ley se convierte en una autorización sin límites, en lugar de una restricción de la intervención penal del Estado. De igual manera, debe contribuir con la restitución de la paz social quebrada con el cometimiento de la conducta ilícita, esto se alcanza al verse deshecha la antijuricidad de la conducta con la reparación hacía el sujeto pasivo del injusto penal. Finalmente, debe provocar en el sujeto activo un reconocimiento de su actuar ilícito y otorgarle la posibilidad de reincorporarse a la 36 Igual opinión se encuentra en Claus ROXIN, Dogmática Penal y Política Criminal, Editorial Idemsa, Lima 1998, páginas 460 y La función manifiesta de la pena privativa de libertad no puede ser verificada empíricamente, es decir, no puede saberse a ciencia cierta si cumple con prevenir la comisión de futuros delitos, pero en su función latente u oculta tiene éxito, es decir, responder al mal cometido con un mal mayor, retribuyendo con creces el actuar delictivo, y de esta forma amontonando seres humanos en las cárceles por no ser un efectivo instrumento de control social. 38 STEINERT, Heinz, Más allá del delito y de la pena, en Abolicionismo Penal, Editorial Ediar, Buenos Aires 1989, página La idea de eficiencia a generado una construcción de formulas de peligro abstracto para la protección de bienes jurídicos socioeconómicos, lo que implica un adelantamiento desmedido de las barreras punitivas. Más información a favor de esta tipificación a través de delitos de peligro abstracto ver KINDHÄUSER, Urs Konrad, ob. cit., 1995, página Más información en Jesús María SILVA SÁNCHEZ, Legislación Penal Socio-económica y Retroactividad de Disposiciones Favorables: El Caso de las <<Leyes en Blanco>>, en Hacia un Derecho Penal Económico Europeo, Editado por el Boletín Oficial del Estado, Madrid 1995, páginas 700 y SS. 8

9 sociedad inmediatamente, evitando su encarcelamiento 41. Si es el sujeto quien se coloca frente a la víctima con la intención de reparar, toma conciencia de que su actuar fue ilícito, y al mismo tiempo dicha sanción le otorga la posibilidad de no ingresar a un establecimiento penitenciario evitando todo el proceso desocializador que implica el ingreso en la cárcel o cualquier otro centro de reclusión y de encierro. En este sentido, JESCHECK es muy claro al apuntar que el Derecho Penal debe estar guiado por el principio de intervención mínima, ya que sus intervenciones en la esfera de los derechos de la persona son las más graves que permite el Ordenamiento jurídico. 42 Por ello debe tenerse especial cuidado en la aplicación de una sanción que conlleve reclusión en las tan criticadas cárceles. No sólo debe haber cuidado, sino también se debe evitar en la gran mayoría de casos su aplicación. FERRAJOLI 43 es enfático al acotar que se deben reducir al máximo las lesiones que el Derecho penal pueda infligir con la pena privativa de libertad y maximizar las garantías de dicho sistema para que no se inflija castigos excesivos. ROXIN 44 al respecto enfatiza que la reparación utilizada como sanción penal cumpliría de una manera más adecuada los fines que se le encomendó a la pena privativa de libertad. Afirma también, que la reparación estaría al servicio del restablecimiento de la paz jurídica, ya que el autor repararía su actuar antijurídico con sus propios medios sin necesidad que se sienta compelido por un ente estatal, como lo es el Poder Judicial 45. Mientras que por su parte, MAIHOFER sostiene que en un Derecho penal entre libres e iguales, la reparación debe ser la sanción primera, la terminación del conflicto por composición y por compensación del daño, el procedimiento preferido. 46 En este punto GRACIA MARTÍN 47 se 41 En el caso de criminalidad económica, es más clara la selectividad del sistema, pues no existen muchos casos objeto de investigación, ni tampoco muchas personas recluidas por delitos económicos, parece que aún no hay una intención de persecución de este tipo de criminalidad, pues de seguro que se producen frecuentemente conductas que encuadran en los diversos tipos penales. Esto significa que, por el contrario, el sistema penal selecciona sólo un tipo de personas para ser objeto de persecución. Es incluso difícil, hablar de reinsertar o resocializar a un empresario, pues el ya esta insertado en la sociedad, por ende la pena no tendría la finalidad preventiva, pero además el elevado índice de cifra oscura de la criminalidad resta valor preventivogeneral. La reparación en estos casos sería un mecanismo más viable para que se verifique que el sistema de justicia penal funciona bien, y así se busque la restitución del bien jurídico lesionado. Opinión similar en HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, ob. cit., página 191, quien señala que los autores de tales conductas no son objeto de persecución penal por el aparato de justicia, y por ello la pena ni siquiera cumple con la función simbólica. 42 JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. cit., 1981, página FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., 1995, página 337 y SS la reparación puede aportar mucho para el cumplimiento de los fines de la pena y con ello también adquiere importancia política criminal. En primer lugar está al servicio del restablecimiento de la paz jurídica, lo que llamó integración-prevención, cuando el autor repara con sus medios. Claus ROXIN, Política Criminal y Estructura del Delito (Elementos del delito en base a la política criminal), P.P.U. Barcelona 1992, página Para más información, sobre todo de la propuesta transaccional que se detalla en el ámbito del mecanismo procesal para hacer efectiva la reparación, en donde se diferencian dos momentos, el primero en el cual la reparación se incorpora como sanción acordada entre las partes, y el segundo en el cual el Juez tiene la posibilidad de fijarla con o sin la intervención del autor y la víctima. Más detalle en, RODRIGUEZ DELGADO, Julio, ob. cit., 1999, páginas 251 y SS. 46 Citado por ROXIN, Claus, La reparación en el sistema de los fines de la pena, en De los delitos y de las víctimas, Editorial Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires 1992, página Luis GRACIA MARTÍN, Miguel Angel BOLDOVA PASAMAR, M. Carmen ALASTUEY DOBON, Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Nuevo Código Penal Español, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1996, página 43. 9

