S/Ref. Informe del Director General de Recursos Humanos de fecha 15/06/2014. Registro de salida nº 30777/64715 de 16/06/2015)

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1 "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (...)". Art. 1 de la Declaración Universal de los DD HH "Tots els éssers humans naixen lliures i iguals en dignitat i drets (...)". Art. 1 de la Declaració Universal dels DD HH SÍNDIC DE GREUGES DE LA COMUNITAT VALENCIANA REGISTRE GENERAL 17/12/2015 EIXIDA NÚM Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública Hble. Sra. Consellera C/ Misser Mascó, VALENCIA (Valencia) ================== Ref. queja núm ================== (Asunto: Falta de respuesta expresa a escrito de 31/03/2015) S/Ref. Informe del Director General de Recursos Humanos de fecha 15/06/2014. Registro de salida nº 30777/64715 de 16/06/2015) Hble. Sra. Consellera: Acusamos recibo de su escrito por el que nos remite informe en relación a la queja de referencia, formulada por Doña ( ), en calidad de Presidenta del Sindicato de Médicos de Asistencia Pública (SIMAP). La autora de la queja, en su escrito inicial de fecha registro de entrada en esta institución de 27/04/2015, sustancialmente, manifestaba los hechos y consideraciones siguientes: - Que (...) respecto a las retribuciones que perciben los profesionales de la sanidad pública cuando se encuentran en situación de incapacidad laboral transitoria, y consecuentemente con lo manifestado, solicitando su intervención en defensa de la legalidad, proceda a supervisar los criterios seguidos por la Conselleria de Sanidad a la hora de establecer las retribuciones a percibir por el personal dependiente de la misma, dando las instrucciones precisas para que cuando un trabajador de la sanidad pública se encuentre en situación de IT, no se vea privado de derechos retributivos dado que éstos no pueden verse afectados por una situación de incapacidad laboral transitoria, así como tampoco verse privados de percepciones salariales derivadas de actividades, como son la atención continuada (guardias) y los programas especiales con programación anual, cuyo cumplimiento es obligatorio y sus retribuciones no tienen carácter de horas extraordinarias. - En este sentido, en fecha 31/03/2015, dirigió escrito a la Dirección General de Recursos Humanos de la Conselleria de Sanidad en relación a la Instrucción de Código de validación: D0F355YCU75J2SFR Fecha de registro: 17/12/2015 Página: 1 C/. Pascual Blasco, ALACANT Tels / Fax Correo electrónico:

2 fecha 13/02/2015, relativa a la determinación de la mejora voluntaria a la acción protectora de la Seguridad Social tras la publicación de la Orden 12/2014, de 9 de julio, de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública. Del referido escrito no había obtenido respuesta expresa. Admitida a trámite la queja, solicitamos informe de la entonces Conselleria de Sanidad que, a través del Director General de Recurso Humanos, nos comunicó en fecha 15/06/2015 lo siguiente: En contestación a su escrito con fecha registro de salida (n 14257) (Ref.Queja n ), en la que se da traslado de la queja presentada por la Presidenta del Sindicato de Médicos de Asistencia Pública (SIMAP) por la falta de respuesta expresa a escrito de , se informa lo siguiente: I. Que en fecha tuvo entrada en el registro general de la Conselleria de Sanidad escrito de SIMAP mediante el que realizaban diferentes peticiones relativas a la aplicación a los facultativos y en especial a los Médicos de Equipo de Atención Primaria de la mejora voluntaria de la Seguridad Social tras la publicación de la Orden 12/2014, de 9 de julio de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública. II. Que tras estudiar el asunto, en fecha se remitió informe del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad mediante el que se daba respuesta a las peticiones planteadas por SIMAP (Registro salida n 24535). III. En virtud del art de la ley 11/1998, de 26 de diciembre, del Síndic de Greuges, se acompaña copia del informe del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de fecha remitido al citado sindicato. En el escrito de respuesta del Director General de Recursos Humanos de fecha 14/05/2015 se indicaba lo siguiente: En contestación a su escrito de 31 de marzo de 2015, relativo a la aplicación al personal facultativo de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social, esta dirección general informa lo siguiente: En su escrito manifiestan su desacuerdo con el contenido de la instrucción conjunta de 13 de febrero de 2015 sobre la determinación de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social tras la publicación de la Orden 12/2014, de 9 de julio, de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública. En concreto, solicitan que para el cálculo de esta mejora se tengan en cuenta en todos los supuestos las retribuciones percibidas el mes anterior en concepto de guardias, atención continuada y módulos compensatorios de facultativos, dejando de aplicar el apartado noveno del Acuerdo de 13 de abril de 2007, del Consell, sobre racionalización del sistema de guardias y atención continuada en las instituciones sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad. Código de validación: D0F355YCU75J2SFR Fecha de registro: 17/12/2015 Página: 2

