PRACTICA DE PRUEBAS PERICIALES EN EL ÁBITO CIVIL

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1 INFORME DE LA ASESORÍA JURÍDICA SOBRE PROCEDIMIENTOS PERICIALES EN LA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL (L.E.C.) Y ORGANIZACIÓN DEL TURNO COLEGIAL PARA FACILITAR LISTAS O NOMBRAR PERITOS DE ÁMBITO CIVIL, ADMINISTRATIVA Y PENAL (ACTUALIZADO A FECHA 1 DE FEBRERO DE 2.005). PRACTICA DE PRUEBAS PERICIALES EN EL ÁBITO CIVIL El presente informe se articula con base a tres epígrafes, el primero referidos a los conceptos de la nueva regulación de la L.E.C. de utilidad para el Colegio, el segundo a los conceptos de utilidad para los colegiados y uno final referido a los condicionamientos que representa la regulación en esta nueva Ley y en la que regula el derecho de Justicia Gratuita, respecto del cobro de honorarios de la pericia. 1. De utilidad para el Colegio En relación con la posición actual del Colegio frente a los Juzgados en materia de aportación de peritos, la misma se ha visto muy sensiblemente reducida como consecuencia de la nueva regulación de la L.E.C. 1/ Frente a la obligación anteriormente definida en cada ocasión la lista correspondiente, en la actualidad la obligación se limita a mantener actualizada una lista que se facilitará anualmente a los Juzgados, para que sean ellos quienes organicen en cada pleito la designación de perito, según un mecanismo que ya viene definido en la propia Ley. Dice la Ley al respecto: Art º.- En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias o instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo. De ello se desprende tanto el hecho de que desaparece la obligación en cada caso de designar perito, según criterio del que sólo sería responsable el Colegio, como la facultad de ser el Colegio o la asociación que se constituyera ad hoc la que articulara esa designación. La obligación del Colegio se reduce por lo tanto a facilitar dicha lista, de cuya formación si que es responsable tanto frente a la Administración de Justicia como frente al colectivo

2 colegial, por lo que deberán explicarse frente a los colegiados, en la convocatoria anual correspondiente, las condiciones bajo las que se inscriben en dicho turno de pericia judicial. Las condiciones de adscripción a dicho turno tienen una doble entrada. Por un lado las que se derivan de la aplicación de la L.E.C.. Por otro, las que se deriven de sus propios Reglamentos Orgánicos, Deontológico o de cualquier tipo, además de sus propios Estatutos. Entre estas normas, el protocolo colegial que se aprueba para la puesta en marcha de este mecanismo colegial de formación de listas de peritos pasará a ocupar el primer lugar entre las normas a tener en cuenta para conocer las condiciones del desempeño de esta función pericial. 2. De utilidad para los colegiados La normativa de referencia se concreta en las disposiciones de la nueva Ley 1/2001 de Enjuiciamiento Civil (L.E.C.) relativas a la prueba pericial y las de la Ley 1/96 de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita, que se incorpora específicamente en el apartado 3 de este informe, además de la Orden Ministerial de 30 de Septiembre de por la que se determina la cuantía y forma de pago de la retribución a técnicos privados por la realización de pruebas periciales en los procedimientos de justicia gratuita, que se acompaña como Anexo. - Dos modalidades de la prueba de peritos a) El peritaje de parte: La L.E.C. introduce un cambio fundamental en el concepto del peritaje, de dudosa homologación con las previsiones en la Ley anterior, la de 1.881, ya que denomina indistintamente prueba pericia a la que se practica fuera y antes de iniciarse el proceso como a la que se lleva a efecto dentro de él, sea a instancia de parte que solicite la designación en turno o por petición del Juez e designación de perito tercero. Los procedimientos de intervención de los técnicos en el pleito, ahora calificados como periciales, se corresponden con la prueba de parte que en la anterior regulación se tramitaba a instancias de cada uno de los codemandados, sin estar investida del carácter de pericial tercera sino como prueba documental y testifical. Ahora, la nueva L.E.C. dispone a este respecto: Art Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 de la presente Ley. 2. Los dictámenes se formulará por escrito, acompañados, en su caso, de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo hay sido objeto de la pericia. Si no fuese posible o conveniente aportar éstos materiales e instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes. Podrán, asimismo, acompañarse al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración.