10 manifiesta en sentido contrario, pues es de la opinión que en gran cantidad de casos las necesidades de reparación de la víctima y, el fundamento y los fines de la pena no pueden ser compatibilizados, para ello afirma que pueden existir casos en los que haya un daño pero que la conducta que originó el daño no puede ser imputada objetivamente, con lo cual hay necesidad de reparación pero no de pena. Asimismo, señala como objeción, que la víctima puede demandar una reparación desproporcionada, con lo cual se quebraría la medida de lo justo y también de la culpabilidad del autor 48. Según el citado autor con la introducción de la reparación se estaría dando origen a la desaparición de las fronteras entre el Derecho penal y el Derecho civil 49. BUSTOS RAMÍREZ 50 también, se decanta en favor de esta opción. Expresa que la reparación como sanción independiente de la pena privativa de libertad es tremendamente beneficiosa, sobre todo en aquellos casos en que la víctima y el sujeto activo del injusto penal pueden acordar el monto indemnizable o reparatorio, o en su caso fijar cualquier otra forma de reparación sin hacer alusión a ninguna suma dineraria 51. Es esencial que la víctima participe en el proceso en el que se fija la reparación, y no sólo eso, sino el otorgarle cierto marco para poder resolver la situación problemática, produciéndose con ello la referida reapropiación del conflicto 52. MAIER 53 señala que la reparación puede incluso cumplir con la subsidiaridad que debe tener el Derecho penal, de igual forma se limita la violencia estatal emanada de la aplicación de la pena privativa de libertad, y con la combinación con otros instrumentos de carácter procesal (principio de oportunidad, suspensión del juicio a prueba, etc.) se puede convertir también en subsidiaria la persecución penal, 48 En delitos económicos es mucho más evidente que la valorización del daño ocasionado, y el marco de arbitrariedad de la víctima también esta más reducido, pues tiene un límite objetivo plenamente cuantificable. Incluso la culpabilidad tendrá como límite el daño ocasionado al bien jurídico, y la voluntariedad y posibilidad de reparación mostrada por el agente. 48 GRACIA MARTÍN, Luis, ob, cit., 1996, páginas 42 y GRACIA MARTÍN, Luis, ob, cit., 1996, páginas 42 y BUSTOS RAMÍREZ, Juan-LARRAURI, Elena, Victimología: Presente y Futuro, Editorial P.P.U., Barcelona 1993, páginas 46 y La reparación no tiene que ser fijada en dinero, para ello el magistrado debe tener en cuenta de forma objetiva- la situación del agresor, de esta manera la reparación ya no es tan sólo dineraria, sino que las formas reparatorias son diversas y se adecuan al caso concreto. En este orden de ideas, la reparación no es tan sólo valorada en dinero, sino que también con trabajo en beneficio de la comunidad o del Estado. La pregunta sobre la posibilidad de valorar un delito en términos económico-reparatorios es definitivamente menos arbitraria que el valorarlo en términos de tiempo de prisión del agente infractor. El hecho de que por homicidio culposo se le imponga a una persona 2 años de pena privativa de libertad, es más arbitrario que se le imponga una sanción reparatoria con presencia de la víctima. En el caso de delitos económicos, el daño ocasionado con la comisión del injusto es más fácil de ser cuantificado y valorado, por lo menos en términos económicos. 52 En mi opinión la forma de fijar la reparación debe quedar libre a las partes, pero no debe haber una coexistencia con la pena privativa de libertad. Bustos Ramírez también se muestra partidario de tener a la reparación como una tercera vía, con lo cual no estoy muy de acuerdo (puesto que su propuesta considera como necesaria la privación de libertad como sanción punitiva), pero por otra parte señala que la potestad del Juez para ser él quien fije la reparación no es muy beneficiosa desde el punto de vista victimológico, puesto que la voluntariedad en la reparación es muy importante. Para mayor información ver BUSTOS RAMÍREZ, Juan-LARRAURI, Elena, ob. cit., 1993, páginas Julio B. J. MAIER, El ingreso de la reparación del daño como tercera vía al Derecho penal argentino, en El Derecho Penal Hoy: Homenaje al Profesor David Baigún, compiladores Julio B. J. Maier y Alberto Binder, Editorial del Puerto, Buenos Aires 1995, páginas 46 y

11 sobre todo porque la propia publicidad del juicio oral 54 ya crea efectos indeseables en el procesado. III. 2 La Reparación como Tercera Vía La reparación como tercera vía en el Derecho penal es una postura que cada vez más se viene comentando, como viable 55. No obstante, en el presente trabajo se discrepa con las posturas que establecen la tercera vía en coexistencia con la pena privativa de libertad. El sistema reparatorio es coherente, si la privación de libertad no es una alternativa. Se pierde coherencia si la reparación es impuesta bajo amenaza de la imposición de prisión, pues ello implicaría el volver al paradigma de cárcel o pago. Por el contrario, la coexistencia entre las penas (limitativas de derecho o restrictivas de derecho), las medidas de seguridad y la reparación es ideal, máxime si con ello se potencia una solución transaccional entre las partes. En