PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN COLOMBIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

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1 ESTUDIOS EN DERECHO Y GOBIERNO ISSN Diciembre de 2009: 2(2), pp PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN COLOMBIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Carolina Forero Barón 1 Diana Elvira Cárdenas 2 RESUMEN El artículo presenta el resultado de la investigación sobre los derechos reconocidos a las parejas del mismo sexo por la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana y su trascendencia en varias materias. A través del estudio y análisis de la jurisprudencia de esta Corte, se demuestra que los progresos jurídicos, garantías y obligaciones de las parejas integradas por personas del mismo sexo se han alcanzado por dos vías: i) A través de la eventual revisión de las acciones de tutela invocadas para la protección de los derechos fundamentales de las personas, y ii) En ejercicio de la función constitucional de guarda y supremacía de la Constitución Política, por medio de la interpretación de carácter obligatorio y general que realiza la Corte Constitucional colombiana. Palabras clave: derechos y privilegios, estatus jurídico, grupo sexual minoritario. 1 CAROLINA FORERO BARÓN es estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia, auxiliar de investigación del semillero de investigación en Instituciones Políticas y Sociales. Contacto: 2 DIANA ELVIRA CÁRDENAS es estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia, auxiliar de investigación del semillero de investigación en Instituciones Políticas y Sociales. Contacto: 99

2 Carolina Forero Barón y Diana Elvira Cárdenas PERSPECTIVE OF THE RIGHTS OF THE PAIRS OF THE SAME SEX IN COLOMBIA IN THE JURISPRUDENCE OF THE CONSTITUTIONAL COURT ABSTRACT The article presents the results of research on the rights afforded to samesex couples in the jurisprudence of the Constitutional Court and its importance in several areas. Through study and analysis of the jurisprudence of this Court, it is shown that legal developments, warranties and obligations of same-sex couples have been achieved in two ways: i) Through any review of the actions for protection relied for the protection of fundamental rights of individuals, and ii) In the exercise of the constitutional duty to guard and supremacy of the Constitution, through the interpretation of general compulsory and carried out by the Constitutional Court. Key words: gender minorities, empire of the law, rights and privileges. 100

3 PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN COLOMBIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ESTUDIOS EN DERECHO Y GOBIERNO, diciembre de 2009: 2(2) INTRODUCCIÓN La Constitución Política de Colombia en los artículos primero y decimo tercero establece el respeto de las libertades y garantías de los ciudadanos. En punto del reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo, éste no ha nacido a la vida jurídica por vía legislativa, sino a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así, luego de una serie de sentencias que registran temas referentes a parejas del mismo sexo, la Corte Constitucional ha reconocido para estas uniones varios de los derechos otorgados a las parejas heterosexuales. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que es la Corte Constitucional de Colombia la encargada de la integridad y supremacía de la Constitución Política (artículo 241), y que en ejercicio de sus funciones se ha pronunciado en varios fallos sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, este artículo busca responder desde el análisis de la jurisprudencia de esta Corte al siguiente interrogante: es posible determinar de cuáles derechos subjetivos son titulares las parejas integradas por personas del mismo sexo y cómo podemos clasificarlos? La importancia de establecer cuáles derechos subjetivos se pueden predicar de las parejas integradas por personas del mismo sexo está ligada a los derechos constitucionales de acceso a la administración de justicia (artículo 229) y el debido proceso, que cobijan todas las actuaciones judiciales y administrativas (artículo 29), porque el conocimiento y difusión de éstos permite realizar uno de los fines del Estado colombiano, como es el reconocimiento de la diferencia (Constitución Política, artículo 13). En la actualidad la discusión sobre la igualdad y demás derechos de las parejas integradas por personas del mismo sexo es parte de la agenda jurídica de varios países, pues en varios ordenamientos jurídicos se permite que las parejas integradas por personas del mismo sexo contraigan matrimonio 3 y adopten niños y niñas. Así mismo, la sociedad colombiana, representada por académicos, investigadores y varias organizaciones no gubernamentales, se ha pronunciado al respecto aportando su opinión en múltiples publicaciones, dando a entender que si bien las decisiones que la Corte Constitucional ha tomado pertenecen al ámbito judicial, éstas afectan la autonomía de las personas y por lo tanto, deben ser de manejo público. Al respecto se referencian los trabajos de GARCÍA, AGUIRRE Y ALBARRACÍN (2009), MONSALVE CABALLERO (2005, p 347), ESPINOSA PÉREZ (2004, p 690), NUEVO (2006, P. 31), SCALA (2005, P. 86), UPRIMNY Y PARODY (2007, p. 120), entre otros. 3 Ocurre, por ejemplo, en países latinoamericanos como Argentina y México, que en reciente legislación reconocieron a las parejas del mismo sexo el derecho de contraer matrimonio. 101