3 Su reivindicación se basa, en resumen, en considerar que el citado acuerdo fue derogado por el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y que la regulación vigente a partir de dicha norma no excluye en ningún caso el cómputo de las guardias, atención continuada o módulos para el cálculo de la mejora de la prestación por incapacidad temporal. Sin embargo, como exponemos a continuación, esta apreciación no se corresponde con la realidad: 1. Real Decreto-Ley 20/2012 En primer lugar, debe señalarse que el artículo 9 del Real Decreto-Ley 20/2012 se limita en lo que ahora nos interesa a establecer unos límites máximos en la mejora de la prestación por incapacidad temporal de los empleados públicos, fijando en cada supuesto y período unos porcentajes máximos sobre "las retribuciones que se vengan percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad". La disposición transitoria decimoquinta de la misma norma concede un plazo de tres meses para que cada Administración Pública desarrolle las previsiones del artículo 9, plazo a partir del cual los límites máximos que establece surtirán efecto en todo caso. Queda pues, en manos de cada Administración la aprobación de una norma que contenga la regulación concreta y completa de dicha mejora, dentro del respeto a los límites impuestos. Nada se dice en la norma estatal básica con respecto a los conceptos retributivos que deben incluirse o excluirse para el cálculo de la mejora. 2. Desarrollo en la Comunitat Valenciana del Real Decreto-Ley 20/2012. El desarrollo de esta norma estatal básica se llevó a cabo en la Comunitat Valenciana mediante el Decreto-Ley 6/2012, de 28 de septiembre, del Consell, de desarrollo y aplicación de las disposiciones incluidas en el título I y disposiciones concordantes del Real Decreto Ley 20/2012, que en su artículo 6 se limita a aplicar los límites máximos permitidos por el Real Decreto-Ley 20/2012, así como a recoger diversas excepciones también previstas en dicha norma estatal. Posteriormente, la Ley 11/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2013, establece en su disposición adicional trigésimo primera que el cálculo de esta mejora de la prestación por incapacidad temporal "se soportará sobre las retribuciones que se vengan percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad, quedando excluidos, en todo caso, los conceptos retributivos que a continuación se detallan: los atrasos de cualquier concepto retributivo, las gratificaciones o indemnizaciones, la productividad variable, así como las pagas extraordinarias y el componente compensatorio del complemento específico. La Conselleria con competencias en materia de hacienda, mediante orden, fijará el sistema de cómputo y cálculo del complemento retributivo a que se refiere el párrafo anterior". Idéntica previsión contiene la disposición adicional vigésimo séptima de la Ley 6/2013, de 26 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio Previsión que se cumplió finalmente mediante la Orden 12/2014, de 9 de julio, de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública, para la determinación del procedimiento y criterios de aplicación de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social. Pese a la fecha de su aprobación, esta orden se aplica desde el 1 de octubre de 2012, tal como indica su disposición transitoria Código de validación: D0F355YCU75J2SFR Fecha de registro: 17/12/2015 Página: 3