delitos económicos, es más clara la introducción de la reparación en lugar de la privación de libertad, pues esta última deviene en innecesaria para obtener la recuperación de la paz social alterada. Por ejemplo, en la medida que si lo que se lesiona es el ecosistema, es más provechoso para la generación futura, para la colectividad directamente afectada, y para la humanidad en general que la empresa haga todo por reparar el daño ocasionado, que la aplicación de una privación de libertad a los órganos de dirección de la empresa. El sistema reparatorio es más beneficioso para el Estado. El costo de la manutención de la cárcel es tremendamente elevado, si se considera la construcción del lugar físico, los servicios públicos (que hoy están en manos de empresas privadas), la alimentación de los internos, la alimentación del personal penitenciario, los honorarios del personal penitenciario, los destacamentos de policías a las cárceles y sus respectivos ingresos, entre otros tantos costos que el Estado se ahorra si desplaza la cárcel gradualmente, y además, todo el marco de desacreditación de la administración de justicia que podría ser revertido con este sistema, sin contar la violación sistemática de los Derechos Humanos que en la cárcel se produce. Frente a ello, el sistema reparatorio reduce profundamente los costos del Estado, sin olvidar que beneficia a la víctima, y al propio victimario, aumentando la legitimación social de la administración de justicia estatal; y en delitos económicos se beneficia incluso la colectividad en su conjunto. La víctima siente que tiene participación e injerencia en su conflicto, además podría llegar a una solución que la satisfaga en casi un 100%, además, el victimario puede asumir la responsabilidad de su actuar antijurídico, no ya frente mediante la eliminación de la publicidad del juicio oral, se busca obviar el efecto estigmatizante y desocializante que la misma conlleva en determinados casos,... ARMENTA DEU, Teresa, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad, Editorial P.P.U., Barcelona 1991, página Más información, Claus ROXIN, Derecho Penal: Parte General: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1997, páginas 108 y SS; MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 1996, páginas 14 y SS; MAIER, Julio B. J., ob. cit., 1995, páginas 46 y SS. 11

12 a un sistema que crítica y que lo desfavorece, sino frente a una persona de carne y hueso, que sufre y padece como él 56. La idea de la Reparación como Tercera Vía en el proceso penal, resulta adecuada si no se aplica la privación de libertad, más aún si es posible la aplicación conjunta de medidas accesorias a la empresa 57 interviniente en el actuar ilícito a través de sus órganos de representación, ya que ello haría ver frente a la sociedad al sistema de justicia penal más eficiente, y se generarían los deseados efectos preventivos. III. 3 La retribución y la reparación Al hablar de reparación se puede relacionar con la retribución casi de manera inmediata. La retribución como función de la pena, ha sido en teoría superada por las nuevas formas de justificación que se han ido desarrollando. Pero resulta evidente, que en el mejor de los casos (ya que el ingreso a un centro penitenciario es tremendamente dañino y totalmente desocializante) la pena privativa de libertad es una retribución por el mal causado al cometerse un injusto penal. JESCHECK 58 es claro al acotar que el único fundamento jurídico de la pena en una teoría absoluta es la retribución, mediante la cual al culpable debe hacérsele justicia por su hecho. En cuanto a lo que se refiere a la reparación, ésta si puede ser utilizada como un mecanismo retributivo puesto que el sujeto activo de un injusto penal reparará por el hecho cometido. Pero, lo que no se debe dejar pasar por alto es el hecho de la terrible desproporcionalidad de la privación de libertad, puesto que si busca ser retributiva, no llega a conseguirlo, pues el daño causado por la privación de libertad no guarda proporción con el hecho cometido, sobre todo en conductas culposas, y en conductas que protegen el orden económico 59. La reparación carece de estas características (desocializante, estigmatizante, degradante, desproporcional, etc.), y aun así podría cumplir estos fines que se le encomendó a la pena de privación de libertad, puesto que de acuerdo con las posturas de la expiación del castigo a través de la pena, la sanción puede ser otra (y no sólo la pena privativa de libertad) y aun producirse dicha expiación. En el caso de retribución de carácter moral o jurídico (Kant y Hegel), la pena privativa de libertad no cumplió con las finalidades que se le otorgaron, pero en este caso la 56 Para mayor información ver AAVV, La Víctima en el Proceso Penal, Editorial Depalma, Buenos Aires 1997, páginas 104 y SS. 57 En la gran mayoría de hechos ilícitos económicos se encuentra una empresa, por ende resulta importante utilizar mecanismos reparatorios que se le pueden exigir a la empresa de forma solidaria con los sujetos naturales. Hay muchos autores que se decantan por la aplicación de sanciones a las personas jurídicas, incluso se establece que estas deberían ser responsables, lo que implica que a la persona jurídica se le puede exigir la reparación del daño. Más información, y mostrándose a favor de la responsabilidad de la persona jurídica, ver Klaus TIEDEMANN, Lecciones de Derecho Penal Económico, Editorial P.P.U., Barcelona 1993, página JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Editorial Comares, Granada 1993, página 61 y SS. 59 Más aun si las conductas contra el orden económico están tipificadas en términos de normas penales en blanco, y son tipos penales de peligro muchos de peligro abstracto-, lo que implica que la desproporción entre la lesión al orden económico y la pena privativa de libertad es muy alta, y si a eso se le agrega que la reparación restablece la paz jurídica alterada, y además en muchas casos se repara en sentido estricto- el daño causado, resulta altamente beneficiosa. 12

