Fusiones bancarias: es necesaria la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para instar la ejecución hipotecaria?

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1 1/7 Fusiones bancarias: es necesaria la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para instar la ejecución hipotecaria? Purificación PUJOL CAPILLA Doctora en Derecho Civil. Juez sustituta, actualmente Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 100 de Madrid, de Asuntos Hipotecarios Diario La Ley, Nº 8376, Sección Tribuna, 12 de Septiembre de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY LA LEY 5274/2014 Consideramos necesario, para ejercitar una acción de ejecución hipotecaria, cumplir en toda su extensión con los requisitos (documentos y forma) que establecen los arts. 10, 538.2, 550 y 685 LEC y, además, con las normas de la Ley Hipotecaria que lo regulan. En la actualidad hemos sido testigos de numerosos cambios de titularidad en los créditos hipotecarios (fusiones por absorciones entre entidades financieras) y es frecuente que se planteen en los juzgados ejecuciones hipotecarias sin que el ejecutante-acreedor tenga inscrito en el Registro de la Propiedad su crédito, figurando éste a nombre de la entidad absorbida. Se aportan, eso sí, las escrituras de fusión y absorción (testimonio) que acreditan al demandante como nuevo titular del crédito hipotecario, sin embargo, como señalamos, esa titularidad se encuentra sin inscribir en el Registro de la Propiedad. En efecto, se interponen demandas ejecutivas hipotecarias por entidades bancarias que han absorbido el patrimonio de otra. En ellas el abogado manifiesta, y acredita, la fusión por absorción; sin embargo, consideramos que dicha circunstancia es ajena al procedimiento de «ejecución hipotecaria» en el que lo decisivo es el titular registral de la hipoteca (sea o no el actual «acreedor»), ese y no otro, es quién tendrá legitimación activa para instar este especial procedimiento. Es cierto que los efectos jurídicos de una sucesión universal, como las derivadas de fusiones entre entidades financieras que aquí tratamos, son muchas y éstas tienen trascendencia entre cedente y cesionario. Pero la eficacia de dichos efectos jurídicos no podrá llegar nunca al Registro de la Propiedad si no se insta la inscripción ( art. 6 LH). De tal modo que cuando se pretendan los beneficios del titular inscrito, será precisa la inscripción, sin que sea suficiente la exhibición de las escrituras de fusión por absorción inscritas en el Registro Mercantil. No es posible ejercitar acción ejecutiva hipotecaria extra tabulas. Debemos distinguir la eficacia sustantiva de una sucesión universal (que entraña toda fusión por absorción), en virtud de la cual se transmiten en globo al sucesor todas y cada una de las relaciones

2 2/7 jurídicas que mantenía el causahabiente; y otra muy diferente los efectos especiales que la Ley liga a la inscripción de determinados derechos reales, en este caso, el de hipoteca. Uno de esos efectos «especiales» es la facultad de acudir a la denominada ejecución hipotecaria, que no se confiere sin más a todo acreedor (y el sucesor, como decimos, indudablemente lo es), sino sólo al titular registral. Y en tanto el sucesor no sea titular registral, mal puede beneficiarse de dicho efecto legal, ligado a la inscripción y no a la mera titularidad del derecho real de hipoteca. Deducir, de las normas por las que se regula la «sucesión universal», la innecesariedad de inscripción del nuevo acreedor hipotecario y la obligación «legal» del registrador de «actuar» como si figurase inscrito, no puede encontrar fundamento jurídico en norma alguna. Si bien es cierto que existen resoluciones que han recogido esa tesis, también es cierto, como luego se verá, que son muchas las que se han pronunciado en sentido contrario. A nuestro juicio, la interpretación que se postula en estas últimas es la más acertada, porque así lo ha querido tanto el legislador hipotecario como el legislador procesal, como luego examinaremos; siendo incomprensible para ambos la tramitación de una ejecución hipotecaria cuando el demandante-ejecutante no tenga su derecho inscrito. Cuando estamos ante hechos y situaciones que tienen acceso al Registro de la Propiedad los «hechos notorios y públicos» que no han tenido acceso al registro no pueden afectar a tercero. El ejecutado aquí es un tercero que, con toda seguridad por aplicación del clausulado de su contrato hipotecario, ni siquiera se le ha notificado la identidad de su nuevo y posible ejecutante art. 242 RH. El Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias de fecha 3 de diciembre de 2004 y 7 de febrero de 2007 establecen la escrupulosa observancia de los requisitos formales establecidos a la hora de admitir y despachar una ejecución hipotecaria, sentando las bases del «rigor» formal como principio general en este tipo de procesos. No debemos olvidar que nos encontramos ante el ejercicio de un derecho real en consecuencia, consideramos que para instar un procedimiento de ejecución hipotecaria, la ley procesal ( arts. 10 y 685 LEC) no permite que la titularidad del acreedor hipotecario (demandante) se acredite de forma distinta a su inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente. Sostener lo contrario implicaría, a nuestro juicio, mantener una falta de legitimación activa, apreciable de oficio, y que no tiene apoyo en ninguna norma hipotecaria o procesal. Compartimos el criterio jurisprudencial de la imposibilidad de despachar ejecución hipotecaria si el demandante no consta como acreedor hipotecario en el registro de la propiedad. De tal modo que sería nulo el auto de admisión extra tabulas y, por consiguiente, cualquier documento (mandamiento) derivado de su tramitación. Numerosas normas avalan nuestra tesis: en concreto el art. 149 LH impone, para despachar una ejecución derivada de una acción hipotecaria, tener acreditada la inscripción del crédito en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad sucesora. Nos encontramos ante uno de los requisitos imprescindibles y no subsanables para admitir la demanda: la «legitimación del ejecutante en los

