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1 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 28 Nº de Recurso: 159/2007 Nº de Resolución: 35/2008 Procedimiento: Recurso de apelación Ponente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ Tipo de Resolución: Sentencia AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28 MADRID SENTENCIA: 00035/2008 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN 28 C/ General Martínez Campos nº 27. Teléfono: /89 Fax: ROLLO DE APELACIÓN Nº 159/07. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 340/05. Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid. Parte recurrente: "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A." Procurador: Don Luis Pozas Osset. Parte recurrida: ""GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A.". Procurador: Don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ SENTENCIA Nº 35 En Madrid, a siete de febrero de dos mil ocho. En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 159/07, los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid con el número 340/2005, el cual fue promovido por la mercantil 1

2 "GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A.", apelada en esta alzada, representada por el Procurador don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal y defendida por el letrado don Ralph Seel contra la entidad, ahora apelante, "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A.", representada por el Procurador don Luis Pozas Osset y defendida por el letrado don Jerónimo León Abadín, sobre derechos de propiedad intelectual y competencia desleal. Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 6 de septiembre de por la representación de la mercantil "GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A." contra la entidad "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A.", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba: "1º.- Declare que TELEVISIÓN ESPAÑOLA mediante la redifusión de los capítulos del programa "LA COCINA DE ARGUIÑANO" ha infringido los legítimos derechos de propiedad intelectual cedidos a mi representada y cometiendo un acto de competencia desleal en el mercado y 2º.- Condene a la adversa al pago de una indemnización por daños y perjuicios que se cifra en la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTAS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTAS SETENTA EUROS (E ), y de forma subsidiaria la cantidad que el Juzgador de Instancia considere pertinente en pago de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios 3º.- Condene a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento ordinario". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia, con fecha 29 de diciembre de 2006, por la que se estimó la demanda y declaró "que la demandada mediante la redifusión de los capítulos del programa "LA COCINA DE CARLOS ARGUIÑANO" ha infringido los legítimos derechos de propiedad intelectual cedidos a la actora cometiendo un acto de competencia desleal, condenándola al pago de euros, y costas". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte actora. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 7 de febrero de CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia apelada estima la demanda formulada por la mercantil "GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A." contra la entidad "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A.", en la que, en esencia, se declara que la demandada ha infringido los derechos de propiedad intelectual de la demandante como consecuencia de la redifusión de los capítulos del programa "LA COCINA DE karlos ARGUIÑANO", además de cometer un acto de competencia desleal de engaño (artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal ), y condena a la demandada a pagar a la actora una indemnización de euros en concepto de daños y perjuicios. Frente a la sentencia de instancia se alza la parte demandada alegando que no se ha tenido en cuenta las relaciones contractuales entre "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A." y "BAINET MEDIA, S.A." y su incidencia en el proceso objeto de la sentencia apelada, insistiendo en la falta de legitimación activa y en la excepción de cosa Juzgada en virtud del previo proceso tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid entre "BAINET MEDIA, S.A." y "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A.", rechazando, por último, la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia. SEGUNDO.- Como antecedentes necesarios para la resolución del presente recurso de apelación deben tenerse en cuenta los siguientes hechos: 1) "BAINET MEDIA, S.A." y "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A.", suscribieron un contrato con fecha 6 de junio de 2002 cuyo objeto era la cesión en exclusiva por parte de "BAINET MEDIA, S.A." a "TELEVISIÓN 2