13 reparación puede alcanzar el ideal de justicia que ésta no alcanzó, pues su finalidad no es real, y deviene en casi imposible graduar la culpabilidad del agente. Resulta más fácil cuantificar en términos de dinero, de trabajo en favor de la víctima o en favor de la comunidad, de perdón, etc., la sanción a imponerse por un delito, que hacerlo en términos de tiempo de reclusión en un centro penitenciario, ya que, nadie puede graduar de forma exacta ni justa, lo que un autor de conducta punible se merece de tiempo de cárcel, que puede oscilar entre un segundo y la eternidad 60. III. 4 La prevención especial y la reparación Desde la óptica de la prevención especial la reparación, como única sanción penal aplicable para una serie de ilícitos 61, es una alternativa mucho más eficiente ya que el autor toma conciencia de lo ilícito de su proceder 62. MAIER en este aspecto acota que desde el punto de vista preventivo especial, la reparación se valora positivamente como el mejor esfuerzo del autor por reconocer su injusto y reinsertarse en la comunidad jurídica, a más de superar los peligros del tratamiento, Es claro, que en el proceso en que se alcanza la reparación se genera en el sujeto activo de la conducta ilícita la toma de conciencia de su actuar antijurídico, y por lo tanto, repara, de esta forma se produce una reinserción en la sociedad casi inmediata, efectos que no se generan con la pena privativa de libertad. Muy por el contrario, el entrar en la lógica premial y conductista del tratamiento penitenciario se genera efectos desocializantes en el autor del hecho punible; ello aunado a que es aun más falaz la misma resocialización desde el interior de una cárcel 64. Por otro lado, se señala que al haberse perpetrado una conducta de naturaleza dolosa, el autor la debe haber realizado con conocimiento de la antijuricidad, lo cual evidencia una voluntad de perpetuar una situación contraria al orden jurídico de la comunidad; y, por lo tanto la reparación no podrá ser un instrumento de auténtica reconciliación del autor con el orden normativo que ha transgredido de forma consciente, ya que el sujeto activo verá a la reparación nada más como la materialización del alea (o riesgo) de devolución de lo hurtado, apropiado, o 60 Sobre todo en el caso peruano, en donde la privación de libertad tiene un plazo de temporal que oscila entre 2 días y la cadena perpetua. 61 Debe entenderse que la reparación coexistirá en el sistema punitivo con otras penas, que necesariamente no impliquen privación de libertad. Por ejemplo, aun deberán permanecer en el ordenamiento punitivo las penas limitativas de derechos, restrictivas de derecho, inhabilitación, la multa, entre otras. La reparación para delitos económicos debería ser aplicada como pena única por su capacidad de restaurar el status quo vulnerado con la comisión del injusto. 62 En el caso de delitos culposos los autores no toman conciencia de su proceder antijurídico, muy por el contrario se creen castigados injustamente. Verbigracia, aquellos casos en que los médicos cometen lesiones u homicidios culposos, asumen, muchas veces, que se les castiga sin razones justas, por lo tanto no toman nunca conciencia de su obrar ilícito. 63 Julio B. J. MAIER, La víctima y el sistema penal, en Jueces para la Democracia, Número 12, 1/1991, página En el caso de la criminalidad de cuello blanco, es difícil hablar de resocialización del agente, puesto que en casi todos los casos el sujeto activo se encuentra plenamente insertado en la sociedad, por ello la resocialización a través de la privación de libertad resulta, no sólo contradictoria, sino además injustificable. No se puede aprender bien cómo llevar en libertad una vida fiel a la ley mediante la privación de la libertad ROXIN, Claus, ob. cit., 1998, página

14 robado, o de restitución de lo dañado que tuvo presente al momento de la realización del hecho injusto 65, es decir, que la reparación sería considerada por el autor como costo aceptable por los beneficios que consideró ex-ante de perpetrar la conducta punible. MAIER con agudeza señala que... se observa que la reparación del daño por voluntad del autor permite, seguramente con mayor eficiencia que la pena, solucionar el conflicto social y, en ocasiones, el regreso casi perfecto a la paz jurídica, por reposición del estado ideal al que hubiera conducido la expectativa fundada en la observancia de la norma, o, cuando menos, en el intento de alcanzar una situación similar. 66 Con ello se cumple con las finalidades preventivo-especiales, y simultáneamente con las finalidades preventivo-generales. ROXIN en este punto señala que finalmente, la reparación puede conducir a una reconciliación entre autor y víctima y con ello facilitar esencialmente una reinserción del autor. 67 Además, el plus de violencia (para algunos necesaria) que genera la privación de libertad desaparecería. Sin embargo, el colocar al autor y la víctima en una situación de relación directa puede contribuir a cambiar la visión que tenían cada uno con respecto al otro, y si se alcanza el compromiso de reparación, el autor verá que su reinserción social es casi inmediata, tomando conciencia que su actuar fue incorrecto; más aun, en los supuestos que la reparación que la víctima exige no implique necesariamente un pago, significará que el alea a que se hace referencia o el costo aceptable no pueden ser previstos, pues no se trata de una reparación en términos de simple devolución material 68. Por lo tanto, desde un punto de vista preventivo especial la reparación permite la resocialización del sujeto activo, lo que la privación de libertad no ha alcanzado durante su aplicación. III.5 La prevención general y la reparación La prevención general tiene dos vertientes en la Teoría de la Pena, de un lado la prevención general positiva y de otro la prevención general negativa. En lo que respecta a la primera, la reparación cumple con los objetivos preventivo- 65 Ver para mayor detalle GRACIA MARTÍN, Luis, ob, cit., 1996, página 49; el mencionado autor señala que la reparación no alcanza los efectos preventivo especiales, pues si no hay pena no podrá haber un acto de enmienda o de <<buena voluntad>>. 