4 Carolina Forero Barón y Diana Elvira Cárdenas METODOLOGÍA La metodología utilizada en la investigación fue la teórico dogmática, que permite revisar el inicio y el avance que la legislación colombiana ha tenido, originada en la interpretación con autoridad que hace la Corte Constitucional, pero también apoyada en la eventual revisión de fallos de tutela que realiza esta corporación en desarrollo de la función constitucionalmente asignada sobre la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (artículo 241). La investigación realizada es del tipo exploratorio, porque permite presentar una visión aproximada y muy general de la realidad en cuanto a los derechos de las parejas integradas por personas del mismo sexo y para ello, las herramientas metodológicas utilizadas fueron el análisis jurisprudencial y la revisión documental, así: a) Revisión y análisis de jurisprudencias relevantes sobre el tema. b) Revisión bibliográfica (libros, revistas, trabajos de grado y periódicos) en las bibliotecas de varias universidades. c) Revisión de las publicaciones en revistas científicas de la red Redalyc. d) Consultas en páginas Web referentes al tema. El método para el estudio de la jurisprudencia se basó en leer cada sentencia de la Corte Constitucional para determinar el problema jurídico; por esta razón, para el análisis jurisprudencial se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos: a) Categoría: se refiere al derecho principal que se protege con la providencia. b) Subcategoría: a partir del derecho principal, es posible identificar otros que se protegen a través del mismo pronunciamiento. c) Entidad: en este caso las sentencias objeto de estudio son de la Corte Constitucional. d) Referencia: contiene número de expediente, número de sentencia, fecha de la decisión y nombre del magistrado ponente. e) Problema jurídico: pueden ser uno o varios; son el centro de la controversia y debate dentro de la sentencia y se presentan en forma de interrogante. Si existen salvamentos o aclaraciones de voto, se plantean las posiciones sustentadas. f) Solución al problema jurídico: es la respuesta final de la Corte Constitucional al problema jurídico. A través de los argumentos expuestos en sus sentencias, la Corte concede o niega los amparos constitucionales en sede de tutela, o declara la exequibilidad o inexequibilidad de las disposiciones acusadas de infringir lo dispuesto en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad (artículos 4 y 93 de la Constitución Política). g) Crítica: después de realizado el anterior estudio se presentan los argumentos críticos frente a la decisión proferida por la Corte. 102

5 PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN COLOMBIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ESTUDIOS EN DERECHO Y GOBIERNO, diciembre de 2009: 2(2) Con esta metodología, se alcanzó, como objetivo general la identificación y clasificación de los derechos subjetivos de los cuales son titulares las parejas del mismo sexo; como objetivos específicos, se pudo establecer qué derechos subjetivos se reconocen a las parejas integradas por personas del mismo sexo y así, determinar la clasificación de los derechos subjetivos que se reconocen a este tipo de parejas. RESULTADOS A partir de 1991, la Constitución Política reconoce que todas las personas tienen intereses jurídicamente protegidos, las revistió de derechos y garantías fundamentales, haciéndolos parte de los mecanismos de protección de los mismos, como la tutela (artículo 86), todo esto en virtud del principio de igualdad (artículo 13). La Corte Constitucional colombiana, el desarrollo de su rol de guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución Política, ha permitido que los derechos de las parejas conformadas por personas del mismo sexo hayan sido un reconocimiento jurisprudencial, primero por vía de la acción de tutela (Constitución Política, artículo 86) y luego por la interpretación, con autoridad, de normas demandadas como contrarias a la Constitución (Constitución Política, artículo 241). DISCUSIÓN A través del Bloque de Constitucionalidad 4, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se puede inferir que los valores y principios incluidos en el texto constitucional son de carácter universal e inherentes a la persona y tienen como función la de asegurar la permanencia y obligatoriedad del contenido material de la Constitución (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-574 de 1992). La aplicación de este postulado hubiera sido, para las parejas conformadas por personas del mismo sexo, el inicio del reconocimiento de sus derechos; sin embargo, en Colombia, estas parejas no eran tratadas como fenómeno jurídico o en algunos casos, la conformación de parejas por personas del mismo sexo era una conducta sancionada tal y como ocurría en la vigencia del Código Penal de A partir de 1980 la condición homosexual dejó de ser delito y desde el año 2001, se determinó como causal de mayor punibilidad la conducta consecuencia de razones discriminatorias por causa de la orientación sexual. 4 El cual se refiere a la existencia de normas que aunque no estén escritas dentro de la Constitución, hacen parte integrante de ésta, de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia. 103