4 única, y como no podía ser de otra manera al tener como finalidad concretar el régimen aplicable desde esa fecha, en la que entró en vigor el Decreto-Ley 6/2012. Es en la disposición adicional única de la Orden 12/2014 donde finalmente se aborda la cuestión de los conceptos retributivos que deben ser considerados, cuando establece: "En cuanto a la percepción de las retribuciones no excluidas de modo expreso, se estará a lo dispuesto en la normativa aplicable e incluirán, en cualquier caso, aquellos conceptos retributivos que viniera percibiendo cada sector de personal, en los procesos de incapacidad temporal, con anterioridad a la publicación del Decreto Ley 1/2012, de medidas urgentes para la reducción del déficit en la Comunitat Valenciana". 3. Regulación anterior al Decreto-Ley 1/2012. En el caso del personal de instituciones sanitarias de la Conselleria de Sanidad, la remisión a la normativa aplicable y a los conceptos que se vinieran incluyendo antes de la entrada en vigor del Decreto-Ley 1/2012, supone que debe tenerse en cuenta lo previsto en: a) Instrucción conjunta de 9 de mayo de 1994, de la Dirección General del Servicio Valenciano de Salud y de la Dirección General de Régimen Económico de la Conselleria de Sanidad, publicada en el DOCV de b) Instrucciones conjuntas de 7 de febrero de 2002, de la Dirección General para los Recursos Humanos y de la Secretaría General de la Conselleria de Sanidad. c) Acuerdo de 13 de abril de 2007, del Consell, sobre racionalización del sistema de guardias y atención continuada en las instituciones sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad (Apartado noveno, aplicable exclusivamente al personal facultativo). El régimen previsto en la regulación citada supone, en cuanto a los conceptos retributivos que deben considerarse a estos efectos, lo siguiente: - Incapacidad temporal por contingencias comunes: Sólo se tienen en cuenta los conceptos retributivos fijos y periódicos, aunque se incluye el complemento de turnicidad y el complemento de Atención Continuada "A" de facultativos y enfermeros de Equipos de Atención Primaria. Se excluyen, por tanto: guardias, nocturnidad y festividad. No obstante, para facultativos, en aplicación del Acuerdo de 13 de abril de 2007, a partir del día trigésimo primero, se abona además la cantidad equivalente a 54 horas de guardia, siempre que se vinieran haciendo guardias en los seis meses anteriores. - Incapacidad temporal por contingencias profesionales: Se tienen en cuenta los conceptos retributivos fijos y periódicos, y también turnicidad, ATC "A" de EAP, guardias, nocturnidad y festividad del mes anterior. Para facultativos: en aplicación del Acuerdo de 13 de abril de 2007, en concepto de guardias, en vez de abonar las correspondientes al mes anterior, se abona desde el Código de validación: D0F355YCU75J2SFR Fecha de registro: 17/12/2015 Página: 4