66 Julio B. J. MAIER, El Ingreso de la Reparación del Daño como Tercera Vía al Derecho penal argentino, Conferencia dictada el jueves 26 de mayo de 1995, en el VII Congreso Latinoamericano Universitario de Derecho Penal y Criminología, San José de Costa Rica, del 23 al 27 de mayo de ROXIN, Claus, ob. cit., 1992, página En este sentido, la reparación se fijará tomando en cuenta la circunstancias económicas del sujeto activo. En este orden de ideas el sistema noruego de Mediation Boards ha dado resultados muy favorables, incluso se ha condenado a personas de mucho poder económico a dar clases de educación vial (en caso de delitos cometidos con vehículos de motor, o incluso para delitos económicos imprudentes y dolosos de poca y mediana gravedad) los fines de semana, lo cual les ha significado, no sólo el reconocimiento de su actuar antijurídico, sino también una interiorización de que su conducta no estaba arreglada a derecho, es decir, el efecto de asunción de la responsabilidad de la mano de reinserción social inmediata. Más claro todavía, en el caso de delitos económicos, en donde el agente suele ser en casi todos los casos- personas jurídicas o empresas, y sus órganos de representación (que son los únicos que pueden ser objeto de sanción penal personas naturales-) muchas veces no toman consciencia de su actuar ilícito, lo cual podría ser alcanzado por la reparación. 14

15 generales, debido a que si se produce una vulneración de la norma, luego de ello se produce una reparación, se está comprobando que el sistema funciona, y por lo tanto se alcanza la cohesión social, no sólo por ver castigado al autor del hecho punible (como en el caso de la pena privativa de libertad en donde se alcanza sólo el castigo), sino también, por ver satisfecha a la víctima y haber generado un efecto de fidelidad al Derecho del resto de la colectividad, por la reparación impuesta. HIRSCH 69 explica que la reparación no se debe basar en el objetivo preventivogeneral positivo o integrador, puesto que la supuesta tercera vía que busca ser, se funda en tal equívoco. Sin embargo, la reparación tiene efectos de prevención general positiva, puesto que si se considera que la pena debe cumplir con la función de cohesionar a la sociedad, y por ende generar un efecto de fidelidad al Derecho, la reparación puede cumplir con tales objetivos de manera más efectiva que la pena privativa de libertad, ya que la colectividad al ver que el autor del hecho punible debe cumplir (y sobre todo cuando la cumple) con la reparación constata que el sistema penal funciona, más aun que funciona bien. JAKOBS 70 en su concepción de un derecho penal funcional, es muy claro al referir que la pena de forma especifica, y el Derecho penal de forma general, son los que restablecen en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma cada vez que se lleva a cabo seriamente un procedimiento como consecuencia de una infracción de la norma. En este sentido, la reparación puede hacer cien por ciento viable una comunicación fluida entre la víctima (como parte de la sociedad) y el autor del hecho punible, confirmando la eficacia y el buen funcionamiento del Sistema Jurídico, dejando a todos satisfechos. En la criminalidad económica el supuesto factor preventivo-general positivo de la privación de libertad, no sólo es injustificable, sino adicionalmente, desde la práctica, se puede apreciar que deviene en irrelevante por el grado tan elevado de cifra oscura de la criminalidad que padece 71. Por otro lado, la formula de tipificación adoptada en los ilícitos económicos, se basa como ya se señaló- en protección de intereses supraindividuales a través de construcciones de peligro abstracto, lo que implica que la intención del legislador en estos casos es usar al Derecho penal como cohesionador de la sociedad, en una búsqueda de generar fidelidad a la norma. Sin embargo, el reproche en el ámbito de la culpabilidad- a través de la imposición de una pena tiene por objeto evidenciar el fracaso del autor en la asunción del rol social (función) que le corresponde, sino además interactúa en el resto de roles que le tocan 72, y esta función no se puede realizar de forma adecuada a través de la imposición de la privación de libertad, pues la cifra oscura en estos delitos es muy elevada, y las 69 HIRSCH, Hans Joachim, La reparación del daño en el marco del derecho penal material, en AAVV, De los delitos y de las víctimas, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 1992, páginas 64 y Günther JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, Editorial Civitas, Madrid 1996, página la carga criminal en los diferentes ámbitos económicos es significativamente más grande que la estimación que se ha tenido hasta ahora. TIEDEMANN, Klaus, ob. cit., 1993, página En el mismo sentido ver KINDHÄUSER, Urs Konrad, ob. cit., 1995, página