6 Carolina Forero Barón y Diana Elvira Cárdenas No obstante, la exigencia constitucional de la prohibición de un trato discriminatorio fundado en la orientación sexual (artículo 13) aún no están claros los derechos de las parejas conformadas por personas del mismo sexo y cuáles son sus garantías, por esta razón es necesario enunciar aquellos derechos que la jurisprudencia de la Corte Constitucional les ha reconocido en las últimas dos décadas. La Corte Constitucional colombiana empezó a despejar el camino de los derechos de las parejas conformadas por personas del mismo sexo a partir del libre derecho a la personalidad (artículo 16 de la Constitución Política). En el caso de las personas homosexuales, en el año 1993, se dio gran importancia a la individualidad y personalidad cuando, por primera vez en Colombia, se autorizó a un hombre para que cambiara su nombre masculino por uno femenino bajo el entendido que cada persona tiene sus propias convicciones, siendo autodeterminador de sus pensamientos, igualmente, se reconoció la singularidad de cada persona y la forma como debe ser respetado este derecho. Cabe aclarar que al reconocer el derecho de esta persona de cambiar su nombre masculino por uno femenino, la Corte Constitucional aprobó el cambio de nombre, pero no hizo anotación alguna sobre el cambio de sexo (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-594 de 1993). En sentencia posterior, al tutelar el derecho a la igualdad, la Corte impuso límites al decir que, si bien es cierto que las personas homosexuales tienen un interés jurídicamente protegido, deben tener en cuenta que la exteriorización de dicha conducta no debe lesionar a los demás, pues el principio de igualdad no hace distinciones (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-499 de 2003) y, de acuerdo con eso, por el simple hecho de ser persona humana, está protegido por este derecho constitucional fundamental que impide discriminar a alguien por ser homosexual (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-539 de 1994). En general, la Corte Constitucional colombiana se ha preocupado por el tema de las libertades de las personas, esto se plasma en la jurisprudencia y, especialmente, en la que se refiere al deber constitucional de impedir y excluir todo tipo de segregación por motivaciones de orientación sexual. Es evidentemente se ha tratado de salvaguardar a las personas con preferencia lesbiana, gay, bisexual y transgenerista de la vulneración de sus derechos a la educación, a la libre opción sexual y al trabajo. En definitiva a no ser expulsado de la institución estudiantil por la condición sexual (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-098 de 1996), al dejar de considerar la homosexualidad causal de mala conducta y por ende falta disciplinaria -esto con referencia al derecho al trabajo- (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-481 de 1998). Adicionalmente, se impone a las instituciones privadas, el deber de no discriminar a las personas por motivos de su condición sexual (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-808 de 2003) y la exigencia de garantizar la protección a las personas homosexuales que se encuentran en centros penitenciarios (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-1096 de 2004). 104

7 PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN COLOMBIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ESTUDIOS EN DERECHO Y GOBIERNO, diciembre de 2009: 2(2) Sin distinción, la Constitución Política de Colombia ampara la diversidad sexual y su expresión pública, inclusive, en los centros carcelarios, por lo cual la Corte Constitucional abordó el tema del derecho a la visita íntima de parejas del mismo sexo y se refirió a ello como el desarrollo de la sexualidad del ser humano basado en los derechos fundamentales de la igualdad, intimidad y libre desarrollo de la personalidad (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-499 de 2003). Igualmente, la Corte llamó la atención de los directores de los centros carcelarios requiriéndoles para que protejan y respeten la libertad sexual de los miembros de la comunidad carcelaria (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-848 de 2005). La Corte Constitucional mantiene su posición respecto del concepto de familia, y considera que únicamente un hombre y una mujer pueden constituirla (Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-999 de 2000 y T-1426 de 2000); sin embargo, esto no quiere decir que los adultos que libremente decidan su opción sexual, la cual es protegida por la Constitución, queden desamparados; por el contrario, sus derechos patrimoniales se mantienen y de todas formas no habrá lugar a discriminación alguna. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corte hizo un reconocimiento de la protección frente a la seguridad social de las parejas del mismo sexo, aunque en esta ocasión la Corte tuteló el derecho de afiliación, no por la condición de homosexual sino como una falla en el debido proceso y porque el derecho a la afiliación a la seguridad social tiene conexidad con el derecho a la vida (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T- 618 de 2000). Siguiendo con esta línea jurisprudencial se reiteró que la sociedad tiene por núcleo esencial a la familia y que ésta se conforma, bien sea por vínculos naturales o jurídicos, o por la voluntad responsable de conformarla (Constitución Política, Artículo 42), por lo cual la Corte Constitucional colombiana estableció que según la Ley 100 de 1993 que trata sobre seguridad social, no se reconoce a las parejas del mismo sexo como núcleo familiar, esta categoría la tienen únicamente las integradas por un hombre y una mujer (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU- 623 de 2001). La Corte ha reiterado que la noción de familia es heterosexual y en varias sentencias consideró que el fin de la adopción es brindar al niño una familia, la cual se conforma por un hombre y una mujer, haciendo la distinción entre pareja y familia; ha indicado además que se le da protección jurídica a las parejas integradas por personas del mismo sexo sin cambiar el concepto tradicional de familia; también se reconoció el derecho de afiliación en salud de las parejas integradas por personas del mismo sexo, en los mismos términos y condiciones de las parejas heterosexuales con todo lo que ello implica. Es decir, que una persona homosexual que cotice al Sistema de Seguridad Social en Salud puede afiliar a su pareja del mismo sexo como beneficiaria de su Plan Obligatorio de Salud (Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-814 de 2001, T-725 de 2007 y T-856 de 2007). 105