5 primer día la cantidad equivalente a 54 horas de guardia, siempre que se vinieran haciendo guardias en los seis meses anteriores. En cada supuesto, se aplicarán a los conceptos a considerar los porcentajes establecidos en el artículo 6 del Decreto-Ley 6/2012. Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, la regulación vigente sí excluye de la mejora en determinadas situaciones los conceptos de atención continuada, guardias y módulos compensatorios. En consecuencia, considerar derogado el apartado noveno del Acuerdo de 13 de abril de 2007 supondría no abonar cantidad alguna en concepto de guardias en las incapacidades temporales por contingencias comunes, mientras que en las contingencias profesionales se abonaría el promedio de las realizadas el mes anterior. No obstante, al formar parte este acuerdo del régimen vigente antes de la entrada en vigor del Decreto-Ley 1/2012, debe aplicarse, tal como establece la Orden 12/ Derecho comparado De modo paralelo, y a título de ejemplo, la regulación de esta materia en el ámbito de la Administración General del Estado se llevó a cabo mediante la disposición adicional decimoctava del propio Real Decreto-Ley 20/2012, que de modo prácticamente idéntico a nuestro Decreto-Ley 6/2012, se limita a aplicar los límites máximos permitidos, sin entrar en detalles sobre los conceptos retributivos a considerar en cada caso. Posteriormente, mediante la Instrucción conjunta de las Secretarías de Estado de Administraciones Públicas y de Presupuestos y Gastos de 15 de octubre de 2012 se especifica el régimen aplicable en la materia. En concreto, en su apartado 4, se establece que para el cálculo de la mejora "se tendrán en cuenta las retribuciones fijas e invariables correspondientes al mes inmediato anterior a la fecha de inicio de la situación de incapacidad temporal, sin computar, por ello, las retribuciones no fijas o variables tales como incentivos al rendimiento o de naturaleza análoga. Respecto a la percepción de retribuciones variables, se estará a lo dispuesto al respecto en la normativa interna reguladora del abono de las mismas, con arreglo a su naturaleza." Como se ve, una regulación prácticamente idéntica a la de la Comunitat Valenciana, y según los datos de los que disponemos, en los mismos términos se ha aplicado en el resto de Administraciones Públicas, incluyendo o excluyendo los mismos conceptos que se tenían en cuenta antes de la entrada en vigor de la nueva norma estatal. A la vista de lo expuesto, queda patente que su alegación en el sentido de que se perjudica al personal facultativo con respecto a otros colectivos a los cuales se les tiene en cuenta lo percibido en concepto de atención continuada en situaciones de incapacidad temporal por contingencias comunes es totalmente infundada. Al contrario, al aplicar el Acuerdo de 13 de abril de 2007, el personal facultativo es el único que percibe alguna cantidad por guardias en estas situaciones, aunque sea a partir del trigésimo primer día. 5. Modificación de la Instrucción conjunta de 13 de febrero de 2015 En relación con el requisito exigido inicialmente por la instrucción conjunta de 13 de febrero de 2015 de haber realizado, como mínimo, 54 horas de guardia, compartimos su valoración de que es un requisito no previsto en el Acuerdo de 13 de abril de 2007, y resulta excesivo. Por ese motivo, se procedió a modificar la Código de validación: D0F355YCU75J2SFR Fecha de registro: 17/12/2015 Página: 5

6 instrucción el día 7 de abril de 2015, de manera que únicamente se exige "... que se vinieran realizando guardias de forma habitual durante los seis meses anteriores." 6. Situaciones protegidas relacionadas con la maternidad En cuanto al tratamiento que se da a la mejora aplicable en otras situaciones relacionadas con la maternidad, como el permiso por maternidad, las situaciones de riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural, debe recordarse que estas situaciones no se vieron afectadas por el Real Decreto-Ley 20/2012, ya que éste se refiere sólo a incapacidad temporal. Por el mismo motivo, tampoco el Decreto-Ley 1/2012 ni el Decreto-Ley 6/2012 supusieron ningún cambio para estos supuestos, por lo que se sigue aplicando la misma regulación que existía antes. En resumen, estas situaciones tienen a efectos de la mejora el mismo tratamiento que las incapacidades temporales por contingencias profesionales, lo que significa que la mejora alcanza el 100% de las retribuciones del mes anterior. Tal como se indicó anteriormente, para los facultativos se aplica el Acuerdo de 13 de abril de 2007, por lo que en concepto de guardias percibirán el equivalente a 54 horas de guardia si venían realizando guardias de forma habitual durante los seis meses anteriores. 7. Exención de guardias por riesgo durante embarazo y lactancia natural Relacionado con la maternidad se encuentra también la exención de guardias durante el embarazo o la lactancia encuadrable en la adaptación de puesto de trabajo por riesgo durante el embarazo o la lactancia natural prevista en el artículo 26.1 de La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. En su escrito consideran que, pese a la exención de realizar guardias en estos supuestos, deben seguir abonándose las guardias que venía realizando, para que no suponga una discriminación a la mujer trabajadora. Sin embargo, la citada norma sólo obliga a adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, incluyendo cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos. Nada se dice en esta norma respecto a las retribuciones que deben percibirse en este supuesto. Por ese motivo, habrá que tener en cuenta la naturaleza de cada concepto retributivo, y las guardias son un concepto complementario y funcional, que se percibe sólo cuando se realizan de forma efectiva. No se trata, por tanto, de un concepto vinculado al puesto de trabajo, ni de carácter fijo y periódico. En este sentido, el art. 11 de la Directiva 1992/85/CEE, de 19 de octubre, establece la obligación de que a las trabajadoras que se encuentren en esta situación se les garanticen los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada, con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales. El alcance de esta garantía de mantenimiento de una remuneración se interpreta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de su Sala Tercera de 1 de julio de 2010, dictada en el asunto C-471/08. Dicha sentencia resuelve una petición de decisión prejudicial sobre el caso de una trabajadora embarazada destinada provisionalmente a otro puesto de trabajo durante y a causa de su embarazo. La sentencia establece que durante el periodo de ese destino provisional la trabajadora embarazada no tiene derecho a la remuneración que percibía como promedio antes del citado traslado. Además del mantenimiento de su salario base, dicha trabajadora tiene derecho en virtud del citado artículo 11, punto 1, a los componentes de la remuneración o a los complementos inherentes a su condición profesional, como los complementos Código de validación: D0F355YCU75J2SFR Fecha de registro: 17/12/2015 Página: 6