16 personas condenadas por estos injustos es mínima. Por ende, el empleo de la reparación como sanción penal en estos delitos podría cumplir esta función de reproche, pues requiere de una asunción de responsabilidad del agente para reparar, es decir, tomaría consciencia de su actuar ilícito, al mismo tiempo que la colectividad verifica que el sistema penal funciona correctamente. En lo referente a la función preventivo general negativa, la reparación generaría esa intimidación psicológica, de la misma forma que una multa de tránsito intimida a pasar por alto un semáforo en luz roja, de igual manera la reparación podría tener el mismo efecto en el caso de conductas antijurídicas. Sobre todo en el caso de la reparación, porque ésta se alcanza de manera más rápida al introducirse mecanismos de conciliación o de transacción en el proceso penal para solucionar los conflictos penales 73. En el caso de la criminalidad económica, resulta incluso más fácil de cuantificar el monto de la reparación. Adicionalmente, la coexistencia de la reparación con otras penas restrictivas o limitativas de derechos, y con las consecuencias accesorias (artículo 105 del Código Penal) para las personas jurídicas, generaría un efecto preventivo-general negativo mucho más profundo y eficaz que la existencia de la privación de libertad. 74 Sea cualquiera de las dos variantes de la prevención general que se asuma, la reparación tiene efectos preventivo generales (que deberán ser utilizados como límite a la sanción reparatoria a imponer, teniendo en cuenta que los fines resocializadores que esta sanción pueda tener tienen que derivar directamente de la voluntariedad -en caso de un proceso transaccional- y deberán ser coconsecuentes con estas finalidades preventivo generales), por lo tanto ya no puede ser considerada una simple cuestión civil, sino el tercer fin del Derecho penal, al lado de la pena y las medidas de seguridad. 75 IV. La víctima y la reparación en los delitos económicos La pena, como ya se mencionó anteriormente, tiene como finalidad la resocialización del sujeto activo del injusto, objetivo que en la actualidad no se puede alcanzar. La reparación podría cumplir este objetivo de manera eficaz, debido a que con el pago de la reparación el autor del delito se coloca frente a la víctima asumiendo las consecuencias de su actuar ilícito. De este modo, también la sociedad al ver satisfecha a la víctima, se considera sin interés de castigar al sujeto activo con la sanción más grave del Derecho Penal: la pena privativa de libertad. De otro lado, resulta importante que se produzca una reapropiación del conflicto en favor de la víctima; y en este sentido PAVARINI afirma que la forma principal de esta re-apropiación no podrá realizarse sino a través del uso del instrumento privado-resarcitorio, que no sólo debe entenderse en el sentido 73 Sobre estas tendencias se puede ver MAIER, Julio B. J., El ingreso de la reparación como tercera vía del Derecho Penal argentino, ob. cit., 1995, o también del mismo autor Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial del Puerto, Buenos Aires Opinión similar, pero refiriéndose al efecto que genera la clausura de la industria, o la inhabilitación para el ejercicio de un oficio o profesión, ver TIEDEMANN, Klaus, ob. cit., 1993, página José I. CAFFERATA NORES, El Principio de Oportunidad en el Derecho Argentino, Teoría Realidad y Perspectivas, en Nueva Doctrina Penal Nº A, Buenos Aires 1996, página

17 pecuniario. Momentos simbólicos como el perdón de la víctima, el reconocimiento de la culpa y el arrepentimiento del actor desviado o bien satisfacciones acordadas entre los diversos sujetos implicados en las acciones desviadas (como el trabajo gratuito en favor de la víctima o de la comunidad o del barrio, ya en favor de fines socialmente apreciables o altruistas) pueden ofrecerse como mediaciones privadas del conflicto. 76 La forma de hacer efectiva la solución de los conflictos debe prescindir de la pena privativa de libertad, y en este sentido la reparación puede tener un papel más relevante. BUSTOS RAMÍREZ 77 sostiene que la reparación es un primer paso para tratar de devolver el conflicto a las partes, debido a que permite un acercamiento entre el ofensor y la víctima, este acercamiento con la víctima lleva al autor del hecho punible a intentar resolver el conflicto producido en términos de satisfacción de la víctima. Asimismo, afirma que la pena ha de tener desde el punto de vista de su imposición una actividad positiva, ofrecer alternativas al sujeto para superar sus conflictos sociales, dentro de lo cual el delito es sólo un conflicto agudo Por otra parte, el pretender que la introducción de la reparación en el Derecho penal implique necesariamente la exclusión de ciertas conductas de la vía penal, con la intención de conseguir la abolición del sistema punitivo, es, por decir lo menos, fantasioso, debido a que la posibilidad de generar un efecto abolicionista es irreal, sobre todo en la compleja sociedad de riesgos 79 en que nos encontramos hoy en día. La intención es la opuesta, es decir, que la reparación sea una tercera vía en el Derecho penal, junto con las penas y las medidas de seguridad 80. La problemática actual de la víctima viene aparejada de una protección de los individuos (víctimas potenciales), frente a los poderosos 81. Es decir, en una sociedad compleja como la actual, se identifica a los poderosos como los que controlan la economía o sus componentes. El ciudadano frente a las grandes empresas, es objeto de tuición, lo cual se evidencia en la incorporación de tipos penales que intentan castigar a los agentes socioeconómicos, sobre todo en la búsqueda, cada vez más insistente, de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas. Sin embargo, la protección frente a los poderosos se produce a través de la tipificación en formulas de peligro abstracto, de norma penal en blanco, y sobre bienes jurídicos supraindividuales colectivos-, que hace más difícil pero no imposible- la individualización de las víctimas. 