Cómo pueden las empresas españolas protegerse y evitar la posible exigencia de RESPONSABILIDAD PENAL?

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1 Nº 22 Julio 2015 wwwconsultingabogadoses Cómo pueden las empresas españolas protegerse y evitar la posible exigencia de RESPONSABILIDAD PENAL? I REGULACIÓN PERSONAS JURÍDICAS PENALMENTE RESPONSABLES II CÓMO EVITAR LA RESPONSABILIDAD PENAL? EL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO O COMPLIANCE III CÓMO PREPARAR Y DISEÑAR EL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO DE UNA PERSONA JURÍDICA? REQUISITOS IV CUÁLES PUEDEN SER LAS CONSECUENCIAS DE SER DECLARADA RESPONSABLE PENALMENTE? El día 1 de julio de 2015, ha entrado en vigor la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo que modifica la LO 10/95 de 23 de noviembre del Código Penal, y que ha venido a completar la hasta ahora normativa sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas introducida por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, artículos 31 a 31 quinquies La novedad más importante de esta reforma en esta materia, es la modificación del art 31 bis, que introduce un sistema de exención de responsabilidad penal basado en la adopción ex ante de un programa que evite la comisión de hechos delictivos, al tiempo que mejora el marco actual en el que ya se podía castigar a una persona jurídica (empresa, sociedad, asociación, fundación) por delitos cometidos por sus directivos, representantes legales y 1 administradores de hecho o de derecho y trabajadores en el ámbito de la misma y también en relación con la comisión de cualquier tipo de delito aunque no resulte beneficiada Con esta reforma se hace necesario que las empresas adopten una serie de medidas de prevención y detección de la comisión de delitos exigiéndoles la implantación de sistemas de organización, control y vigilancia, y sobre todo, que se doten de un instrumento fundamental denominado programa de cumplimiento (corporate compliance) o protocolo de medidas de prevención y detección de la comisión de los delitos, que en el caso de producirse éstos, operarían como circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad penal siempre que se disponga del programa antes de la comisión del delito

2 I REGULACIÓN PERSONAS JURÍDICAS PENALMENTE RESPONSABLES El art 31 bis del Código Penal, clarifica el régimen de la responsabilidad penal, con el siguiente contenido: 1 responsables: a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso Es decir, se atribuye la responsabilidad de las personas jurídicas al representante legal o administrador de hecho o de derecho cuando se actúe por cuenta y en provecho de la empresa, así como a los que están sometidos a la autoridad de ese representante o administrador, trabajadores o subordinados, siempre que se haya omitido el control Tener implantado un programa de cumplimiento y prevención y medidas de control y vigilancia de posibles delitos que puedan cometerse protege y evita la responsabilidad penal a las empresas, asociaciones y fundaciones Los delitos que pueden ser cometidos por una persona jurídica ya constaban en el Código desde la reforma por Ley Orgánica 5/2010 Dado que las personas jurídicas están expuestas a cometer más de treinta delitos diferentes (según consta en el Código Penal), y ser condenadas por ello, es por lo que en todo este proceso resulta conveniente que éstas acudan a la colaboración de profesionales y abogados especializados que analicen y preparen junto con la empresa, el programa y los protocolos de medidas II CÓMO EVITAR LA RESPONSABILIDAD PENAL? EL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO O COMPLIANCE Las empresas deben implantar un PROGRAMA de cumplimiento (compliance) Para ello esta reforma ha previsto en el apartado 2 del art 31 CP, las condiciones que debe tener el programa de cumplimiento para operar como eximente de la responsabilidad penal, señalando: A- Si el delito lo comete representante legal o administrador de hecho o de derecho cuando se actúe por cuenta y en provecho de la empresa, exenta de responsabilidades si se cumplen las siguientes condiciones: 1ª El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos o reducir su riesgo No es aplicable la responsabilidad penal respecto de las personas jurídicas públicas como el Estado, las Administraciones Territoriales e Institucionales, Organismos Reguladores, Agencias y Entidades Públicas empresariales, y Organizaciones Internacionales de Derecho público, sin embargo si pueden imponerse penas a las Sociedades mercantiles públicas (art 31 quinquies) insuficientemen vigilancia y control por parte del Órgano designado al efecto 2