3 3. Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen. 4. En los juicios con contestación a la demanda por escrito, el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con aquella contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar. Por su parte, el Art. 337, que complementa al anterior pero en su mismo sentido, dispone: 1º.- Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados junto con la demanda o contestación, expresarán en una un otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ello y, en todo caso, antes de iniciarse la audiencia previa al Juicio Ordinario o antes de la vista del verbal. 2º.- Aportados los dictámenes conforme a lo dispuesto en el aparado anterior, las partes habrán de manifestar si desean que los peritos autores de los dictámenes comparezcan en el Juicio regulado en los Art. 431 y ss de esta Ley o, en su caso, a la vista del Juicio Verbal expresando si deberán exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas objeciones o propuestas de rectificación e intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto el pleito. Ello impone por lo tanto la primera aclaración sobre los contenidos de los encargos que se pueden recibir a través de la participación en dicho turno de peritos. Debe preverse que dicho turno abarcará no sólo las periciales terceras que le corresponden según la antigua denominación y según la que se mantiene para los procedimientos penales y administrativos, sino también, como se ve en la anterior cita legal, a las periciales de parte que se acomoden a la nueva regulación de la L.E.C. 1/2001, aunque en este caso se corresponden más con un encargo de informe privado clásico pero para su tramitación judicial. b) El Perito tercero Por otra parte, la L.E.C. 1/2001, regula la designación de la pericial tercera de la siguiente forma: Art , 3 y 4 2. El demandante o demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la designación, siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas. Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente.

4 La designación judicial de perito deberá realizarse en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a la demanda, con independencia de quien haya solicitado dicha designación. Cuando ambas partes la hubiesen pedido inicialmente, el tribunal podrá designar, si aquéllas se muestran conformes, un único perito que emita el informe solicitado. En tal caso, el abono de los honorarios del perito corresponderá realizarlo a ambos litigantes por partes iguales, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas. 3. En el juicio ordinario, si, a consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia, las partes solicitasen, conforme previene el apartado cuarto del artículo 427, la designación por el tribunal de un perito que dictamine, lo acordará éste así, siempre que considere pertinente y útil el dictamen, y ambas partes se muestren conformes en el objeto de la pericia y en aceptar el dictamen del perito que el tribunal nombre. Lo mismo podrá hacer el tribunal cuando se trate de juicio verbal y las partes solicitasen designación de perito, con los requisitos del párrafo anterior. 4. En los casos señalados en los dos apartados anteriores si las partes solicitasen la designación de un perito por el tribunal estuviesen además de acuerdo en que el dictamen sea emitido por una determinada persona o entidad, así lo acordará el tribunal. Si no hubiese acuerdo de las partes, el perito será designado por el procedimiento establecido en el Artículo 341. El Art. 427, citado en la anterior disposición, señala lo siguiente: 1. En la audiencia, cada parte se pronunciará sobre los documentos aportados de contrario hasta ese momento, manifestando si los admite o impugna o reconoce o si, en su caso, propone prueba acerca de su autenticidad. 2. Las partes, si fuere el caso, expresarán lo que convenga a su derecho acerca de los dictámenes periciales presentados hasta ese momento, admitiéndolos, contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados en los extremos que determinen. También se pronunciarán sobre los informes que se hubieran aportado al amparo del número 5º del aparatado 1 de Artículo Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del Artículo 426 suscitasen en todas o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado segundo del Artículo En el mismo caso del apartado anterior, las partes que asistieren a la audiencia, en vez de aportar dictamen del perito que libremente designen, podrán solicitar, en la misma audiencia, la designación por el tribunal de un perito que dictamine. Esta solicitud se resolverá con arreglo a lo establecido en la Sección 5ª del Capítulo VI del Título I del Libro II de ésta Ley. En consecuencia, el contenido de la prueba de los peritos terceros si será determinado por el Juez, en consonancia con su carácter de prueba pericial independiente, mientras que el contenido de la que se corresponde con una designación exclusiva de la parte vendrá definido por el interés de la parte, a quien corresponde fijar el alcance y