76 PAVARINI, Massimo, El Sistema de Derecho Penal entre Abolicionismo y Reduccionismo, en Poder y Control, N 1, Editorial P.P.U., Barcelona 1987, página BUSTOS RAMÍREZ, Juan-LARRAURI, Elena, ob. cit., 1993, páginas 32 y BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal: Parte General, Editorial P.P.U., Barcelona, 1994, página Tomado de SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, ob. cit., 1999, páginas 21 y SS. 80 En lo personal me inclino más por una abolición de la cárcel, para que de esta forma no se siga en el paradigma cárcel o pago, que es lo mismo que decir prisión por deudas (claramente proscrito por diversas constituciones de corte occidental), habría una convivencia menos perniciosa entre las medidas de seguridad y la reparación, que la coexistencia de las tres en la llamada Tercera Vía, se puede hablar de una tercera vía cuando la convivencia se produce entre las penas (no privativas de libertad), las medidas de seguridad y la reparación; para mayor información sobre esto último ver MAIER, Julio B. J., ob. cit., 1995, páginas Más información respecto a esta sociedad de víctimas y la identificación de la sociedad con el sujeto pasivo del injusto penal, ver SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, ob. cit., 1999, páginas 36 y SS. 17

18 En el sistema dual se produce un abismo entre la pena de privación de libertad y las medidas de seguridad, ya que las primeras acentúan la imposición de la sanción por la responsabilidad del autor y las segundas el aspecto preventivo del peligro que representa el agente, por ende descuida a la víctima, lo que la reparación si considera, además de incorporar integralmente todos los fines que se le han atribuido tradicionalmente a la privación de libertad. Además, en muchos delitos económicos las víctimas son un colectivo, que con la obtención de una sentencia condenatoria en los casos en que esto se logre- no se ven satisfechas, pues la lesión al ecosistema, al orden financiero, al sistema bursátil, aún persiste, y por ende es una víctima que sigue padeciendo. V. BIEN JURÍDICO TUTELADO Y REPARACIÓN La estructura del sistema penal moderno, pasa por la expropiación del conflicto a las partes realmente involucradas, como anteriormente se señaló. El Estado toma el lugar de la víctima con la construcción de los bienes jurídicos penalmente tutelados, que no es otra cosa que la forma de apropiación de tales conflictos. La llamada fragmentariedad del Derecho penal, es decir, el que no todos los bienes jurídicos sean objeto de protección penal, sino los que el Estado considera en un momento como los más relevantes, y las lesiones que se producen contra dichos bienes, las más graves del ordenamiento punitivo, ha generado la ajenidad de la víctima en todo el sistema penal. El Estado de esta forma se define a sí mismo como el monopolizador de la persecución penal 82, la misma que se materializa en la actuación del ministerio público. Dicho Estado justifica la violencia, por tanto también asume el monopolio de la violencia legitimada, es decir, el mismo Estado es el que define, sobre una base racional, lo perseguible, lo sancionable, lo protegido sobre una legitimación que el mismo da 83. Por tanto, la protección de determinados bienes jurídicos se realiza de forma autorreferencial o autopoiética, justificada per se, sin considerar el interés de los directamente perjudicados. ZAFFARONI 84 en este punto establece que la consecuencia natural que acarrea el pensamiento sistémico en la dogmática penal es el eclipsamiento del concepto de bien jurídico. Según el mencionado autor, para los sistémicos, la norma puede tener un fin, pero cumple (prioritariamente) una función que no coincide con el fin, y debido a esto, lo jurídicamente tutelable es esa función. Por ello, la conducta ilícita es la lesión a esa función, con lo cual las consideraciones a las personas son secundarias, pues primero se encuentra el sistema. Por ende, la forma de incorporación de bienes jurídicos colectivos, además de la influencia del 82 Sobre el proceso en que el sistema penal se transformo en el exclusivo administrador de la violencia, a través del empleo de la ley penal, ver MAIER, Julio B. J., ob. cit., 1996, página 827 y SS. 83 Eligio RESTA, La Desmesura de los Sistemas Penales, en Poder y Control, Número 0, Editorial P.P.U., Barcelona 1986, página Eugenio Raúl ZAFFARONI, El funcionalismo sistémico y sus respectivas jurídico-penales, en Estudios Penales en memoria del profesor Agustín Fernandez-Albor, edición a cargo de la Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela 1989, página

19 pensamiento funcionalista sistémico fundamentador, acarrea la absoluta postergación de los intereses de la víctima. Para graduar la pena que se impone a la conducta ilícita, se tiene en cuenta hechos que a la víctima no le preocupan, más bien, son parte del interés estatal en mantener su hegemonía en el monopolio punitivo, con la supuesta intención de prevenir la comisión de hechos antijurídicos. En este sentido, el propio MIR PUIG, que presenta una postura conservadora al respecto, puesto que, aun mantiene una teoría jurídico penal de tendencia dual, es decir, que las consecuencias jurídicas de la comisión de un hecho típicamente antijurídico pueden ser la pena privativa de libertad y las medidas de seguridad solamente, refiere que ello no parece responder a un criterio de Justicia, atento a la reparación del mal causado según su gravedad, sino a la finalidad de prevenir los ataques según su peligrosidad. 85 Asimismo, precisa que parece aconsejable ir más lejos y permitir la sustitución de penas pecuniarias o de otro tipo por prestaciones de reparación a la víctima. 