8 Carolina Forero Barón y Diana Elvira Cárdenas La Corte Constitucional reconoce la posibilidad de afiliar a un miembro de una pareja del mismo sexo al régimen contributivo de salud basándose en el derecho que las personas tienen, a un adecuado nivel de vida, la igualdad, la vida en conexidad con la salud y la seguridad social y el libre desarrollo de la personalidad (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-856 de 2007). Salvaguardando los derechos de las parejas del mismo sexo en lo referente al lugar de residencia, específicamente en la ciudad de San Andrés, la Corte Constitucional establece que los habitantes de esta isla podrán reclamar la residencia para su compañero homosexual, aclarando que, aunque en esta ciudad existe un régimen poblacional especial, la Corte concedió el amparo solicitado basándose en los derechos fundamentales del debido proceso y el libre desarrollo de la personalidad (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-725 de 2007). En otros casos, la Corte Constitucional argumenta que no es discriminatorio negar la pensión de sobreviviente a la pareja homosexual ya que ésta era una prestación dirigida a la familia por lo cual se inhibe y aclara que el legislador, en desarrollo de su mandato de ampliación progresiva de la seguridad social, es quien podría contemplar medidas para que las parejas de homosexuales accedan a este derecho (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-349 de 2006). Si bien en las dos últimas décadas se había tratado directamente el tema de la protección de los derechos de las personas de condición homosexual, es decir, como personas individuales, históricamente se da protección a las parejas del mismo sexo, en el año 2007, cuando se establece que la Ley 54 de que regula la unión marital de hecho- debe dar aplicación a parejas heterosexuales y homosexuales. De esta forma la Corte Constitucional dio a las parejas conformadas por personas del mismo sexo nacimiento a la vía jurídica, pues estableció que estas parejas tienen los mismos derechos y obligaciones patrimoniales que las heterosexuales, de tal forma que su patrimonio y deudas se asumen en pareja, cumpliendo los requisitos del artículo 2º de la mencionada ley (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-075 de 2007). Constituye un cambio significativo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional el reconocimiento a las parejas del mismo sexo de los derechos patrimoniales en los mismos términos y condiciones de las parejas heterosexuales; del mismo modo, se recalcó que fue un total de ocho votos a favor 5. De la misma forma, la Corte Constitucional determinó que los compañeros y las compañeras permanentes están obligados a brindar alimentos a su pareja del mismo 5 Lo que indica un cambio bastante notable en este sentido, y únicamente un salvamento de voto del doctor Jaime Araújo Rentería quien no estaba en contra de lo fallado pero argumentó que este cuerpo colegiado debió pronunciarse sobre los temas de familia y adopción. 106

9 PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN COLOMBIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ESTUDIOS EN DERECHO Y GOBIERNO, diciembre de 2009: 2(2) sexo, tal como ocurre con las parejas heterosexuales, donde se constituye como delito el omitir esta disposición, teniendo en cuenta los mandatos constitucionales que preservan los derechos fundamentales de todos los colombianos, en este caso el derecho a la igualdad (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-798 de 2008). En lo que se refiere a beneficiarios de pensiones en parejas del mismo sexo, la Corte se pronunció al respecto y reconoció que las parejas permanentes del mismo sexo también son beneficiarias de la pensión, siempre y cuando se cumplan los requisitos de ley (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-336 de 2008); de la misma manera, en lo que se refiere a las pensiones de sobrevivientes de miembros de las Fuerzas Militares, la Corte Constitucional le indicó a la Caja de Retiro que debe ajustar los trámites internos a los fundamentos jurídicos; admitió que dentro del régimen de pensiones de la fuerza pública, se debe hacer el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente al compañero o compañera permanente de las parejas del mismo sexo, siempre que se cumpla con los mismos requisitos exigidos a los integrantes de las parejas heterosexuales (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-1241 de 2008). Las sentencias anteriores se fundamentan en que la sexualidad constituye la intimidad de cada persona, la cual debe ser respetada por todos y garantizada por el Estado. En el año 2009 se evidencian mayores progresos en cuanto al derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo con relación a las parejas heterosexuales, así (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-029 de 2009): a) Las parejas del mismo sexo pueden establecer vivienda inembargable, es decir, declararla como patrimonio familiar. b) Derecho a presentar demanda de alimentos, de igual forma cualquiera de los miembros de una pareja del mismo sexo puede recurrir a las instancias necesarias, de llegarse a dar el caso de violencia intrafamiliar, de esta misma forma tendrá mayores sanciones legales. c) Las parejas del mismo sexo pueden acceder a los subsidios decretados por el gobierno en cuanto a subsidio familiar y de vivienda. d) Las parejas del mismo sexo tienen derecho a la verdad, justicia y reparación en caso de secuestro, tortura y desplazamiento. e) Si alguno de los miembros de las parejas del mismo sexo llega a sufrir algún accidente de tránsito, su pareja está facultada para reclamar el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, SOAT. Finalmente, la Corte recapitula sobre la jurisprudencia de los años 2007 al 2009, donde se les concede a los ciudadanos homosexuales su reconocimiento frente a derechos y obligaciones igual que a las personas heterosexuales. De igual forma se confirmó que debe acreditarse la relación de compañeros permanentes ante notario como requisito fundamental para acceder a la pensión de sobrevivientes, es decir, que se tenga la plena convicción de que la persona fallecida conformaba unión marital de hecho junto con la 107