3 ESPAÑOLA, S.A.", de los derechos de explotación de una serie de programas denominados "LA COCINA DE KARLOS ARGUIÑANO", concretamente 260 programas, para su emisión dentro del período comprendido entre el día 29 de julio de 2002 y el 29 de julio de 2003, luego ampliado en 232 programas y hasta el 31 de agosto de 2004 (documento nº 4 de la contestación a la demanda). 2) "BAINET MEDIA, S.A." y "GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A.", suscribieron con fecha 28 de julio de 2004, con antecedente en el acuerdo de 29 de abril de 2004, un contrato por el que "BAINET MEDIA, S.A." se obligaba a producir 200 capítulos anuales, aproximadamente, del programa televisivo "LA COCINA DE KARLOS ARGUIÑANO", para su emisión a partir del día 6 de septiembre de 2.004, cediendo en exclusiva los derechos necesarios para la emisión televisiva de la obra objeto del contrato, incluidos los de naturaleza intelectual (documentos nº 2 y 9 de la demanda). 3) Al amparo del contrato reseñado en el apartado anterior la actora comenzó las emisiones en la cadena TELECINCO de los programas de "LA COCINA DE KARLOS ARGUIÑANO", lo que no es discutido. 4) Tal y como resulta de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, de fecha 14 de julio de 2.005, en autos 47/04, promovidos por "BAINET MEDIA, S.A." contra "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A.", ésta redifundió programas ya emitidos por esta cadena, agrupándolos de tres en tres, bajo el título "EL MENÚ DE HOY", desde el día 6 de septiembre hasta 6 de octubre de (cese motivado por la adopción de medidas cautelares en seno de dicho procedimiento), sin amparo contractual, al efectuarlo fuera del período de vigencia del contrato y sin que previamente hubiera alcanzado el necesario acuerdo con "BAINET MEDIA, S.A." para la repetición de los programas, haciéndolo, además, en la misma franja horaria en la que se estaba emitiendo el nuevo programa de cocina producido por "BAINET MEDIA, S.A." para TELECINCO, lo que constituye un acto objetivamente contrario a la buena fe, con vulneración del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal. Dicha sentencia fijó una indemnización a favor de "BAINET MEDIA, S.A." de euros por daño moral y euros en concepto de enriquecimiento injusto, en total euros (documento nº 2 de la contestación a la demanda). Dicha sentencia ha adquirido firmeza, lo que no es discutido, en virtud de un acuerdo extrajudicial por el que la condenada se comprometió a desistir del recurso de apelación y la actora a la ejecución de la sentencia, fijando la indemnización en euros. TERCERO.- De las diversas alegaciones efectuadas por la apelante, debe examinarse en primer lugar la excepción de cosa juzgada, que no fue objeto de decisión en la audiencia previa (artículos 416.2ª y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y que fue desestimada en la sentencia, junto con la alegada falta de legitimación activa, con apoyo del artículo 48 de la Ley de Propiedad Intelectual que confiere legitimación activa al cesionario en exclusiva de los derechos de explotación con independencia de la del titular cedente. La cosa juzgada exige la tradicional identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito que se alega y otro anterior, y pretende impedir la promoción de un pleito posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto y su estimación conduce al sobreseimiento del proceso (artículo 421 de la LEC ). Aunque los artículos 222 y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refieren a la identidad de objeto de ambos procesos para que concurra la cosa juzgada o la litispendencia, según los casos, debe tenerse en cuenta que el objeto del proceso está constituido por la pretensión deducida en la demanda, y que para identificar una pretensión es imprescindible referirla a unos sujetos determinados, de tal manera que hay que reputar distintas dos pretensiones cuyos elementos subjetivos sean diferentes, aunque versen sobre un mismo objeto, en este sentido, sentencia de la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de diciembre de 2.003). El fundamento de la exigencia legal de identidad entre las personas de los litigantes de uno y otro proceso para poder apreciar la existencia de cosa juzgada se encuentra en el principio de contradicción o audiencia que rige en el proceso civil, según el cual nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio. Así el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil limita los efectos de la cosa juzgada a las partes del proceso en que se dicte y sus herederos o causahabientes, al margen de otras extensiones ajenas a la cuestión aquí debatida. Para apreciar la identidad subjetiva lo decisivo no es la identidad física sino la jurídica y ésta viene determinada por la legitimación, de modo que si las personas de los litigantes no son las mismas en el primero y en el segundo proceso, pero sin embargo actúan en uno y otro con la misma legitimación, no habrá identidad física pero sí jurídica, surtiendo efecto la litispendencia o la cosa juzgada. En el supuesto de autos resulta patente la falta de identidad subjetiva, al ser distintos los 3

4 demandantes en ambos procesos, los cuales actúan con legitimación propia en virtud el artículo 48 de la Ley de Propiedad Intelectual y 19.1 de la ley de Competencia Desleal. Por otra parte, ninguna relación guarda el daño moral padecido por "BAINET MEDIA, S.A." como consecuencia de la redifusión de los programas objeto del contrato suscrito con "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A." y el enriquecimiento injusto obtenido por ésta como consecuencia de la repetición de dichos programas, con el perjuicio padecido por la aquí actora en pérdida de audiencia por esa misma conducta, objeto fundamental del proceso de autos. Los razonamientos expuestos determinan la desestimación de la excepción de cosa juzgada. CUARTO.