86 La conceptualización del bien jurídico penalmente tutelado, le sirve al Estado como forma de legitimación de su intervención punitiva, puesto que la ofensa a un bien jurídico individual, se considera de interés social, esto según BERGALLI 87 fue el comienzo de la cultura punitiva moderna, pero que en la actualidad se ha ampliado el bagaje de intervención estatal en la esfera social, a través de la aparición de los bienes jurídicos colectivos 88. Con ello se convierte el concepto de bien jurídico en la forma a través de la cual se produce objetivación de la víctima, es decir, el bien jurídico no es más que la víctima objetivada en el tipo penal. 89 La conceptualización (de la manera antes explicada) del bien jurídico no es otra cosa que, la introducción del concepto de infracción, en el lugar del concepto de daño. El bien jurídico sirve como límite al ius puniendi estatal, por lo que no es otra cosa que la forma de limitar la violencia institucionalizada del sistema penal, que sólo funciona bajo la lógica de la punición. La reparación como sanción jurídico-penal, no es otra cosa que un cambio en el viejo paradigma crimencastigo, sustituyéndolo por ofensa-reparación del daño; que implica una transformación de un sistema penal altamente lesivo, estigmatizante, injusto, etcétera, por uno más humano, de naturaleza reparatoria, conciliador, autocompositivo y justo 90. VI. FORMA DE LA REPARACIÓN 85 MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 1996, página MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 1996, página Roberto BERGALLI, Control Social Punitivo, Editorial Bosch, Barcelona 1996, página Sobre todo para delitos económicos, en donde la protección del ecosistema, del orden financiero, entre otros, no tienen una entidad materializable en una persona individual, sino que se fundamenta en la protección de bienes jurídicos supraindividuales (colectivos). 89 BOVINO, Alberto, ob. cit., inédito, página ROXIN señala que en un futuro las penas serán más leves, pese al incremento que usualmente se pronostica de la criminalidad, incluso le augura un futuro muy prometedor a la reparación, más información en ROXIN, Claus, ob. cit., 1998, páginas 450 y SS. 19

20 Es importante señalar que el referido monto indemnizable no sólo es la entrega, exclusivamente, de una suma dineraria. Con esto sólo se alcanzaría un escaso valor de prevención general, en tanto el autor sabría que al realizar el referido pago su conducta quedaría impune. Es por ello, que debe pagar un sobreprecio por la conducta ilícita perpetrada, con ello se busca que las personas al internalizar la norma penal sepan que no deben cometer atentados contra bienes jurídicos penalmente tutelados. Este sobreprecio consiste en un plus que es fijado a nivel judicial para determinado tipo de delitos, puesto que si sólo se paga el precio equivalente a la vulneración realizada en caso de delitos de naturaleza patrimonial se podría llegar a un abuso de la posición económica que pueda tener el autor de un hecho punible. En los supuestos de otros bienes jurídicos que no pueden ser cuantificables de manera económica será más libre su determinación 91. Esta libertad de determinación del quantum reparatorio, debería ser otorgada a las partes, supletoriamente dicho monto podrá ser fijado por el Juez, y en mi opinión la Fiscalía debe actuar como ente tuitivo de que no se produzca un abuso de una de las partes respecto a la otra 92. SÁNCHEZ VELARDE 93 señala que la reparación no sólo debe contener exclusivamente la devolución de lo afectado, sino que debe incluir una indemnización por los efectos que el daño produce; insiste, en que no es suficiente asumir los gastos de curación para un delito de lesiones, o devolver al afectado el bien sustraído para un delito contra el patrimonio (todo esto debe ser el contenido de la reparación). Por lo dicho anteriormente, se puede establecer, que una vez producido un conflicto que haya causado un daño, lo importante es otorgar una reparación por el referido daño ocasionado. Verbigracia, si estamos ante un caso de daños materiales, se requiere, en la gran mayoría de los casos, una reparación en esos términos, es decir, materiales, a menos que el afectado no estime necesario ello, por ser muy pequeña la lesión material producida. Si estamos ante un caso de lesión del bien jurídico honor, es decir, ante una injuria, la reparación debe estar destinada a recuperar la autoestima, o en caso de una muerte debe estar destinada a apoyar a los familiares para que puedan sobrellevar el duelo y la perdida, en estos dos últimos casos no hay una compensación determinada, pero si determinable. En los supuestos de delitos económicos es más sencillo determinar la reparación en términos dinerarios, pues usualmente el daño generado es cuantificable en esos términos. La reparación es vista también como un mecanismo de autocomposición, de forma indirecta, (pues tanto víctima como autor deben ponerse de acuerdo para 91 En los delitos económicos es fácil cuantificar los daños ocasionados, en definitiva la lesión al bien jurídico puede ser valorada de forma más objetiva. Pero no sólo es posible hablar de reparación términos de aporte dinerario, sino incluso emplear otras prestaciones dignas que puedan dejar satisfecha a la víctima, y que incluso favorecen las necesidades preventivo generales y especiales que debe cumplir el Derecho penal. En sentido similar se puede consultar ROXIN, Claus, ob. cit., 1998, páginas 460 y SS. 92 Ver para mayor información sobre el papel que deben desempeñar las partes en el acuerdo reparatorio, lo puntualizado respecto de la Transacción Penal como mecanismo procesal para hacer viable la Reparación entre las mencionadas partes del conflicto penal, en RODRIGUEZ DELGADO, Julio, ob. cit., 1999, Capítulo III. 93 Pablo SÁNCHEZ VELARDE, Comentarios al Código Procesal Penal, Editorial Idemsa, Lima 1994, páginas 164 y