10 Carolina Forero Barón y Diana Elvira Cárdenas persona que pretende reclamar su derecho como beneficiario de la pensión de sobrevivientes (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-911 de 2009). Los derechos sexuales, entendidos desde su categorización como derechos humanos, han evolucionado dentro del ámbito jurídico colombiano, especialmente desde la década de los años noventa, con la proliferación de fallos de la Corte Constitucional, que reconocen ciertos derechos a personas con tendencias sexuales por su mismo género (gays y lesbianas) y en poquísimos casos a personas con estados intersexuales como los transexuales. Con estos fallos, el legislador acepta que el hecho de que existan personas con una tendencia u orientación sexual diferente a la heterosexual, que tengan demostraciones de afecto entre ellas y que éstas no sean lo común para la mayoría de la sociedad, no las hace merecedoras de ningún trato discriminatorio u hostigamiento alguno, mientras sus intereses no lesionen los de otra persona (Constitución Política, artículos 13, 15, 16 y 21). Un gran paso es, en el año 2007, el reconocimiento de los derechos patrimoniales para parejas homosexuales, declarando la exequibilidad del artículo 2º de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, en cuanto a iguales términos y condiciones que gozaban en ese momento únicamente las parejas heterosexuales. Se trató de una victoria moral y jurídica para la comunidad homosexual, que a partir del 7 de febrero de ese año veía como la Corte Constitucional les garantizaba los derechos patrimoniales a parejas conformadas por individuos del mismo sexo, bajo lo preceptuado para las uniones maritales de hecho, hecho sin precedentes en la historia de Colombia. Este fallo fue producto de una intensa lucha promovida por la ONG Colombia Diversa, quien logró que se declarara inexequible parte de la Ley 54 en cuanto a que señalaba que la unión marital de hecho se configuraba si estaba conformada por un hombre y una mujer, dejando por fuera las uniones que por vínculos afectivos se pudieran dar entre personas del mismo sexo. Esta ONG logró que el legislador reconociera que los bienes adquiridos durante la unión, serán parte de la sociedad de hecho establecida. Tras esta victoria, se produjo un cambio en las políticas públicas, dejando como evidencia, en Bogotá, la expedición del Decreto 608 del 28 de diciembre de 2007, donde se definen los lineamientos de la Política Pública para la Garantía Plena de Derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales y transexuales/transgeneristas (LGBT) en la ciudad capital, por haber considerado que personas con estas tendencias sexuales conforman comunidades de gran valor al interior de la sociedad, sobre las cuales han recaído un sinnúmero de actos de discriminación, malos tratos e inequidades, que los acercan a ser tratados como ciudadanos de segundo nivel. 108

11 PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN COLOMBIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ESTUDIOS EN DERECHO Y GOBIERNO, diciembre de 2009: 2(2) Acápite destacado merece el tema de familia y adopción de menores de edad por parte de parejas del mismo sexo. Retomando el salvamento de voto del doctor Jaime Araújo Rentería en la sentencia C-075 de 2007, donde éste aduce que faltó un pronunciamiento de la Corte en estos temas y por ende se mantienen como tabú o intocables, siendo ésta la causa de tantos dramas familiares por falta de legislación al respecto. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, visto desde el que tiene una persona a adoptar un hijo presenta una fuerte discusión social, jurídica y religiosa, si este proceso se ve encabezado por personas homosexuales. Los principales afectados en estos casos son los derechos de los menores de edad, quienes ven truncada su esperanza de hacer parte de una familia, sin querer decir con ello que en este artículo se reconozca que la unión marital de hecho de dos homosexuales se deba catalogar como tal, por ser éste un tema de competencia exclusiva de la Corte Constitucional. Vista desde el enfoque social, la adopción no podría verse truncada por ser solicitada por una pareja homosexual, siendo así que, a manera de ejemplo, la Organización Mundial de la Salud en 1974, determinó que la condición homosexual no es una enfermedad mental. Siguiendo esta determinación se puede destacar que el homosexual es una persona equilibrada mentalmente y podría adoptar un niño y aún más si tiene la posibilidad de brindarle protección económica que conlleve a una buena educación. No existen estudios científicos comprobados que expliquen el por qué de una orientación sexual, es decir, no se elije esa condición, sencillamente se encuentra genéticamente establecida, cosa que las personas heterosexuales no comprenden, ya que es difícil entender lo que no se conoce y por lo tanto es fácil juzgar, lo que lleva a una discriminación de una condición de la cual se desconoce su origen. Permitir y legalizar la adopción de menores por parejas integradas por personas del mismo sexo exige dejar de lado las discriminaciones, tanto para la pareja como para el menor, ya que al ser reconocidos sus derechos éste puede también ser cobijado, es decir, si el padre o madre biológica del menor fallece la pareja se puede hacer cargo y el menor no quedará desamparado. La adopción de niños y niñas en Colombia debería tener como principio que los adoptantes sean personas idóneas, con capacidad económica para brindar todas las comodidades que ellos requieren, además de valores y principios, estabilidad, amor, protección y el entorno adecuado donde se garantice el bienestar de los menores. En un punto de vista diferente, el hecho de ir en contra de las relaciones heterosexuales como modo de vida de los homosexuales, hace pensar que esta persona se ha negado la oportunidad de convertirse en padre ya que si el fundamento de la familia es la 109