5 contenido del encargo y, en definitiva, aportar tales conclusiones al pleito o no, según le convengan o no, puesto que es una prueba de parte en apoyo de sus propias alegaciones parciales, desprovista del carácter de pericial tercera a pesar de la denominación unificadora que introduce la nueva Ley. Resta regulación refuerza lo dicho sobre el carácter de informe para la parte a la que se ha hecho anterior referencia, frente a la regulación sobre la prueba pericial, dependiendo de que la designación del perito se haga antes del juicio o en el curso del mismo. - Consideraciones sobre la designación del perito a) La prueba de parte, es decir, la definida por los Art. 336 y 337 a que se ha hecho anterior referencia, en lo esencial seguirá rigiéndose por el principio de libertad de contratación. Las condiciones de contratación (plazo, objeto y precio del dictamen, básicamente) se fijan con la parte que la contrata. Su ubicación en el protocolo colegial habilitado al efecto será, por lo tanto, la correspondiente a los encargos privados. En los supuestos en que se solicite ante el Juzgado esa pericial de parte pero con base en el Art. 339, habrá de entenderse que la designación de perito con cargo a la lista de colegiados dispuestos a realizarlas lleva implícito un supuesto riesgo de posible insolvencia o, dicho de otra forma, de titulares de derechos a la Justicia Gratuita, es decir, acogidos a un sistema de remuneración de las periciales con cargo al estado y al que haremos posterior referencia. Su ubicación en el protocolo colegial para nombramiento de peritos será, en todo caso, la correspondiente al listado de peritos judiciales. La única prevención sobre esta presunción de insolvencia es la prevista en el Art , es decir, la parte que somete el nombramiento de un técnico al sistema de una lista de turno forense debe estar a ello con todas sus consecuencias. No debe presumirse que quien sea solvente se someta aun procedimiento de designación de un técnico mucho más complejo que lo que representa ponerse en contacto directamente con el técnico de su confianza y de su libre elección, salvo que sea porque otros técnicos no acepten realizarla, lo que sólo debe corresponderse con supuestos extremos o en los que se de un circunstancia especialmente gravosa desde el punto de vista profesional. b) Por el contrario, la pericia por designación judicial, dentro del mismo proceso civil, tiene una regulación y condiciones para su realización diferentes. Es diferente su regulación en cuanto a la definición del objeto, el momento en que se lleva a efecto y, por lo tanto, a la relevancia y sentido de la misma en el juicio, como consecuencia de que aparece más vinculada al tribunal que a la parte. No difiere sin embargo en cuanto al sistema de cobro de honorarios, que viene sometido a las mismas reglas generales antes expuestas, es decir, si se practica a instancias de solventes se puede cobrar su importe directamente a los mismos y si se promueve según el proceso de la justicia gratuita, se somete a las condiciones de la Ley que la regula, a las que me referiré después. El contenido general del ejercicio de esta prueba pericial cuando es directamente controlada por el Juzgado está expresado en el Art. 342 y ss. y, resumidamente,

6 representa la obligación de evacuar el informe de imparcialidad y acudir al Juicio en el momento en que sea citado a ello para someterse a ratificación oral del informe escrito y dar las aclaraciones sobre el informe que le pidan las partes o el Juez. La Ley, no obstante, regula el derecho del perito a pedir provisión de fondos con carácter previo a realizar su dictamen, eximiéndole del deber de ejecutar el encargo si la provisión de fondos no se abona en el plazo dado por el Juzgado. 3. El cobro de honorarios En primer lugar ha de decirse que el turno siempre es remunerado, tanto si su pago se tramita como un encargo privado como si se corresponde con un caso de Justicia Gratuita, sea esta definitiva o provisional y lleve aparejada la sentencia condena en costas o no. Si embargo, no cabe llamarse a engaño sobre la diferencia de plazo de cobro que es de prever que exista para los honorarios que proceden de un encargo privado y el que corresponda a un encargo pericial según el procedimiento de la Justicia Gratuita y según exista en esta caso Recurso o no contra las eventuales condenas en costas. Las que corresponden con encargos privados con cargo al turno se someten a las reglas de los encargos privados, sin diferencia alguno con estos. Sin embargo las que proceden de encargos judiciales a personas que tengan reconocido el derecho a la Justicia Gratuita, deben someterse a un procedimiento administrativo particular, previsto en la Ley de Justicia Gratuita. A este respecto dice la L.E.C. sobre la Justicia Gratuita y las periciales: Art. 6 Contenido material del derecho.- El derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende las siguientes prestaciones: 6. Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismo o servicios técnicos dependientes de las Administraciones Públicas. Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones Públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o Tribunal lo estima pertinente en resolución motivada, a cargo de peritos que, por insaculación, sean designados entre los técnicos privados que correspondan. Y en cuanto al procedimiento de cobro de las que deban liquidarse con cargo a la Justicia Gratuita, señala la Ley:

7 CAPÍTULO V Asistencia pericial gratuita. Art. 38. Abono de honorarios.- 1. El abono de los honorarios devengados por los profesionales a los que se refiere el segundo párrafo del Artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, correrá a cargo del Ministerio de Justicia, excepto en los siguientes casos: a) Cuando en la sentencia que ponga fin al proceso haya pronunciamiento sobre costas a favor del titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita. b) Cuando, venciendo en el pleito el titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita y no existiendo en la sentencia pronunciamiento expreso sobre costas, los beneficios obtenidos por aquél en el procediendo superen en tres veces la cuantía de las costas causadas por su defensa. 2. En el supuesto de que en la sentencia que ponga fin al proceso fuera condenado en costas el titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita, quedará éste obligado a abonar las peritaciones realizadas por técnicos privados, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna. Para hacer efectiva dicha obligación, será de aplicación el procedimiento al que hace referencia el apartado 3 del Artículo 18 del presente Reglamento. Art. 39. Coste económico de las pruebas periciales.- 1. Antes de la realización de la prueba pericial, el técnico privado designado conforme a lo previsto en el párrafo segundo del Artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita remitirá a la Gerencia del Ministerio de Justicia competente por razón del territorio, para su aprobación, una previsión del coste económico de aquélla, que incluirá necesariamente los extremos siguientes: a) Tiempo previsto para la realización de la pericia y valoración del coste por hora. b) Gastos necesarios para su realización. c) Copia de la resolución judicial que dio lugar a la realización de la prueba. La previsión inicial del coste quedará automáticamente aprobada si en el plazo de un mes, desde su remisión, la Gerencia Territorial no formula ningún reparo a su cuantificación. 2. La minuta de honorarios se ajustará a la previsión del coste económico, aprobada conforme a lo dispuesto en el apartado anterior. Para su devengo, el profesional aportará, además, documentos que acrediten el profesional aportará, además, documentos que acrediten el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita de quien instó la prueba pericial y pronunciamiento del órgano judicial sobre las costas generadas por el proceso.

8 PRACTICA DE PRUEBAS PERICIALES EN EL ÁMBITO PENAL La Ley de Enjuiciamiento Criminal (L.E.Crim.) no contempla el mismo mecanismo que la L.E.C. para la designación de peritos, es decir, la confección de listas renovables anualmente para su uso en el turno de pericias con el Juzgado actuante. No obstante, en la práctica ha sido la Ley Civil la que se ha acercado a las prácticas propias de la Ley Penal, en la misma medida en que el procedimiento civil ha asumido con la nueva ley la oralidad propia del proceso penal, perdiendo terreno el contenido escrito que le era característico. Como consecuencia de este acercamiento entre los procedimientos civiles y penales, en la línea de reforzar su oralidad, cabe afirmar que en la actualidad el juicio penal contiene las dos mismas modalidades del ejercicio de la prueba pericial antes descrita para el juicio civil (aun cuando ambos juicios se rijan por procedimientos muy diferentes) es decir, la prueba pericial de parte y la pericial tercera. La pericial de parte, de nuevo, se corresponde con las condiciones del encargo privado, pactándose las condiciones particularmente entre el técnico y la parte que lo contrata. Sin embargo la pericial tercera, sin perjuicio de la salvedad (más bien retórica) de que la parte resultara condenada en costas tendría que hacer cargo de su minuta o la remisión a un posibilidad remota de cobro al Ministerio de Justicia de los honorarios periciales, lo cierto es que está sometida a una regulación donde lo único claro son las consecuencias de no llevarla a cabo a requerimiento del Juez, lo que viene acarreando habitualmente la consecuencia de ser interpretado como una infracción de carácter penal tipificada como la denegación del deber de ayuda a la justicia, es decir, como un delito de desobediencia al Juez o de falta de colaboración con la Administración de Justicia, con consecuencias sancionadoras. La L.E.Crim., en su Art- 462, dispone al efecto: Nadie podrá negarse a acudir al llamamiento del Juez para desempeñar un servicio pericial, si no estuviese legítimamente impedido. En este caso, podrá ponerlo en conocimiento del Juez en el Acto de recibir el nombramiento, para que se provea a lo que haya lugar. Sin embargo la misma Ley no regula un turno específico para la elección de peritos en este ámbito. La práctica viene imponiendo que el Juez se dirige al Colegio correspondiente para que este designe un perito, con los mismos apercibimientos del deber de colaborar con la justicia antes referidos, lo que se traduce en que la lista de peritos civiles debe soportar la realización de los peritajes del ámbito penal, a pesar de la incomodidad que ello represente respecto del cobro de honorarios, que en esta instancia es francamente incierto.

