La reclamación es de cuantía indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 Consulta: Consejero de Sanidad Asunto: Responsabilidad Patrimonial Sección: II Ponente: Excma. Sra. Dña. Rosario Laina Valenciano Dictamen nº: 205/11 Aprobación: DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 4 de mayo de 2011, sobre consulta formulada por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad, al amparo del artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre, en el asunto promovido por Y.G.G., en reclamación de indemnización de responsabilidad patrimonial, por el daño consistente en una reacción alérgica al tensoplast, que le fue colocado en el Centro de Salud V Centenario. La reclamación es de cuantía indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El día 4 de abril de 2011 tuvo entrada en este Consejo Consultivo, remitido por el Consejero de Sanidad, solicitud de dictamen preceptivo sobre responsabilidad patrimonial formulada por la reclamante por los daños consistentes en reacción alérgica al tensoplast, utilizado para la inmovilización de su tobillo izquierdo, en el Centro de Salud V Centenario. Admitida a trámite con esa misma fecha, se procedió a dar entrada con el número 204/2011, iniciándose el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, que concluye el 12 de mayo de

2 El escrito solicitando el dictamen preceptivo fue acompañado de documentación que, adecuadamente numerada, foliada y recogida en soporte CD, se consideró suficiente. SEGUNDO.- Mediante escrito presentado ante la Consejería de Sanidad con fecha 1 de febrero de 2010, la reclamante, formula reclamación de responsabilidad patrimonial en solicitud de indemnización por los daños derivados de una reacción alérgica al tensoplast que le fue colocado para tratar un esguince de tobillo en el Centro de Salud V Centenario, lo que ha determinado la baja por enfermedad de la reclamante durante la que según aduce, no cobrará su sueldo. Del expediente remitido, interesa destacar los siguientes hechos que resultan relevantes para la emisión del dictamen solicitado: 1.- La reclamante de 28 años de edad en el momento de los hechos, acude al Centro de Salud V Centenario el día 7 de enero de 2010, como consecuencia de un accidente no laboral, presentando a la exploración física signos compatibles con esguince de grado I en haz anterior del tobillo izquierdo (folio 4 del expediente administrativo). En dicho centro se le pauta analgesia con paracetamol, reposo relativo, e inmovilización del tobillo con tensoplast. Se indica asimismo revisión en 10 días. 2.- En consulta del día 15 de enero, se indica que la reclamante acude por reacción alérgica al tensoplast, presentando irritación en la pierna izquierda hasta debajo de la rodilla, pautándose urbasón 60 mg. En dicha consulta se anota que la paciente quiere poner una reclamación aunque se le explica que las alergias son impredecibles. Al día siguiente, la reclamante acude al servicio de urgencias del Hospital Infanta Sofía, en que se relata que hace dos días se quitó la venda de tensoplast por picor intenso presentando lesión eritematosa pruriginosa 2

3 en la zona del vendaje, siendo el juicio clínico eccema de contacto alérgico (folio 15 del expediente administrativo). 3.- El día 18 de enero acude de nuevo a revisión en consulta del Centro de Salud, de la reacción que está siendo tratada en el Hospital. En dicha consulta se anota que la reclamante solicita una baja con fecha 20 de enero a lo que el facultativo se niega señalando que la baja se la podría dar con la fecha del día de la consulta, dejándose constancia de que la reclamante y su esposo manifiestan que van a denunciar a la doctora. En el listado de notas de asistencia del Hospital Infanta Sofía, correspondiente al día 18 de enero, consta que a las 48 horas de colocarle el tensoplast, nota prurito y que al levantarlo el día 14 de enero, se aprecian lesiones de contenido líquido por lo que se le quita (folio 14 del expediente administrativo), poniéndose un vial de celestone cronodose, y fomentos con sulfato de cobre, citándose para realizar cura en el mismo hospital. El día 22 de enero se anota que la paciente está mejor, indicándose fomento solo en las lesiones de contenido líquido. 4.- Por estos hechos la reclamante estuvo de baja laboral por esguince de tobillo y eccema de contacto al tensoplast desde el día 20 de enero, hasta el día 11 de febrero de 2010, tal y como se acredita en los partes de baja y alta aportados por aquélla (folios 20 a 22 del expediente administrativo). 5.- Por último, el día 22 de febrero de 2010, acude al Hospital Infanta Sofía donde se le realiza una prueba de alergia PAC (batería estándar y tensoplast), siendo el resultado de la prueba a las 48 h., sensibilización a colofonia (material utilizado en la fabricación del tensoplast), -eccema de contacto secundario a tensoplast (colofonia)-. 3