12 Carolina Forero Barón y Diana Elvira Cárdenas procreación, no se dará cuando existe una relación afectiva entre personas del mismo sexo. Los niños se verían inmersos en un conflicto, ya que la sociedad al no aceptar plenamente esta condición de familia, hará que éstos mientan desde sus primeros años para ocultar su verdad y evitar el rechazo social, teniendo como nefasta consecuencia el apremio por escoger su orientación sexual para no ser víctima de discriminación. Los niños se verán afectados sicológicamente en el sentido de que se verán sometidos a juzgamientos y estigmatizaciones sociales a muy corta edad, las cuales no serán fáciles de evitar y mucho menos de refutar. No es justo para un menor de edad, adoptado por una pareja integrada por personas del mismo sexo, cargar con la responsabilidad de explicar la condición sexual de sus padres a una sociedad que aún no se encuentra educada y por lo tanto no es tolerante con estos temas. Desde la perspectiva religiosa, Monseñor Fabián Marulanda, secretario de la Conferencia Episcopal, ha dicho que la iglesia siempre ha rechazado el matrimonio entre homosexuales y la adopción de niños por parte de este tipo de parejas. "En lo que la iglesia se ha mostrado totalmente contraria es a aceptar que la unión de dos homosexuales se pueda equiparar a un matrimonio y se pueda considerar como una posibilidad de que una pareja de homosexuales pueda adoptar niños". La Iglesia Católica ha señalado que los menores deben tener un referente materno y paterno, porque éstos son definitivos en la formación de una persona y que este tipo de unión no cumple con las bases necesarias para llevar a cabo esta tarea. En El Catolicismo, periódico que emite los comunicados de la iglesia, se conceptualiza a la adopción como aquella relación jurídica y social entre dos personas, que emula a la que se crea, de forma natural, entre una persona y su descendencia. De ahí que sea habitual decir, desde los tiempos del derecho romano, que la adopción imita a la naturaleza. Esta frase tan gráfica pone de relieve no sólo el alcance de la adopción, sino también, en cierta medida, sus propias limitaciones: lo que la naturaleza permite, pero también lo que la naturaleza impide, constituye el marco propio de la adopción. Eso quiere decir que para crear una relación jurídicamente igual a la natural, ésta debe ser semejante a la natural en su creación. Por consiguiente, el vínculo de filiación adoptiva debe constituirse a imagen del vínculo de filiación biológica: un padre, una madre, y un hijo. Conviene recordar, que la adopción está pensada en beneficio del adoptado, cuestión especialmente relevante, si nos referimos a la no idoneidad de las uniones de personas del mismo sexo para proporcionar al niño adoptado un ambiente de humanización y socialización adecuado. Los niños que, infortunadamente, se hayan visto privados de una familia propia no deben ser sometidos a una nueva prueba. Tienen derecho a crecer en un ambiente que se acerque lo más posible al de la familia natural que no tienen. 110

13 PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN COLOMBIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ESTUDIOS EN DERECHO Y GOBIERNO, diciembre de 2009: 2(2) La Iglesia Católica es tajante en el tema de las uniones maritales de hecho entre personas del mismo sexo. El Sumo Pontífice Juan Pablo II fijó su posición en las Consideraciones que aprobó en la sesión ordinaria de la Congregación para la Doctrina de la Fe del 28 de marzo de 2003, en cuanto al no reconocimiento legal de las uniones homosexuales y su equiparación con el matrimonio, dejando entrever que quien lo desee está en la libertad de usar su derecho a la objeción de conciencia. Explicó la pérdida del horizonte de las leyes que igualan estas uniones al matrimonio, ya que están en contravía de la ley moral y por ende de la ley natural. Suavizó su postura en cuanto a la diferencia que se debe establecer sobre el comportamiento homosexual, respetable desde que se limite a la esfera de lo privado, y no como fenómeno público y legalmente permitido, ya que desvirtuarían al matrimonio como institución y como figura de ayuda mutua del hombre y de la mujer que tienen como prioridad la transmisión de la vida. Por ende, habló de no poder catalogar como familia a la unión de dos personas del mismo sexo y como consecuencia, rechazó la idea de la adopción, ya que ubicarían a los menores de edad en un ambiente que no propendería por un sano desarrollo, todo esto sin dejar de lado que sostiene que las uniones de hecho son una muestra palpable del poco o nulo interés de las personas por la idea del matrimonio y el compromiso conyugal. Llama la atención la postura oficial del Vaticano, donde de plano rechaza las prácticas homosexuales, pero acepta la existencia de gays y lesbianas siempre y cuando mantengan una conducta casta, y añade que quienes ostenten este tipo de comportamientos deben ser acogidos con respeto, compasión y delicadeza, según las enseñanzas del buen cristiano. En cuanto a la perspectiva jurídica, en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, se establecen los derechos fundamentales de los niños, quienes gozarán y tendrán plenas garantías para disfrutarlos. Además como obligados y principales responsables de esta labor estarán la familia, la sociedad y el Estado y en este sentido podría decirse que cuando una pareja, independientemente de su condición sexual, pueda garantizar la plena seguridad del menor y pertenecer a una familia se empezarían a dar dichas garantías, sin embargo, la misma Constitución Política en su artículo 42 reza: La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Este artículo indica que en Colombia, legítimamente, es familia únicamente la constituida por un hombre y una mujer y hasta el momento no hay cabida para otro tipo de familia por lo cual es negada la posibilidad para las parejas del mismo sexo. La Corte Constitucional ha dicho que si bien la idoneidad moral de la persona, es un requisito indispensable para la adopción, no excluye expresamente a las personas homosexuales. La restricción del derecho de adoptar impuesta a quienes viven de conformidad con sistemas morales distintos del presupuesto de la moral pública, 111