3 3/7 procedimientos de ejecución hipotecaria», requisito que, si se observa con la rigurosidad que la ley exige ( arts , 549 y 550 LEC), supondrá la imposibilidad de hacer partícipe al registro de actos «nulos». Esto es lo que acontecería, según nuestro criterio, con el despacho de una ejecución sin estar inscrito el derecho del ejecutante, patología de la que nunca debería conocer el registro. Es cierto que algunos tribunales no exigen, en los procesos de concentración bancaria, la inscripción individual de la cesión del crédito hipotecario que se pretende ejecutar y compartimos ese criterio si se ejecuta en virtud de acción distinta a la hipotecaria. Esa interpretación está bastante extendida en la praxis de nuestros tribunales y es la que suscribimos aquí ( AAP Castellón, Secc. 3.ª, de 12 de julio de 2012; AAP Madrid, Secc. 19.ª, de 18 de enero de 2013; AAP Valencia, Secc. 9.ª, de 4 de febrero de 2013; AAP Madrid, Secc. 11.ª, de 13 de febrero de 2013 y el AAP Madrid, Secc. 13.ª, de 25 de febrero de 2013, entre otras muchas). Muy significativa, la última resolución de la Audiencia Provincial de Madrid de la que tenemos conocimiento, Sección decimotercera, auto de fecha 3 de marzo de 2014: «En síntesis, nuestro juicio se funda en que, conforme al art. 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (integrado en el capítulo de particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), "cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, se reclamará del Registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el apartado primero del art. 656 y en el que se exprese, asimismo, que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro". La mención a la hipoteca como la constituida "a favor del ejecutante" requiere que la titularidad del derecho de hipoteca del demandante de ejecución figure en el registro inmobiliario» Además la resolución a la que hacemos referencia añade un exhaustivo listado de todos los inconvenientes que puede acarrear la admisión de una demanda ejecutiva hipotecaria sin que el acreedor-demandante tenga inscrito su derecho. Así el mencionado auto dice: «La falta de inscripción de la hipoteca cedida a favor del ejecutante además puede originar numerosos problemas e incidentes tales como inducir a error a terceros y pagar a quien figure como titular en el Registro de la Propiedad al desconocer la existencia de la cesión del crédito garantizado con la hipoteca; que inste la ejecución el cesionario no inscrito y luego acceda al Registro una cesión del mismo crédito a favor de otro acreedor, que gozaría de preferencia según los arts. 17, 20 y 38 de la Ley Hipotecaria frente al cesionario no inscrito que inició la ejecución; ser embargado el crédito hipotecario sin estar inscrita la cesión a favor de quien insta la ejecución; ser declarado en concurso el titular de la hipoteca inscrita y que se siga la ejecución iniciada por un cesionario no inscrito; quedar vedada la inscripción de la adjudicación del bien hipotecado a resultas del procedimiento de ejecución, así como la práctica de las cancelaciones pertinentes, por no constar inscrita la cesión y no cumplirse el principio del tracto sucesivo, y otros análogos.» Para todas las resoluciones citadas la necesidad de inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito hipotecario cuando se insta acción real viene impuesto por el art LEC que