4 TERCERO.- Por dichos hechos se ha instruido el procedimiento de responsabilidad patrimonial de conformidad con el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (en adelante RPRP). Con fecha 10 de marzo de 2010 se requiere a la reclamante para que en los términos del artículo 71 de la LRJ-PAC remita identificación de los centros sanitarios contra los que se dirige, así como acreditación de las presuntas lesiones producidas y su relación con el servicio público, y valoración de los daños sufridos, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Dicho requerimiento de subsanación es atendido por la reclamante el 12 de marzo de 2010 aportando la documentación requerida. El día 13 de de abril de 2010 se incoa el expediente administrativo, por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria (folio 28 del expediente administrativo). CUARTO.- Respecto de los hitos del procedimiento, consta que se ha concedido a la reclamante el trámite de audiencia, regulado en los artículos 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJ-PAC) y 11 del RPRP, mediante escrito de 10 de diciembre de 2010, notificado el día 15 del mismo mes (folios 64 a 66 del expediente administrativo), sin que conste que la reclamante haya presentado escrito de alegaciones. Se incorpora al expediente administrativo el informe del servicio que se dice causante del daño, como exige el artículo 10 del RPRP, cuando señala que En todo caso se solicitará el informe al servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable. 4

5 En concreto, se incorpora el informe del Facultativo que atendió a la reclamante en el centro de Salud V Centenario, de fecha 28 de enero de 2010 (folio 42 del expediente administrativo), en el que después de realizar un relato de la asistencia dispensada a la reclamante, se manifiesta que con el fin de estabilizar más e inmovilizar mejor el tobillo opté por el uso del tensoplast. Haber interpuesto otro material entre el tensoplast y la piel hubiera restado efectividad a la inmovilización y dado que no constaba ningún antecedente alérgico conocido en la paciente, no consideré tal opción. El eccema de contacto al tensoplast ha sido una reacción impredecible. Según consta en el informe de dermatología del Hospital Infanta Sofía, transcurrieron 7 días hasta que la paciente optó por retirar el vendaje (14 de enero), a pesar de haber notado picores desde las 48 horas siguientes a su colocación. Este hecho ha contribuido sin duda a que las lesiones dermatológicas hayan sido de mayor intensidad. La paciente fue atendida en el centro desde esta fecha. Hoy he revisado a la paciente en consulta, la evolución del eccema ha sido muy favorable con el tratamiento pautado, que debe continuar en la actualidad, sigue presentando dolor en haz anterior de LLE tobillo izquierdo, por lo que mantengo deambulación en descarga y tratamiento higiénico postural, Sin embargo, no se incorpora al expediente informe de la Inspección Sanitaria. QUINTO.- Una vez cumplido el trámite de audiencia, con fecha 16 de febrero de 2011, se formula por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, propuesta de resolución desestimatoria, que es informada por el servicio Jurídico en la Consejería de Sanidad el 10 de marzo de 2011 (folios 71y 75 del expediente administrativo). En dicho informe se pone en cuestión la propuesta de resolución dictada en tanto en cuanto se basa únicamente en el informe del médico cuya actuación se cuestiona precisamente al no incorporarse el informe de la inspección sanitaria ni ningún otro, 5

6 entendiendo en consecuencia que procede retrotraer el procedimiento para la emisión de informe por la inspección sanitaria. SEXTO.- Por el Consejero de Sanidad, se formula preceptiva consulta a este Consejo Consultivo por trámite ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección II, presidida por la Excma. Sra. Consejera Dña. Rosario Laina Valenciano que firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 4 de mayo de A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes, CONSIDERACIONES EN DERECHO PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, de acuerdo con el artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007 de 21 de diciembre (LRCC), y a solicitud de un órgano legitimado para ello, según el artículo 14.1 LRCC. SEGUNDA.- La reclamante está legitimada activamente para formular la reclamación de daños por responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139 de la LRJ-PAC. Se cumple, igualmente, la legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid titular del servicio a cuyo funcionamiento se vincula el daño. La reclamación objeto del presente procedimiento administrativo fue presentada con fecha 1 de febrero de 2010, habiéndose producido la atención sanitaria consistente en el vendaje con tensoplast el día 7 de enero de 2010 y objetivándose la reacción alérgica que se identifica como daño el 6

7 día 14 de enero, al retirarse el vendaje ante los picores presentados por la reclamante. Por lo tanto, la reclamación se presentó en plazo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo de la LRJ-PAC. El derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. TERCERA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la reclamación se encuentra regulado en los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC, desarrollado en el RPRP. Procedimiento de tramitación al que, en virtud de la disposición adicional duodécima de la LRJ-PAC, en redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y de la disposición adicional primera del citado Reglamento, están sujetos las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicas, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud Se han cumplido los requisitos establecidos al efecto en la normativa aplicable, incluido el trámite de audiencia, regulado en los artículos 84 de la LRJ-PAC y 11 del RPRP, si bien cabe señalar que se ha superado en exceso el plazo de 6 meses, que para tramitar el expediente se establece en el artículo 13.3 del citado reglamento. Como se dijo supra, no se ha incorporado en este caso informe de la Inspección Médica. Como decíamos en nuestros dictámenes 192/10, y 13/11 del tenor literal del artículo 10.1 in fine del RPRP, sólo se impone como preceptivo el informe del servicio supuestamente causante de la lesión, siendo la cuestión dilucidar si el informe de la Inspección Médica en las reclamaciones de responsabilidad sanitaria es facultativo o preceptivo. La conclusión que en dicho dictamen se recogía es que el informe de la 7