14 Carolina Forero Barón y Diana Elvira Cárdenas aunque representa una limitación fuerte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, es la única forma de garantizar la prevalencia de los objetivos superiores relativos a la finalidad moral de la educación, dada la condición de los padres de ser los primeros y principales educadores de sus hijos. Es una realidad latente el hecho de que la homosexualidad existe y de que si la sociedad lo acepta o no, muchas familias se han conformado por parejas homosexuales de esta forma y que muchos niños son hijos de una persona de condición homosexual que a la vez tiene su pareja homosexual, por lo cual los niños quedan en el centro de un debate por lo que se debería buscar la tolerancia social y las soluciones lógicas a algo que ya existe pero que no se ha resuelto de una forma jurídica eficaz. El concepto de familia en Colombia, como se ha dicho anteriormente, es netamente heterosexual y es el eje central de una sociedad, donde se forma la persona, es responsable de brindar amor, comprensión, garantizar todos los derechos del niño por ser ésta, su primer contacto desde el origen de la vida por lo cual su papel es fundamental en la formación no solo de la persona sino del ciudadano como tal, haciéndolo sujeto de derechos y obligaciones que lo llevan a cumplir un rol responsable en la sociedad ya que justo allí sus conductas y virtudes lo llevarán al desarrollo de su futuro y su entorno. La sociedad, siendo el entorno en el cual los niños empiezan a interrelacionarse con otros y donde empiezan a conocer sus derechos y obligaciones, tiene un papel preponderante y debe generar espacios de paz y tolerancia, donde el niño crezca en un ambiente sano y prime su bienestar. El Estado, a través de sus instituciones y principalmente del ICBF, tiene como misión cumplir con su obligación de propender por las buenas condiciones de vida en los ámbitos donde se desarrolla el menor como son la familia y la sociedad como tal; de igual forma debe crear programas y políticas en los cuales se cumplan los deberes que se tiene con la infancia para proteger y fomentar su bienestar. En Colombia la autoridad central en materia de adopción es el ICBF, quien está al frente del programa, apoyada por ocho instituciones que están debidamente autorizadas por éste; en la misma vía, el Código de Infancia y la Adolescencia o Ley 1098 de 2006, tiene como finalidad garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes para su pleno y armonioso desarrollo en el seno de la familia y de la comunidad en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Se tiene a la adopción como medida de restablecimiento de derechos para los niños, niñas y adolescentes cuya situación jurídica se define por un Defensor de Familia del ICBF a través de una declaratoria de adoptabilidad, consentimiento de los representantes legales o por autorización para la adopción. 112

15 PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN COLOMBIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ESTUDIOS EN DERECHO Y GOBIERNO, diciembre de 2009: 2(2) Este proceso consiste en adelantar la adopción de un menor por parte de personas naturales, de las cuales no se reputa su condición heterosexual; cuando son parejas interesadas en adoptar deben demostrar una convivencia ininterrumpida de, por lo menos, tres años. Las personas solteras, viudas o separadas no están inhabilitadas. Según lo establecido en el Código de la Infancia y la Adolescencia (Artículo 68), quienes deseen adoptar deben tener las siguientes cualidades: a) Debe ser mayor de 25 años de edad. b) Tener por lo menos 15 años más que el adoptable. c) Garantizar idoneidad física, mental, moral y social a través de un estudio psicosocial realizado por el ICBF. Los documentos que deben acreditar las personas interesadas son: d) Registro civil de nacimiento de cada uno de los solicitantes con las anotaciones circunstanciales correspondientes. e) Registro civil de matrimonio o prueba idónea de la convivencia extramatrimonial de los adoptantes. f) Sentencia de divorcio en caso de matrimonios anteriores. g) Antecedentes penales h) Tres cartas de recomendación de personas que los conozcan. i) Certificados de ingresos económicos j) Certificados de salud física y mental de cada uno de los solicitantes. k) Nuevo registro civil de nacimiento de los hijos adoptados si los tuviere. El ICBF 6 dice que las parejas del mismo sexo no pueden adoptar porque la Constitución Nacional no las considera una familia legalmente constituida. Posición ratificada en la Ley de Infancia y Adolescencia, basándose en que una familia es sólo conformada por un hombre y una mujer y, siendo el máximo órgano encargado de adopción, argumenta que su responsabilidad es dar una medida de protección al menor, sin embargo, uno de los integrantes de la pareja lo puede realizar, ya que es legalmente aceptada para personas solteras. De todo lo anterior se concluye que la búsqueda de la Corte Constitucional ha estado enmarcada dentro de parámetros de igualdad y libertad, principios que son patrimonio de cada ciudadano pero que son desconocidos cuando se habla de equidad en la diferencia. Esta Corte ha reconocido, tanto en sede de tutela como en sede de constitucionalidad, derechos tan importantes como al trabajo, la educación, la salud, la dignidad y la autodeterminación en materia sexual y de género que, clasificados y reunidos en el 6 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 113