4 4/7 dice: «hipoteca a favor del ejecutante» y, además, por imperativo del art. 149 LH, precepto que no admite otra interpretación que la literal y que establece lo siguiente: «El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.» También se argumenta, por los que consideran innecesaria la inscripción en el Registro para instar la ejecución hipotecaria, que el primer párrafo del referido artículo, tras la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, se remite al art CC y pone de manifiesto que el legislador ha querido reservar el requisito de la inscripción en el Registro únicamente para los casos de cesión individual o «cesión de un crédito», en singular. Defendiendo que en los casos de sucesión universal entre entidades de crédito se produce una transmisión en bloque del patrimonio de la entidad sucedida hacia la sociedad sucesora, con cambio de titularidad de todos los créditos, sean o no hipotecarios. Se invoca en apoyo de esta tesis el art. 71 Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles que, por cierto, nada dice acerca de la acción ejecutiva hipotecaria. Pero este argumento, que deriva de una sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Tercera (Contencioso-Administrativo, no de la Sala Primera de lo Civil) trata actos distintos: a) Por una parte nos encontramos ante la efectividad de la cesión del crédito, que por supuesto opera en los casos de fusión por absorción, en la que la inscripción en el Registro Mercantil es «constitutiva» y, por tanto, para inscribir ese nuevo derecho es suficiente la escritura de fusión por absorción y la inscripción en dicho registro, tal y como lo establece el art. 16 LH haciendo uso incluso de la figura del «tracto abreviado». b) Por otra parte debemos analizar si la consecuencia jurídica del párrafo anterior exime al cesionario de su obligación legal de inscribir su derecho en el registro cuando pretenda ejercitar una acción real ejecutiva. La respuesta creemos que es, a todas luces, negativa. Mantener ese criterio implicaría, como también hemos señalado anteriormente, aceptar que se pueda ejecutar una hipoteca sin ni siquiera notificar la cesión al deudor hipotecario, conforme a los arts. 242 a 244 RH. Así, consideramos que en los casos de fusión por absorción, la inscripción de la operación en el Registro Mercantil es suficiente para «adquirir el crédito hipotecario» pero no lo es para instar una acción ejecutiva y despachar ejecución, pues el legislador hipotecario nunca imaginó que la singularidad de la palabra «cesión» del 149 LH podría ser interpretado del modo analizado. Esta cuestión también ha sido ya debatida en recientes resoluciones de la DGRN que no pueden ser interpretadas de modo distinto a la necesidad de inscripción en el momento de instarse la ejecución hipotecaria. Y, por tanto, la imposibilidad de que el registrador reciba un «mandamiento judicial» en virtud del art LEC que vaya referido a un acreedor no inscrito.

5 5/7 No tenemos forma legal de obviar lo que las normas hipotecarias, además de las procesales, exigen imperativamente y el art. 41 de la citada ley señala claramente la inscripción a favor del demandante (y no de su causahabiente). El régimen de la ejecución dineraria sobre bienes hipotecados, reviste unos caracteres procesales muy singulares tales como: sumariedad de trámite y la extraordinaria fuerza ejecutiva del título que, en razón a ella, se reducen y limitan los medios de alegación y defensa del deudor hipotecario. Por ese motivo debemos ser muy rigurosos a la hora de admitir una demanda en la que el ejecutante carece de la legitimación sustantiva que, según el art LEC ya citado, debe acreditarse a través de la certificación del Registrador en la que se exprese que la hipoteca que se pretende ejecutar se haya inscrita a favor del ejecutante y sin cancelar. Debe también reseñarse la Resolución de la DGRN de 10 de octubre de 2013 en la que se deja claro que el Registrador no puede inscribir el auto de adjudicación sin que se haya inscrito antes la hipoteca a favor del ejecutante, es decir, del demandante. Igualmente, la Resolución de la DGRN de 8 de julio de 2013 dice: «La expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución.» En efecto, dicho trámite no conlleva el cambio de titularidad porque éste debe haber operado antes de la admisión de la demanda y, por tanto, no puede conllevar un cambio que ya debía haberse producido antes de instarse la ejecución y la expedición por parte del juzgado del «mandamiento» del 688 LEC. Más clara aún resulta la Resolución de la DGRN de 10 de octubre de 2013: «Para practicar la inscripción de un decreto de adjudicación derivado de un procedimiento de ejecución directa de bienes hipotecados, siendo el ejecutante titular del derecho de hipoteca por haberlo adquirido como consecuencia de una operación de fusión de entidades de crédito, es necesario que se aporte la documentación precisa para inscribir previamente su derecho, en aplicación del principio de tracto sucesivo.» También el TC en sentencia del Pleno 41/1981, de 18 diciembre (confirmada por las de 17 de mayo de 1985 y 30 de junio de 1993, entre otras), establece: «y la defensa frente a las pretensiones del acreedor, no solamente están garantizadas por el declarativo ordinario, sino que lo están también, durante la vida de la hipoteca, por lo que se puede llamar procedimiento registral que permite al deudor oponerse a la inscripción o instar la cancelación de la hipoteca cuando concurran los requisitos para ello. Así, la favorecida posición del acreedor está compensada con las garantías registrales que la ley concede al deudor para incidir en el nacimiento, subsistencia y extinción del título.»