8 Inspección es facultativo para aquellos supuestos en que el instructor lo considere necesario o conveniente para resolver. La regulación de la Inspección Sanitaria se contiene en diversas leyes estatales y autonómicas. En cuanto a la legislación estatal, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, regula en su artículo 30 las facultades del personal de la Inspección en el desarrollo de sus funciones, sin enumerarlas. Tampoco especifica estas funciones la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, en cuyo capítulo XI relativo a la Alta Inspección, no se contiene previsión alguna sobre la obligatoriedad de emisión de informe en casos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial. En el ámbito de la Comunidad de Madrid, de conformidad con el artículo 12 f) de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria, corresponde a la Consejería de Sanidad la competencia en materia de Inspección Sanitaria. Por su parte, el Decreto 22/2008, de 3 abril, por el que se aprueba la estructura orgánica de dicha Consejería atribuye a la Dirección General de Ordenación e Inspección el ejercicio, entre otras, de las siguientes funciones: g) La elaboración y seguimiento del Plan Integral de Inspección de Sanidad de la Comunidad de Madrid. h) Las facultades inspectoras en materia sanitaria, farmacéutica y de salud pública, así como la evaluación, inspección y seguimiento de la prestación por incapacidad laboral y de las prestaciones del sistema de Seguridad Social, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación aplicable. Como se decía también en los dictámenes citados de este Consejo, el carácter facultativo del informe de la Inspección Sanitaria encuentra, asimismo, su respaldo en el apartado IX.9.1 de la Circular 3/1999, de 30 de noviembre, de la Presidencia Ejecutiva del INSALUD, sobre 8

9 Organización y Funciones de la Inspección Sanitaria -cuya aplicación opera en el ámbito autonómico con carácter supletorio-, en el que se afirma que la Inspección Médica elaborará los informes que le sean solicitados, en relación con los expedientes de Responsabilidad Patrimonial. En suma, pues, de todo lo anterior, cabe concluir que la instrucción del expediente ha sido completa, sin que se haya omitido ningún trámite que tenga carácter esencial o que resulte imprescindible para resolver, sin perjuicio de lo opinado por el informe del Servicio Jurídico, del que este Consejo discrepa por las razones que veremos a continuación. CUARTA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se rige por el artículo de la Constitución, Título X, Capítulo Primero, además de la disposición adicional 12ª, de la LRJ-PAC, y RPRP que como señala la doctrina del Tribunal Supremo, que plantea el estado de la cuestión en responsabilidad patrimonial de la Administración en materia de asistencia sanitaria -sentencias de 26 de junio (recurso 6/4429/04), 29 de abril (recurso 6/4791/06) y 15 de enero (recurso 6/8803/03) de 2008-, consiste en el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo 9

10 causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2003, recurso 6/1993/99, y de 22 de abril de 1994, recurso 6/3197/91, que citan las demás). Además, es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas las sentencias de 20 de marzo de 2007 (recurso 6/7915/03), 7 de marzo de 2007 (recurso 6/5286/03), 16 de marzo de 2005 (recurso 6/3149/01) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", por lo que no cabe apreciar responsabilidad sólo por la producción de un resultado dañoso, debe ser además antijurídico. Podemos resumir lo anterior diciendo que no es exigible una actuación administrativa más allá de la buena práctica médica, lex artis ad hoc, 10

11 porque entonces, y aunque nos encontremos con un posible daño, éste no estaría causado por el funcionamiento normal del servicio público, porque no puede impedir el daño, no existiendo la necesaria relación de causalidad entre actividad de la Administración y el evento dañoso. QUINTA.- Sobre las anteriores premisas, se ha de analizar el reproche que realiza la reclamante a la prestación sanitaria, y su relación con los daños padecidos consistente en la reacción alérgica al tensoplast utilizado para inmovilizar su tobillo, que ha implicado que la reclamante haya debido permanecer más días de baja de los inicialmente previstos, lo que además del daño físico le ha supuesto un perjuicio económico, según aduce al dejar de percibir su sueldo. En relación con esta última afirmación que pretende establecer como daño económico dejar de percibir su sueldo durante los días de baja laboral, debe recordarse que la existencia real o efectividad de los daños es uno de los elementos esenciales para la procedencia de la apreciación de la responsabilidad patrimonial, de acuerdo con el artículo 139 de la LRJ- PAC, cuya prueba corresponde al reclamante, como por otro lado ha recordado la jurisprudencia en reiteradas ocasiones (vid. por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2002, RJ 7659, cuando afirma: Ha sido pues la inexistencia de acreditación de la efectividad del daño exigida por el artículo de la Ley 30/1992, la determinante del rechazo de la pretensión de responsabilidad de la Administración ). En este caso, consta que la reclamante está dada de alta en el régimen general de la seguridad social, por lo que durante los días que permanezca de baja debería seguir percibiendo su sueldo a cargo de dicho organismo, por lo que teniendo en cuenta que la reclamante no ha aportado prueba alguna que acredite tal aseveración, en los términos exigidos por el artículo de la LRJ-PAC, el daño alegado, en su vertiente consistente en la no percepción de salario durante los días que permanezca de baja, no puede ser 11