3 También se prevén una serie de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de la persona jurídica (art 31 quarter) haber realizado después de cometido el delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: Todas las personas jurídicas deben nombrar un órgano de control y supervisión (compliance officer) Para las pymes será el órgano de administración CP) 1 B- Si el delito fuera cometido por los trabajadores o subordinados exenta adoptado y ejecutado u riesgo (art 31 bis, 4 CP) Disponer de un programa de compliance penal es causa de exención de responsabilidad penal c) Haber cola aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales d) Haber establecido antes del comienzo del juicio oral medidas eficaces para prevenir Después de cometido el delito constituirían circunstancias atenuantes la colaboración y la reparación del daño así como la mejora de las medidas de prevención si no las tenía adoptadas o si estas eran deficientes 3

4 III CÓMO PREPARAR Y DISEÑAR EL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO DE UNA PERSONA JURÍDICA? REQUISITOS IV CUÁLES PUEDEN SER LAS CONSECUENCIAS DE SER DECLARADA RESPONSABLE PENALMENTE? Resulta determinante para las empresas el diseño del programa de cumplimiento y prevención para que sea considerado adecuado, idóneo y eficaz y pueda operar como eximente de responsabilidad penal Para ello, cada empresa, en primer lugar, debe evaluar y analizar, cuáles son los riesgos penales, tanto internos como externos que podrían concurrir en el desarrollo de su negocio según las características y sus áreas de actividad Una vez detectados los riesgos, se puede preparar y diseñar el programa de cumplimiento que incluirá unos códigos de conducta y que debe contener como mínimo los requisitos contemplados en el apartado 5 del art 31 bis citado, a saber: 1 cometidos los delitos que deben ser prevenidos financieros adecuados para impedir la c delitos que deben ser prevenidos iplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo infracciones relevantes de sus disposicion control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios María José García Vizcaíno Abogado CE Consulting Abogados Madrid Se establece que todas las penas a imponer a personas jurídicas se consideran graves (significa que el plazo de prescripción de los delitos será siempre de cinco años), concretándose las siguientes: Multa por cuotas o proporcional La suspensión de actividades La clausura de locales y establecimientos La prohibición temporal o definitiva de actividades, en cuyo ejercicio se haya cometido el delito La inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para obtener beneficios e incentivos fiscales y de la Seguridad Social La intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores Pero también hay que considerar que existen otras consecuencias para las empresas en caso de ser declaradas responsables penalmente que pueden resultar igualmente graves para la continuidad de su negocio: consecuencias en el precio de la a Puede afectar a la productividad por el clima que se genere entre los trabajadores o empleados Desprestigio social y empresarial si se hacen eco los medios de comunicación wwwconsultingabogadoses Este correo electrónico contiene información privada y estrictamente confidencial Si usted no es el destinatario del presente mensaje, no tiene autorización para leerlo, retenerlo o difundirlo El correo electrónico no permite asegurar ni la confidencialidad ni la correcta recepción de los mensajes, si usted estuviera disconforme con su utilización, le rogamos que nos lo haga saber De conformidad con la LOPD, le recordamos que sus datos han sido incorporados a un fichero automatizado de datos de carácter personal del que es titular la sociedad que le envía esta publicación, debidamente registrado ante la AEPD y cuya finalidad es servir de soporte a los datos de contacto para publicidad y prospección comercial, habiéndose obtenido los datos de fuentes accesibles al público o del propio interesado Así mismo le informamos que sus datos no serán cedidos a terceros sin su consentimiento, pudiendo ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición en la dirección de correo electrónico que le envía esta publicación CE Consulting Abogados no acepta responsabilidad por las pérdidas ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información de esta comunicación /publicación, o por errores de Fecha de publicación: Julio Ejemplar gratuito 4

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