DICTAMEN 209/2011. (Sección 1ª)

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1 DICTAMEN 209/2011 (Sección 1ª) La Laguna, a 11 de abril de Dictamen solicitado por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana en relación con la Propuesta de Orden resolutoria del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por A.C.B.L., en nombre y representación de la entidad mercantil P.M., S.L., por daños económicos ocasionados como consecuencia del incumplimiento de la normativa urbanística por parte del Ayuntamiento (EXP. 132/2011 ID) *. FUNDAMENTOS I 1. Se dictamina la Propuesta de Resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, al serle presentada una reclamación de indemnización por daños que se alegan causados por el incumplimiento de la normativa urbanística por parte del Ayuntamiento. 2. Es preceptiva la solicitud de Dictamen, en virtud de lo dispuesto en el art D.e) de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias (LCCC). La solicitud ha sido remitida por la Alcaldesa de San Bartolomé de Tirajana, de acuerdo con lo establecido art LCCC. 3. El representante de la empresa afectada manifiesta que la entidad que apodera es propietaria de distintas fincas en el lugar conocido como Pozo de Buenavista, en Aldea Blanca, la cual contrató con la Unión Temporal de Empresas (UTE) formada por E.I., S.L. y L.E.R., S.L. la cesión de una parte de los terrenos comprendidos en aquellas fincas con la finalidad de instalar y explotar una planta * PONENTE: Sr. Díaz Martínez.

2 Consejo Consultivo de Canarias solar fotovoltaica, de 9,6 MW, que contaría con un punto de conexión en la Subestación de Aldea Blanca. Precisamente, la UTE comunicó al Cabildo Insular de Gran Canaria el 15 de febrero de 2007 que el 12 de enero de ese año había presentado en el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana una solicitud de Calificación Territorial, pero que no se había tramitado; tras requerimiento al respecto del Cabildo a la Corporación Local, se tramitó dicha solicitud, acordándose finalmente por el Consejo de Gobierno Insular, el 18 de febrero de 2008, la denegación de la Calificación Territorial para la ejecución del proyecto en los terrenos referidos por considerar de aplicación lo dispuesto en la disposición transitoria tercera del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria (PIOGC, apartado 2.a). Contra esta resolución denegatoria se interpuso recurso de reposición que fue desestimado. 4. De lo anteriormente expuesto deduce el reclamante que su representada se ha visto perjudicada de forma manifiesta por la inactividad del Ayuntamiento, que no adaptó el Plan General de Ordenación del Municipio (PGO) al PIO, imposibilitando ejecutar y, en consecuencia, haciéndole perder los derechos contraídos en virtud de su contrato con la UTE. En concreto, la cesión del derecho de superficie de las mencionadas fincas contratadas le reportaba el pago de un canon anual de euros, desde el 1 de enero de 2008 hasta 30 años después, por lo que ha sufrido una pérdida total de euros más la correspondiente actualización; cantidad que reclama en concepto de indemnización. 5. En el análisis a efectuar son de aplicación tanto la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), como el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (RPRP), aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, siendo una materia cuya regulación no ha sido desarrollada por la Comunidad Autónoma de Canarias, aun teniendo competencia estatutaria para ello. Así mismo, también es aplicable específicamente el art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL) y la normativa aplicable al servicio público prestado. DCC 209/2011 Página 2 de 5

3 Consejo Consultivo de Canarias II 1. El procedimiento se inició con la presentación del escrito de reclamación, efectuada el 9 de diciembre de 2009, desarrollándose su tramitación de forma correcta, particularmente en su fase instructora, pues es efectuaron los trámites previstos en la normativa aplicable: Informe preceptivo del Servicio, periodo de prueba y trámite de vista y audiencia; sin perjuicio de la documental aportada, se señala que la afectada no propuso la práctica de otras pruebas al respecto. El 22 de febrero de 2011 se emitió la Propuesta de Resolución, ya vencido el plazo resolutorio tiempo atrás. 2. En cuanto a la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para poder hacer efectivo el derecho indemnizatorio previsto en el art de la Constitución (arts y LRJAP-PAC), ha de determinarse si la reclamación se presentó de forma extemporánea; es decir, después de un año de haberse producido el hecho lesivo, habiendo prescrito por tanto el derecho a reclamar (art LRJAP-PAC). En efecto, resulta que el Acuerdo del Cabildo Insular, desestimando el recurso de reposición presentado contra la Resolución denegatoria de la Calificación Territorial, se dictó el 17 de noviembre de 2008, constando en el expediente que el registro de salida de la correspondiente notificación fue el 28 de noviembre de 2008, pero no resulta del mismo cuándo recibió la interesada dicha notificación. Por tanto, de acreditarse que la recepción de la notificación se produjo antes del 9 de diciembre de 2008, vista la fecha antedicha de presentación de la reclamación, la misma se habría realizado fuera del plazo legalmente previsto para ejercer el derecho a reclamar, que estaría prescrito, de modo que, con esta base, procedería resolver el procedimiento con declaración de esta circunstancia y sin tramitación de la solicitud (art LRJAP-PAC). III 1. La Propuesta de Resolución desestima la reclamación efectuada al entender el Instructor que no se ha probado la concurrencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño sufrido. Así, sostiene que, en aplicación de la normativa urbanística, aun habiéndose adaptado las normas municipales a las directrices del PIO, los terrenos afectados siguen teniendo idéntico valor, el agrícola, Página 3 de 5 DCC 209/2011