16 Carolina Forero Barón y Diana Elvira Cárdenas derecho al libre desarrollo de la personalidad, otorgan a quienes ostentan preferencias sexuales distintas a las heterosexuales, en teoría, una oportunidad de poder desarrollarse al interior de la sociedad colombiana. Y se dice que en teoría, porque son las instituciones públicas y privadas, más que los particulares o gentes del común, quienes obstaculizan el desenvolvimiento normal de las parejas del mismo sexo que desean acceder a sus derechos, dificultando la aplicación material de lo reconocido por la Corte Constitucional. En el futuro, queda una ardua tarea de educación. Sólo así, se podrá apreciar el real impacto que tienen los avances logrados. BIBLIOGRAFÍA ARQUIDIÓCESIS DE BOGOTÁ. El Catolicismo Recuperado de ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Decreto 608 de Por medio del cual se establecen los lineamientos de la Política Pública para la garantía plena de los derechos de las personas lesbianas, gay, bisexuales y transgeneristas - LGBT - y sobre identidades de género y orientaciones sexuales en el Distrito Capital, y se dictan otras disposiciones. Diciembre 28 de CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 54 de Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes. Diciembre 28 de DO N o CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 979 de Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y se establecen unos mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes. Julio 26 de DO N o CONGRESO DE COLOMBIA. Código de la Infancia y la Adolescencia. Ley 1098 de Noviembre 8 de 2006 (Colombia). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-594 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa: diciembre 15 de 1993).CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-097 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: marzo 7 de 1994). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-539 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa: noviembre 30 de 1994) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia No. T-569 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara: diciembre 7 de 1994). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia No. T-477 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero: octubre 23 de 1995). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia No. T-037 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo: febrero 6 de 1995). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia No. T-290 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz: julio 5 de 1995). 114

17 PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN COLOMBIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ESTUDIOS EN DERECHO Y GOBIERNO, diciembre de 2009: 2(2) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-098 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: marzo 7 de 1996). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-277 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell: junio 20 de 1996). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU-476 de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa: septiembre 25 de 1997). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-481 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero: septiembre 9 de 1998). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-101 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz: marzo 24 de 1998). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-124 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero: marzo 31 de 1998). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-507 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa: julio 14 de 1999). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero: mayo 12 de 1999). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-1426 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis: octubre 19 de 2000). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-268 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero: marzo 7 de 2000). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T- 618 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero: mayo 29 de 2000). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-999 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz: agosto 2 de 2000). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-814 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra: agosto 2 de 2001). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU- 623 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil: junio 14 de 2001). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-435 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil: mayo 30 de 2002). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-499 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis: junio 12 de 2003). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-808 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra: septiembre 18 de 2003). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-431 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra: mayo 6 de 2004). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-1096 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: noviembre 4 de 2004). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-301 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett: marzo 25 de 2004). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-725 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil: julio 30 de 2007). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-848 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: agosto 16 de 2005). 115

18 Carolina Forero Barón y Diana Elvira Cárdenas CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-349 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil: mayo 5 de 2006). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-075 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil: febrero 7 de 2007). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-811 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra: octubre 3 de 2007). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T 152 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil: marzo 5 de 2007). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-856 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: octubre 12 de 2007). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-336 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández: abril 16 de 2008). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-798 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño: agosto 20 de 2008). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-1241 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández: diciembre 11 de 2008). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-029 de 2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil: enero 28 de 2009). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-911 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla: diciembre 7 de 2009). ESPINOSA PÉREZ, BEATRIZ. Narraciones en el campo jurídico. En Vniversitas, diciembre de 2004, Número 108, p GARCÍA OBANDO, PEDRO ANTONIO; AGUIRRE ROMÁN, JAVIER ORLANDO Y ALBARRACÍN CABALLERO, MAURICIO. A quién le habla la Corte Constitucional colombiana? El juez y el auditorio universal. En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas [en línea] 2009, 39 (Enero-Junio). Disponible en: <http://redalyc.uaemex.mx/src/ ISSN MONSALVE CABALLERO, VLADIMIR. Hacia la contractualización del vínculo matrimonial. En Vniversitas, julio - diciembre de 2005, Número 110, p NUEVO, PABLO. Reflexiones constitucionales a propósito del llamado matrimonio homosexual. En: Dikaion, 2006, 20(015), 31 p. RATZINGER, JOSEPH. Consideraciones acerca de los proyectos de reconocimiento legal de las uniones entre personas homosexuales Recuperado de th_doc_ _homosexual-unions_sp.html. SCALA, JORGE. Uniones homosexuales y derechos humanos. En: Persona y Bioética. enero junio de 2005, 9(24), p. 86. UPRIMNY, RODRIGO Y PARODY, GINA. Parejas del mismo sexo: entre la justicia y la política. En Revista de Estudios Sociales, diciembre de 2007, Número 28, p

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