9 LOS PERITAJES EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO En este ámbito, la regulación de la práctica de esta prueba se contiene en la normativa propia del ámbito de la Administración que la regula y en la L.E.C. a la que se remite la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Con la nueva relación de la L.E.C. 1/2000 se ha unificado el procedimiento de formación de turno de peritajes a través de la lista anual, que ya venía siendo habitual en el ámbito fiscal para la realización de este tipo de pruebas. Con ello se ha pasado a asumir como forma única de organización de este turno antes descrita en los Art de la L.E.C., que será operativa tanto para el ámbito administrativo como para el Contenciosos Administrativo. CONCLUSIONES 1. La obligación del Colegio en materia de designación de peritos que colaboren con la Justicia y con otras administraciones se limita, básicamente, a la formación de listas renovadas anualmente para facilitársela a los peticionarios, que serán quienes hagan uso de ellas según sus propios criterios. 2. La regulación de tales procedimientos está contenida en las Leyes civiles y Administrativas, lo que hará que se entienda su uso a la jurisdicción penal y a la Contencioso-Administrativa, dado el carácter supletorio que tiene la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las leyes específicas de procedimiento de estas otras jurisdicciones. 3. La adscripción a esta lista única debe cubrir la asistencia pericial a todos los ámbitos administrativos y judiciales que la demanden. 4. La realización de periciales de parte, que básicamente tiene un carácter de encargo privado, tiene también su forma de tramitarse con cargo a la listas que se elabore colegialmente a tal efecto, si bien las condiciones para el desempeño de estos encargos serán estrictamente privadas. 5. El cobro de honorarios de estas periciales depende del tipo de encargo de que se trate, pudiendo resumirse de la siguiente manera: - Encargo privado extrajudicial, con cargo a la parte que contrata. El uso de la lista de turno será la excepción. La aceptación es libre.

10 - Encargo privado judicial, con cargo a la parte que contrata. La aceptación está sometida a las reglas del peritaje, en la que las causas de recusación o de excusa para aceptar el encargo están tasadas. - Encargo judicial de común acuerdo, con cargo a las partes que lo contratan. Si el acuerdo se extiende a la persona que ha de peritar, la aceptación del peritaje se haría con garantía del cobro previo de los honorarios, si se solicita constitución de provisión de fondos. Si se designa al perito con cargo al turno, las condiciones de cobro son las mismas que en supuestos anteriores, es decir, dependiendo de la solvencia de los engargantes. - Encargo privado judicial de quien tiene reconocido el derecho a la justicia gratuita, se cobraría con cargo (1) a su solvencia final resultante del pleito, (2) a la parte solvente que resultará condenada en costas o (3) a los fondos de la administración previstos en caso de imposibilidad de otra vía de cobro. - Encargo judicial penal, con cargo a costas del condenado o a procedimiento interno judicial (de dudosa eficacia). La aceptación es obligatoria y las causas de recusación o de excusa para aceptar el encargo están tasadas. - Encargo en vía administrativa-fiscal. El cobro se somete a los criterios tradicionales establecidos en la Ley general Tributaria, según la cual, el coste de la pericial se abonará por la Administración o por el administrativo que pide la prueba, según sea el resultado de la comprobación de valores. - En general y salvo los supuestos de las periciales penales y las encomendadas con cargo a quien tiene reconocido el derecho de justicia gratuita, se ha generalizado la posibilidad de petición de provisión de fondos para costear el peritaje previamente a asumir la obligación de realizarlo.

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