7 relacionados con su calidad de superiora jerárquica, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales, pero no tiene derecho a los complementos que dependan del ejercicio de funciones específicas en condiciones singulares, si no se ejercieron durante el periodo de su destino provisional en otro puesto. Siguiendo ese mismo criterio, si durante ese período no se realizan guardias, no se tendría derecho a la remuneración por guardias. 8. Personal en formación mediante residencia Solicitan también que el personal con contrato de formación sanitaria especializada mediante residencia perciba durante la situación de incapacidad temporal u otras situaciones protegidas lo que venía percibiendo en concepto de guardias antes de pasar a esa situación. Todo lo expuesto hasta ahora sobre el personal facultativo es aplicable al personal en formación mediante residencia, por lo que no es necesario reiterar el régimen aplicable. La única diferencia es que, a diferencia del personal estatutario facultativo, al personal facultativo en formación no se le ha venido aplicando hasta ahora el apartado noveno del Acuerdo de 13 de abril de Esta Dirección General no tiene inconveniente alguno en interpretar que dicho personal está comprendido, dada la literalidad del acuerdo ("personal facultativo"), que no se atribuye de manera expresa exclusivamente al personal de naturaleza estatutaria, y de la similitud en la prestación del trabajo, a pesar de la duda que puede surgir por el hecho de que el Acuerdo surte de un pacto previo en la Mesa Sectorial de Sanidad, foro que no incluye la representación del personal laboral. Dicho esto, y siendo conscientes que ese acuerdo en ese aspecto es percibido por el conjunto de las organizaciones sindícales y del personal implicado como una mejora en las prestaciones del personal MIR durante la situación de IT, se apunta que, dada las especiales características de ese personal y de su modelo de prestación del trabajo (ligado a un currículo formativo que hay que completar y con abundancia de guardias) puede darse la paradoja que la aplicación del Acuerdo reduzca la mejora, respecto a lo que se percibiría según la regla general, en mayor número de casos de los que ya sucede con el personal facultativo estatutario, esto es, cuando la media de guardias del mes anterior a la baja es mayor de 54 horas y la causa de la baja sea por contingencias profesionales o maternidad (el subrayado y la negrita es nuestro). Del contenido del informe dimos traslado a la autora de la queja al objeto de que, si lo consideraba oportuno, presentase escrito de alegaciones, como así hizo en fecha 20/07/2015. Concluida la tramitación ordinaria de la queja, resolvemos la misma con los datos obrantes en el expediente. En este sentido, consideramos que, aunque íntimamente unidas entre sí, son dos las cuestiones a estudiar en esta queja: Primera. La falta de respuesta expresa al escrito de la promotora de la queja de fecha 31/03/2015 (cuestión planteada en el escrito inicial de queja). Segundo. La discrepancia de la interesada con la remisión que se efectúa en la Instrucción conjunta de 13/02/2015 de las Direcciones generales de Recursos Humanos Código de validación: D0F355YCU75J2SFR Fecha de registro: 17/12/2015 Página: 7