4 Consejo Consultivo de Canarias que ha de preservarse por ser un recurso natural a proteger, previsiblemente de los únicos de la isla, como literalmente se dispone en dicho Plan Insular. 2. Pues bien, en la línea seguida por la Propuesta resolutoria, en este asunto se han producido determinados hechos, no cuestionados por la Administración, ni por la reclamante, que son los siguientes: - La interesada no solicitó la Calificación Territorial de sus terrenos, necesaria para el desarrollo de una planta fotovoltaica en los mismos, sino que lo hizo la UTE, con quien contrató la cesión del derecho de superficie sobre los mismos. - La interesada tampoco realizó consulta al órgano competente del Ayuntamiento acerca de la situación urbanística de los terrenos mencionados, sin informarse de su idoneidad para el fin pretendido, de acuerdo con la normativa vigente en el momento de la contratación. - El Cabildo Insular desestimó la Calificación Territorial con fundamento en la disposición transitoria tercera del PIOGC. Así, en su apartado 2 y en relación con la adaptación de la planificación municipal al mismo, se dispone que, hasta que tal adaptación se produzca, se aplican transitoriamente ciertos criterios de ordenación respecto a las Calificaciones Territoriales u otros instrumentos de ordenación territorial que conlleve autorización en suelo rustico. En particular, según su letra a), el régimen de usos en dicho suelo en municipios con instrumentos de ordenación vigente será el contemplado en los mismos, pero debiendo ser compatibles, cumplir las condiciones establecidas en la Zonificación y no vulnerar las limitaciones previstas en los cuadros de usos recogidos en el propio Plan Insular. - Los terrenos afectados y, por ende, las 576 estructuras para los paneles de la planta a construir estaban incluidos mayormente en la Zona B.b.1.1 del PIO, como hicieron constar los técnicos del Servicio de Calificaciones Territoriales, sin contradecirlo la interesada. Y tal Zona está calificada, según el art. 32 del PIOGC, de alto valor agrario, siendo la finalidad de tal ordenación el mantenimiento de la actividad agrícola desarrollada frente a otros usos diferentes o ajenos a dicha actividad, así como la conservación y mejora de paisajes agrarios y de los elementos naturales y patrimoniales existentes. - Incluso si se hubiera adaptado el planeamiento general municipal al PIOGC, ello no supondría necesariamente que se pudiera realizar la instalación fotovoltaica pretendida. De hecho, el Ayuntamiento en la aprobación inicial del planeamiento general municipal para su adaptación a la citada normativa, ha mantenido los DCC 209/2011 Página 4 de 5

5 Consejo Consultivo de Canarias terrenos, donde se trata de instalar la citada planta fotovoltaica, como suelo rústico en la categoría de protección agrícola. 3. La interesada, sin tener en cuenta la situación urbanística de los terrenos mencionados, cedió libremente el derecho de superficie de los mismos a un tercero, con lo que ha de asumir los riesgos inherentes a tal actuación, incluida la posibilidad de que, no pudiéndose efectuar el proyecto para cuya ejecución se efectuó el contrato, éste pudiera resolverse, con las consecuencias correspondientes. En este sentido, en nada afecta a estas circunstancias y sus efectos que el Ayuntamiento no efectuara en plazo la adaptación de su PGO al PIOGC, pues la normativa aplicable en el momento de la contratación, a la que habría que adaptarse la ordenación municipal, impedía la concesión de la necesaria Calificación Territorial y, por ende, la ejecución del proyecto pretendido. Por lo tanto, no sólo la actuación de la Administración insular ha sido jurídicamente procedente, sin posible alteración de la misma por la actuación de adaptación por el Ayuntamiento municipal o por la no realización de ésta, sino que la propia conducta de la interesada, por lo demás no debidamente diligente, contribuye decisivamente al fracaso de la contratación efectuada. 4. La Propuesta de Resolución es conforme a Derecho, siempre y cuando no se constate que la reclamación se presentó de forma extemporánea, habiendo prescrito el derecho a reclamar de la interesada. CONCLUSIÓN Sin perjuicio de la procedencia de resolver en el sentido de inadmitir, en su caso, por la presentación extemporánea de la reclamación, según se indica en el Fundamento II.2 y se recuerda en el Fundamento III.4, procede desestimar en su integridad la reclamación presentada. Página 5 de 5 DCC 209/2011

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