- También se niega la legitimación de la demandante alegando que no existe relación contractual alguna entre la actora y la demandada por lo que resulta de aplicación el artículo 1091 del Código Civil, según el cual las obligaciones que nace de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. Resulta patente que en nada afecta a la legitimación de la parte actora la inexistencia de relación contractual con la demandada, la cual, en principio, le viene atribuida en virtud del artículo 48 de la Ley de Propiedad Intelectual, antes mencionado y por el artículo 19 de la Ley de Competencia Desleal que atribuye legitimación para el ejercicio de las acciones declarativa y de resarcimiento de daños y perjuicios, entre otras, a "cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal". Desde luego, la repetición de los antiguos programas de "LA COCINA DE KARLOS ARGUIÑANO", agrupándolos de tres en tres, bajo el título "EL MENÚ DE HOY", sin amparo contractual, al efectuarlo fuera del período de vigencia del contrato suscrito por la demandada con "BAINET MEDIA, S.A." y sin que previamente hubiera alcanzado con ésta el necesario acuerdo para la redifusión de los programas, haciéndolo, además, en la misma franja horaria en que se estaba emitiendo el nuevo programa de cocina producido por "BAINET MEDIA, S.A." para TELECINCO, atribuye a ésta la necesaria legitimación activa como cesionaria en exclusiva de los derechos de explotación de la obra audiovisual y como partícipe en el mercado directamente perjudicada por la conducta de la demandada. QUINTO.- La sentencia de instancia considera que la conducta de la demandada infringe los derechos de reproducción y comunicación pública cedidos en exclusiva a la actora (por la difusión de los programas objeto del contrato suscrito entre la productora y la demandada) y un acto de competencia desleal de engaño. Por ello, implícitamente admite la más que dudosa tesis de la actora de que el programa televisivo "LA COCINA DE KARLOS ARGUIÑANO" es una única obra audiovisual a pesar de emitirse en capítulos o episodios, pues sólo así se comprende que la emisión por parte de "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A." de programas producidos al amparo del contrato suscrito por ésta con la productora, distintos de los producidos para la aquí actora y respecto de los que se ceden los derechos de explotación a la demandante, pueda implicar violación de los derechos cedidos a ésta, pero esta cuestión no se introduce en el recurso de apelación, es más, tampoco se combatió en la contestación a la demanda, por lo que por imperativo del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil queda extramuros de esta resolución, al igual que la calificación de la conducta de la demandada como un acto de competencia desleal de engaño "por inducir al espectador a creer que el programa de cocina de Karlos Arguiñano se podía seguir indistintamente en las dos cadenas". Tampoco se analizará en esta resolución la posible infracción de la cláusula general (artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal ), invocada en la demanda y que a pesar de no ser objeto de resolución en la sentencia, no se ha introducido por la demandante vía oposición al recurso de apelación. SEXTO.- Además de las ya rechazadas falta de legitimación activa y cosa juzgada (alegación quinta del recurso), la apelante imputa a la sentencia que no ha tenido en cuenta las relaciones contractuales entre "BAINET MEDIA, S.A." y "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A." y la posibilidad de redifundir los programas (alegaciones segunda y tercera del recurso, limitándose la primera a resumir el fallo de la sentencia de instancia). El hecho de que el contrato entre "BAINET MEDIA, S.A." y "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A." estuviera en vigor hasta el 31 de agosto es irrelevante para apreciar los ilícitos que se imputan a la demandada que tienen origen el la redifusión de los programas producidos al amparo del citado contrato, una vez expirado el mismo, concretamente a partir del 6 de septiembre de Además, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, firme y con efecto de cosa juzgada para las partes del proceso resuelto por dicha sentencia, declara que la repetición de los programas en la forma en que se hizo 4

5 constituyó en relación a "BAINET MEDIA, S.A." un acto de competencia desleal del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal, precisamente, por la repetición de los programas fuera del período de vigencia del contrato y sin previo acuerdo entre las partes, como exigía el contrato suscrito entre ambas. El hecho de que la productora y la demandante negociaran y otorgaran un contrato para la producción y emisión de nuevos capítulos a partir de la expiración del contrato suscrito por "BAINET MEDIA, S.A." con la demandada, en modo alguno es relevante para analizar el comportamiento de ésta una vez expirado su contrato ni parece que pueda constituir acto alguno de competencia desleal, cuyo examen, desde luego, hubiera exigido la oportuna reconvención. Por último, debe recordarse que la reiterada sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, desestimó la reconvención formulada por "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A." contra "BAINET MEDIA, S.A." por la que se pretendía que se prohibiera a la allí demandante "negarse o abstenerse de negociar" o, alternativamente se le ordene "cesar en su negativa de negociar" los términos de la redifusión de los programas. SÉPTIMO.