8 y de Recursos Económicos de la entonces Conselleria de Sanidad sobre la determinación de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social (modificada en abril de 2015) al Acuerdo de 13 de abril de 2007, del Consell, sobre racionalización del sistema de guardias y atención continuada en las instituciones sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad Respecto a la primera cuestión, de la tramitación de la queja se deduce que el escrito de 31/03/2015 obtuvo respuesta expresa por parte del Director General de Recursos Humanos en fecha 14/05/2015 (registro de salida nº 24535/64715). En este sentido, no deducimos la existencia de actuaciones públicas que vulneren los derechos constitucionales y/o estatutarios de la autora de la queja. En relación a la segunda cuestión, de lo actuado se desprende la total discrepancia de posiciones entre la organización sindical, a la que la interesada representa, y la Administración en relación a la legalidad o no de la remisión que efectúa la Instrucción de 13 de febrero de 2015 al Acuerdo de 13 de abril de Efectivamente, la promotora de la queja en sus escritos manifiesta su desacuerdo con la remisión que efectúa la Instrucción de 13 febrero de 2015 al Acuerdo de 13 de abril de 2007 puesto que en la actualidad está derogado por normativa vigente de rango superior, siendo su contenido contrario y menos garantista para el trabajador, que la normativa actual. En este sentido, considera que el Acuerdo de 2007 se encuentra derogado por lo dispuesto en el artículo 9.7 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, que establece: Asimismo, se suspenden los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes que contradigan lo dispuesto en este artículo. Además entienden que el Real Decreto Ley 20/2012 no excluye de forma expresa para el cálculo de la mejora de la prestación por IT el computo de guardias, atención continuada o módulos compensatorios. En sentido contrario, la Administración Sanitaria considera que el Acuerdo de 2007 no está derogado, basando su posición en los fundamentos que expone en su informe que, de forma resumida, a continuación exponemos. El Real Decreto Ley 20/2012, en su artículo 9.2, señala que: Cada Administración Pública, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrá complementar las prestaciones que perciba el personal funcionario incluido en el Régimen General de Seguridad Social y el personal laboral a su servicio en las situaciones de incapacidad temporal, de acuerdo con los siguientes límites: (...). Código de validación: D0F355YCU75J2SFR Fecha de registro: 17/12/2015 Página: 8

9 En este sentido, la disposición transitoria decimoquinta del Real Decreto Ley 20/12 concedía las Administraciones un plazo de 3 meses para desarrollar las previsiones del artículo 9 en los siguientes términos: Las previsiones contenidas en el artículo 9 relativas a las prestaciones económicas en la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas acogido al Régimen General de la Seguridad Social o al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar serán desarrolladas por cada Administración Pública en el plazo de tres meses desde la publicación de este real decreto-ley, plazo a partir del cual surtirá efectos en todo caso. En este sentido, la Generalitat Valenciana, por Decreto Ley 6/2012, de 28 de septiembre, desarrolla lo previsto en el Real Decreto Ley 20/2012 que, en su artículo 6 se limita a aplicar los límites máximos permitidos por el Real Decreto-Ley 20/2012, así como a recoger diversas excepciones también previstas en dicha norma estatal. Por otro lado, la Administración destacaba en su respuesta dos normas: - Ley 11/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2013, que establece en su disposición adicional trigésimo primera el cálculo de esta mejora de la prestación por incapacidad temporal: (..) se soportará sobre las retribuciones que se vengan percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad, quedando excluidos, en todo caso, los conceptos retributivos que, a continuación, se detallan: los atrasos de cualquier concepto retributivo, las gratificaciones o indemnizaciones, la productividad variable, así como las pagas extraordinarias y el componente compensatorio del complemento específico. La Conselleria con competencias en materia de hacienda, mediante orden, fijará el sistema de cómputo y cálculo del complemento retributivo a que se refiere el párrafo anterior. - Ley 6/2013, de 26 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2014, en su disposición adicional vigésimo séptima que contiene idéntica previsión que la Ley 11/2012. Según nos informaba la Administración, esta previsión se cumplió mediante la Orden 12/2014, de 9 de julio, de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública, para la determinación del procedimiento y criterios de aplicación de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social, en cuya disposición adicional única se dispone: En cuanto a la percepción de las retribuciones no excluidas de modo expreso, se estará a lo dispuesto en la normativa aplicable e incluirán, en cualquier caso, Código de validación: D0F355YCU75J2SFR Fecha de registro: 17/12/2015 Página: 9