12 tenido en cuenta a la hora de determinar una posible responsabilidad de la administración sanitaria. Por otro lado, por lo que respecta a la relación de causalidad entre la asistencia sanitaria dispensada y la reacción alérgica que presenta la reclamante, conforme con reiterada jurisprudencia, la carga de la prueba de los presupuestos que hacen nacer la responsabilidad patrimonial de la Administración recae sobre el reclamante (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1986, 25 de mayo de 1987, 15 de febrero de 1994, 25 de julio de 2003, 30 de septiembre de 2003, 14 de octubre de 2004 y 15 de diciembre de 2005, entre otras), salvo la concurrencia de la fuerza mayor o la existencia de dolo o negligencia de la víctima que corresponde probar a la Administración (Sentencias del Tribunal Supremo 18 de febrero de 1998, 15 de marzo de 1999, 25 de octubre de 2002, 17 de febrero de 2003, 24 de febrero de 2003, entre otras). En el presente caso, tal y como se deriva del relato fáctico incluido en el cuerpo del presente dictamen, queda acreditada la relación entre la reacción alérgica padecida y el tratamiento que fue dispensado a la reclamante consistente en un vendaje de tensoplast. Sin embargo, debe examinarse si concurren signos de mala praxis en la asistencia dispensada a la reclamante. En este punto, discrepando con la conclusión del dictamen del Servicio Jurídico, este Consejo considera que el informe del facultativo que atendió a la reclamante junto con el examen pormenorizado de la historia clínica, y en aras de la economía procedimental, son suficientes para realizar el juicio de antijuricidad del daño padecido que, en este caso, resulta claramente negativo. Efectivamente, la reacción alérgica al tensoplast debuta, como suele ser habitual en todo tipo de alergias, de forma brusca e impredecible, como 12

13 señala el informe del médico del Centro de Salud V Centenario, y como ya se explicó a la reclamante en consulta del día 15 de enero de No consta por otro lado a lo largo de la historia clínica de la reclamante que la misma manifestara en momento alguno que era alérgica al indicado material o a cualquier otro, por lo que dicha reacción era desconocida también para ella. La necesidad de inmovilización inmediata que requiere una lesión como un esguince, no exige, la realización en todo caso y sin antecedentes que lo justifiquen de una prueba de alergia, que como se demuestra con la que le realizan en el Hospital el día 22 de febrero de 2010, tiene un tiempo de reacción de 48 horas, de hecho en el caso examinado el prurito aparece a las 48 horas de poner el vendaje. De esta forma ante la improcedencia de realizar pruebas previas de alergia y teniendo en cuenta que con la aplicación de tensoplast se buscaba la inmovilización más efectiva del tobillo de la reclamante, puede afirmarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica y sin necesidad de ulterior informe médico, que la asistencia prestada se revela como acorde a la lex artis ad hoc. En este punto puede citarse la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, de 31 octubre de 2007, JUR 2008\85513, en un supuesto en que se trata de averiguar el origen de las lesiones necróticas que presentaba una paciente, señala que "la descripción de las lesiones observadas corresponde a una reacción alérgica al tensoplast y que ésta debe considerarse imprevisible y en este caso inevitable, pues se desconocía la alergia a dicho material y no hay protocolos de determinaciones de alergia previa a la utilización de estos vendajes". Es por ello que este Consejo considera que no procede estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada. 13

14 ÚLTIMA.- La competencia para resolver el procedimiento de responsabilidad patrimonial corresponde al Consejero de Sanidad según el artículo de la LRJ-PAC y 55.2 de la Ley de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid 1/1983, de 13 de diciembre. Cuya Orden pondrá fin a la vía administrativa según el artículo 53.1 de la misma Ley, contra el que cabrá recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, según el artículo 10.1 j) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por todo lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente CONCLUSIÓN Procede desestimar la reclamación por responsabilidad patrimonial. A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. Madrid, 4 de mayo de