- El apelante en la cuarta de las alegaciones de su escrito de interposición del recurso de apelación sostiene que en el previo proceso seguido entre "BAINET MEDIA, S.A." y "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A.", ésta fue condenada al pago de una indemnización de , que fueron cuantificados por el perjuicio indirecto que pudiera habérsele ocasionado a la aquí demandante. Al margen de que ya se ha rechazado la excepción de cosa juzgada, por lo que bastaría dar por reproducidos los razonamientos que motivan su desestimación para enervar el motivo de apelación, lo cierto es que el apelante confunde determinadas alusiones a la aquí actora que se efectúan en la sentencia que resolvió el previo proceso entre la productora y la demanda, con los conceptos realmente indemnizados en virtud de dicha resolución, completamente ajenos a la demandante "GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A.". Así, en la referida sentencia lo único que se indemniza a la demandante en dicho proceso, la productora "BAINET MEDIA, S.A.", es, en primer término, el daño moral (erosión del prestigio profesional) padecido por la redifusión de los programas objeto del contrato con "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A." ( euros), consecuencia entre otros hechos de las presiones de TELECINCO para que pusiera fin a la situación, la inquietud por el futuro del programa al repartirse la audiencia entre las dos cadenas, la repercusión en prensa. ; y, en segundo lugar, el enriquecimiento injusto derivado de la emisión de los viejos capítulos sin estar amparado por el contrato y, en consecuencia, sin contraprestación alguna por parte de "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A.", utilizando como parámetro para determinar dicho enriquecimiento, el precio fijado por capítulo en el nuevo contrato suscrito con TELECINCO. En consecuencia, ningún daño o perjuicio que pudiera haber sufrido TELECINCO se indemnizó, ni podía indemnizarse al no ser ésta parte, en dicho proceso. OCTAVO.- Por último, la demandada impugna la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia (alegación quinta, reiterando la numeración asignada a la anterior en la que invocaba la falta de legitimación y la excepción de cosa juzgada). La sentencia, fija la indemnización en la cantidad de euros en base al informe aportado por la parte actora como documento nº 15 de su demanda (folios 48 a 65), oportunamente ratificado en el acto del juicio. El cálculo de dicha indemnización parte de la audiencia media obtenida mientras perduró el acto de competencia desleal (6 de septiembre de al 6 de octubre de 2.004) que fue un 21,9 % y la audiencia media una vez había cesado la redifusión de los programas por "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A.", que se cuantifica en un 29,1%, lo que supuso una pérdida del porcentaje de audiencia del 33% durante el período de competencia desleal. Conforme a dicho informe, en el mercado publicitario de la televisión el impacto publicitario se mide en GRP S, lo que supone en el caso de autos una pérdida de 805 GRP S, al incrementarse en un 33% los GRP S reales asignados al período de coincidencia (2.442,8). Por último, al estar valorado cada GRP S en la franja horaria de emisión del programa en euros, resulta una pérdida de euros. Aunque la actora podía haber presentado un informe elaborado por un tercero independiente en lugar del emitido por la empresa que comercializa su publicidad (PUBLIESPAÑA, S.A.), que pertenece al grupo de empresas de la demandante tal y como reconoció el representante de la citada entidad que compareció como testigo en el acto del juicio, este hecho, por sí sólo, no justifica rechazar de plano el mencionado informe al estar basado en datos 5

6 En primer lugar, los datos de audiencia del programa emitido por la actora, antes y después de la coincidencia con la emisiones de la demandada, se basan en los datos de audiencia ofrecidos por una entidad independiente TNS (documentos nº 11 a 15 de la demanda), que además no han sido combatidos por la apelante, la cual alude al hecho irrelevante de que toda la audiencia de la demandada no se trasladaría a la actora en caso de que no se hubieran producido las repeticiones, pues lo que se está valorando es la constatada pérdida de audiencia de la actora por la coincidencia de la programación, habiendo obtenido en dicho período un 21,9% cuando luego logra un 29,1%. Frente a estos datos no cabe invocar las proyecciones de audiencia de la propia demandante que se oponen en el informe elaborado por el Subdirector de Análisis de Producto de RTVE (documento nº 5 de la contestación a la demanda), el cual, además, no ha sido ratificado en el acto del juicio. Tampoco es relevante la afirmación que se efectúa en dicho informe sobre la aplicación del precio de tarifa de la publicidad sobre la base de que es una práctica inusual en el mercado español, pues tal circunstancia no se ha acreditado en forma alguna. Por último, el apelante reitera que la pérdida de audiencia ya fue enjuiciada y valorada en el previo proceso seguido entre "BAINET MEDIA, S.A." y "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A.", lo que ya ha sido rechazado en los fundamentos anteriores. Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. NOVENO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo de la LEC en relación al artículo 394 del mismo texto legal. FALLO Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Luis Pozas Osset en nombre y representación de la entidad "TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A.", contra la sentencia dictada con fecha 29 de diciembre de por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid en los autos de juicio ordinario número 340/2005, del que este rollo dimana. 2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida. 3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico. 6