10 aquellos conceptos retributivos que viniera percibiendo cada sector de personal, en los procesos de incapacidad temporal, con anterioridad a la publicación del Decreto Ley 1/2012, de medidas urgentes para la reducción del déficit en la Comunitat Valenciana. A la vista de todo lo anterior, la Administración Sanitaria concluye que el Acuerdo de 2007, junto a Instrucciones de 1994 y de 2002, debe ser tenido en cuenta en el cálculo de las retribuciones en situación de IT y que, en consecuencia, no está derogado y, por ello, consideraban correcta la remisión que realiza la Instrucción conjunta de 13 de febrero de 2015 al referido Acuerdo. Aclarada los anteriores posicionamientos y tras un detallado estudio de la queja, le ruego considere los argumentos, que a continuación le expongo, que son el fundamento de la sugerencia con la que concluimos. El Acuerdo de 13 de abril de 2007 establece: Noveno Durante la situación de incapacidad temporal por contingencias comunes que supere los treinta días de duración, o por contingencias profesionales en todo caso, el personal facultativo percibirá la cantidad equivalente a 54 horas de guardia/atc. Se procederá de igual modo durante el correspondiente permiso por maternidad. El mismo tratamiento se dará a los módulos voluntarios e incentivados previstos en el apartado segundo del Acuerdo de 23 de diciembre de 2004, del Consell, percibiéndose la cantidad equivalente a 15 horas de módulos. El abono del concepto previsto en el presente apartado se llevará a cabo mediante su asunción directa por la Conselleria de Sanidad. Quedan expresamente excluidos de lo dispuesto en el presente apartado los facultativos cuyo nombramiento sea exclusivamente para la realización de guardias médicas. Asimismo, quedan excluidos aquellos facultativos que en los seis meses inmediatamente anteriores a la situación de incapacidad temporal no hayan realizado guardias/atc o módulos. Con posterioridad, la Ley 11/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2013, establece en su disposición adicional trigésimo primera el cálculo de esta mejora de la prestación por incapacidad temporal en el siguiente sentido: (..) se soportará sobre las retribuciones que se vengan percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad, quedando excluidos, en todo caso, los conceptos retributivos que a continuación se detallan: los atrasos de cualquier concepto retributivo, las gratificaciones o indemnizaciones, la productividad variable, así como las pagas extraordinarias y el componente compensatorio del complemento específico. La Conselleria con competencias en materia de hacienda, mediante orden, fijará el sistema de cómputo y cálculo del complemento retributivo a que se refiere el párrafo anterior. Código de validación: D0F355YCU75J2SFR Fecha de registro: 17/12/2015 Página: 10