6 6/7 Debemos reseñar que en casos como el que aquí analizamos, tratándose de sucesiones universales originadas por modificaciones estructurales de sociedades mercantiles previamente inscritas en el Registro Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción en el Registro de la Propiedad presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con el principio del tracto sucesivo. Así, la trasmisión del crédito ya se ha producido en virtud de la inscripción de la operación en el Registro Mercantil pero el nuevo titular debe trasladar al Registrador de la Propiedad su voluntad de que se practique la inscripción a su favor de esa concreta hipoteca que pretende ejecutar, con expresión de todas las circunstancias que para la inscripción se reseñan en los arts. 9 LH y 51 de su Reglamento. Cuestión que se lleva a cabo con la mera solicitud al registro, de modo que con una operación sencilla y simple el titular inscrito podrá hacer uso legal de las ventajas que nuestro derecho ofrece a la inscripción, pero no puede pretender esas ventajas el titular no inscrito. El Registrador en modo alguno puede actuar de oficio e inscribir por ser «público y notorio» que el acreedor hipotecario es otro distinto del que consta tabularmente. Nos sorprende la certificación emitida por algún Registrador en la que se hace constar en su calificación que la hipoteca consta inscrita a nombre de su titular y añade las palabras «HOY». No se comprende en qué ley, reglamento, o documento se basa el Registrador para realizar esa afirmación, pues nada se dice en tales notas. Una calificación de esa índole, en nuestra opinión, prescinde por completo de la legalidad establecida por la Ley Hipotecaria y que vincula al Registrador en cada una de sus resoluciones; olvidando, además, la existencia del art. 6 de dicha Ley, del que deriva el principio general de rogación en la práctica de la inscripción. Son frecuentes las calificaciones negativas del Registrador en supuestos en el que se pretende que remita al juzgado certificado de dominio y cargas a favor de la entidad ejecutante de una hipoteca, cuando ésta aparece inscrita a favor de otra entidad. Es decir, la hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que consta en el mandamiento como ejecutante ( art. 20 LH). En estos casos el nuevo acreedor (cesionario del crédito) no justifica ante el Registrador esa previa adquisición del derecho de hipoteca y no solicita la inscripción a su favor, por tanto, no es posible pedir al Registrador que emita dicha certificación, ya que el título ejecutivo en el que se funda la acción hipotecaria debe ser una escritura de hipoteca inscrita a favor del ejecutante. Aunque la cesión del crédito hipotecario nazca extra tabulas, el ejercicio de la acción por el cesionario requiere de la inscripción de su derecho. Si el acreedor hipotecario quiere acudir a esta vía de ejecución, teniendo otras a su alcance para hacer efectivo su crédito, debe ser no solo titular del crédito sino también titular de la hipoteca que se pretende ejecutar. Así lo señala la SAP Madrid, Secc. 20.ª, de 8 de julio de Consideramos que resulta irrelevante el debate sobre el carácter constitutivo o declarativo de la inscripción de la cesión de la hipoteca, así como especular sobre la vigencia o no de la doctrina jurisprudencial referida a supuestos de hecho anteriores a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dio nueva redacción al art. 130 LH que dice: «El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como

7 7/7 realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.» Compartimos en toda su extensión lo señalado por la DGRN en su Resolución de 8 de julio de 2013: «en el ámbito de la ejecución judicial será necesario cumplir el requisito del tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etcétera)» Esa necesaria inscripción, art. 16 LH, de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que tenga acceso al Registro cualquier decreto o mandamiento derivado de una ejecución hipotecaria, pero sin caer en el error de pretender que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por una legitimación procesal en el procedimiento. Todo ello teniendo en cuenta que el art. 100 RH, establece que la calificación de los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro. Y en base al señalado artículo un mandamiento expedido por un juzgado que ha admitido una ejecución hipotecaria sin que conste inscrita la hipoteca a favor del demandante es incongruente con el propio procedimiento y existe un obstáculo insalvable en el Registro al constar en el mismo como acreedor hipotecario persona distinta al titular hipotecario registral y, por consiguiente, el Registrador debe negarse a emitir dicha calificación.

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