11 La Ley 6/2013, de 26 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2014, en su disposición adicional vigésimo séptima contiene idéntica previsión que la Ley 11/2012. De la lectura de ambas normas se desprende que, para el cálculo de mejora de la prestación por IT, se soportará sobre las retribuciones que se vengan percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad, excluyen de forma expresa los siguientes conceptos retributivos: - Los atrasos de cualquier concepto retributivo. - Las gratificaciones o indemnizaciones. - La productividad variable. - Las pagas extraordinarias y - El componente compensatorio del complemento específico No se excluyen, pues, los conceptos retributivos de cómputo de guardias, atención continuada o módulos compensatorios. Asimismo, la remisión que en la Ley se realiza de que a través de una Orden de la Administración con competencias en Hacienda se fije el sistema de cómputo y cálculo del complemento retributivo a que se refiere el párrafo anterior", consideramos que no habilita a la Administración a que amplíe las exclusiones prevista en las leyes. Por otro lado, la Orden 12/2014, de 9 de julio, de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública, no detalla conceptos retributivos excluidos, sino que se refiere de forma genérica a la percepción de las retribuciones no excluidas de forma expresa. Será la Instrucción conjunta de 13 de febrero de 2015 (modificada el 7/04/2015) quien realiza la remisión al Acuerdo de abril de 2007 en el que de forma expresa: - Se excluye la nocturnidad y festividad en la IT por contingencias comunes. - Se realizan matizaciones en el concepto retributivo de guardias en la IT, tanto por contingencias comunes como por contingencias profesionales. - Se excluyen de la mejora en determinadas situaciones los conceptos de atención continuada y módulos compensatorios. Consideramos que si el legislador valenciano, a través de las referidas leyes de presupuestos u otras normas de rango legal, hubiera querido excluir más conceptos retributivos lo hubiera hecho, máxime cuando las normas citadas enumeran de forma detallada aquellos conceptos que quedan excluidos del cálculo de la mejora de la prestación por incapacidad temporal. Código de validación: D0F355YCU75J2SFR Fecha de registro: 17/12/2015 Página: 11

12 Por lo que, si bien es cierta la vigencia del acuerdo de 2007, no lo es menos que normas de rango superior y posteriores en el tiempo deben ser tenidas en cuenta en el momento de interpretar el mismo. Al mismo tiempo, para el caso de las guardias existe jurisprudencia que señala que no pueden calificarse de gratificación, sino como pago ordinario aunque complementario. Por último, consideramos que, si bien nos encontramos en presencia de personal estatutario, no resulta baladí recordar un principio general del derecho del trabajo: el principio de norma más favorable para el trabajador en el momento de aplicar e interpretar correctamente las normas. Con fundamento en las anteriores consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el Art de la Ley 11/1988, de 26 de diciembre, reguladora del Síndic de Greuges, procedo a SUGERIR a la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública que, para el cálculo de la mejora de la prestación por incapacidad temporal tanto por contingencias comunes como profesionales, valore la posibilidad de abonar, desde el primer día, las retribuciones percibidas el mes anterior en concepto de guardias, atención continuada y módulos compensatorios de facultativos. Le agradeceremos nos remita en el plazo de un mes el preceptivo informe en el que nos manifieste la aceptación o no de la sugerencia que se realizan o, en su caso, las razones que estime para no aceptarla. Para su conocimiento, le hago saber, igualmente, que, a partir de la semana siguiente a la fecha en las que se ha dictado la presente resolución, ésta se insertará en la página Web de la Institución. Agradeciendo su colaboración y la remisión de lo interesado, Atentamente le saluda, José Cholbi Diego Síndic de Greuges de la Comunitat Valenciana Código de validación: D0F355YCU75J2SFR Fecha de registro: 17/12/2015 Página: 12

================ Ref. Queja nº 080373 ================ (Asunto: CS. de El Campello. Falta de respuesta expresa a escrito de 6/08/2007).

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================ Ref. Queja nº 1400255 ================ (Asunto: Reclamación de responsabilidad patrimonial sin respuesta).

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================ Ref. Queja nº 1300075 ================ (Asunto: Falta de contestación a escrito de queja presentado en noviembre de 2010)

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El autor de la queja en su escrito inicial, sustancialmente, manifestaba los siguiente hechos y consideraciones:

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