UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

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1 UNIVERSIDAD DE SALAMANCA FACULTAD DE DERECHO EL REGIONALISMO EN EL SISTEMA MULTILATERAL DE COMERCIO. ASPECTOS JURÍDICOS E INSTITUCIONALES DEL ARTÍCULO XXIV DEL GATT. TESIS CONDUCENTE A LA OBTENCIÓN DEL GRADO DE DOCTOR EN DERECHO Doctorando: Cristián Delpiano Lira Director: Luis Norberto González Alonso

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5 ABREVIATURAS ACP ACR AELC AJIL ALALC ALC ALCA ANZCEP : Países del África Caribe Pacífico : Acuerdo Comercial Regional : Asociación Europea de Libre Comercio : American Journal of International Law : Asociación Latinoamericana de Libre Comercio : Área de Libre Comercio : Área de Libre Comercio de las Américas : Agreement between New Zealand and Singapore for a Closer Economic Partnership ANZCERT : Acuerdo Comercial por el que se Estrechan las Relaciones Económicas entre Australia y Nueva Zelandia APEC ASEAN ASEM CACR : Asia Pacific Economic Cooperation : Association of Southeast Asia Nations : Asia Europe Meeting : Comité de Acuerdos Comerciales Regionales de la Organización Mundial del Comercio CCEE CEE CEPAL CESE CMLR CNC CU : Comunidades Europeas : Comunidad Económica Europea : Comisión Económica para América Latina y el Caribe : Comité Económico y Social Europeo : Common Market Law Review : Comité de Negociaciones Comerciales : Custom Union CVDT : Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 DSU : Dispute Settlement Understanding 5

6 EC EEC EEE EFTA EJIL : European Community : European Economic Community : Espacio Económico Europeo : European Free Trade Agreement : European Journal of International Law Entendimiento de 1994 ESD : Entendimiento Relativo a la Interpretación del Artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de : Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias EU FTA GATS GATT GNN GSP IBDD ICE ITO JIEL JWT : European Union : Free Trade Agreement : General Agreement on Trade and Services : Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio : Grupo de Negociación sobre las Normas : Generalized System of Preferences : Instrumentos Básicos e Documentos Diversos : Información Comercial Española : International Trade Organization : Journal of International Economic Law : Journal of World Trade MERCOSUR : Mercado Común del Sur MFN MSD MSF NAFTA NMF OIC : Most Favoured Nation : Mecanismo de Solución de Diferencias : Medidas Sanitarias y Fitosanitarias : North American Free Trade Agreement : Nación Más Favorecida : Organización Internacional del Comercio 6

7 OMC OSD OTC PESC PTA REDI RIE RoO RTA SSD TLCAN UA UE WTO ZLC : Organización Mundial del Comercio : Órgano de Solución de Diferencias : Obstáculos Técnicos al Comercio : Política Exterior y de Seguridad Común de la Comunidad Europea : Preferential Trade Agreement : Revista Española de Derecho Internacional : Revista de Instituciones Europeas : Rules of Origin : Regional Trade Agreement : Sistema de Solución de Diferencias : Tratado de Libre Comercio de América del Norte : Unión Aduanera : Unión Europea : World Trade Organization : Zona de Libre Comercio 7

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9 ÍNDICE Introducción Planteamiento general e importancia de la cuestión Marco teórico: El problema de la fragmentación en el derecho internacional público Sistemática Capítulo Primero: El debate regionalismo multilateralismo I.- El regionalismo en el contexto del multilateralismo Algunas precisiones terminológicas Fases del regionalismo Fundamentos de los ACR II.- Algunas causas que pueden explicar el nuevo regionalismo El contexto de la globalización Estados Unidos y la fortaleza europea El regionalismo como forma de aumentar la capacidad de negociación en el seno de la OMC y el efecto dominó III.- Consecuencias del regionalismo en el orden económico internacional post guerra fría IV.- Regionalismo y multilateralismo desde una perspectiva económica El problema de creación de comercio y desviación de comercio Los acuerdos regionales como building blocs o como stumbling blocs V.- El multilateralismo en el contexto del regionalismo En torno al concepto de multilateralismo El sistema multilateral de comercio y el regionalismo, desde la perspectiva de sus fines La relación regionalismo multilateralismo en perspectiva A.- Los principios del sistema multilateral de comercio y el regionalismo B.- La influencia del sistema multilateral de comercio en la formación de ACR El regionalismo como amenaza al multilateralismo Qué prevalece sobre qué? La necesaria complementariedad entre el sistema multilateral de comercio y el regionalismo. 88 Capítulo Segundo. El tratamiento de los ACR entre el GATT de 1947 y la Ronda de Doha I.- Génesis y evolución del artículo XXIV del GATT El contexto histórico de las negociaciones La Conferencia de Londres, y la propuesta norteamericana A.- Las primeras excepciones. Preferencias transitorias y permanentes B.- Distintas visiones para un mismo fenómeno C.- El artículo 33 de la propuesta norteamericana La concepción de desarrollo de los ACR en Londres y Ginebra II.- Las modificaciones en la Conferencia de La Habana La inclusión de las zonas de libre comercio La dimensión del desarrollo detrás de la inclusión de las zonas de libre comercio Los resultados de la Conferencia de La Habana. El artículo XXIV del GATT

10 III.- El artículo XXIV en las negociaciones de la Ronda Uruguay Las críticas al GATT de A.- Las críticas de fondo B.- Las críticas metodológicas C.- Las críticas de aplicación Las propuestas de reforma del artículo XXIV A.- El párrafo 5 del artículo XXIV B.- La propuesta japonesa C.- Las actas de 1990 y el Entendimiento de a.- El caso especial de las salvaguardias b.- La cuestiones sistémicas IV.- La OMC y las consecuencias sistémicas de los ACR en el sistema multilateral de comercio V.- El artículo XXIV y la Ronda de Doha El Grupo de Negociación sobre las Normas La distinción entre cuestiones de procedimiento y cuestiones sistémicas Las propuestas sistémicas La cláusula de anterioridad Capítulo Tercero: La compatibilidad de los ACR con el sistema multilateral de comercio I. Introducción I.- El párrafo 4 y los principios de compatibilidad El debate en el GATT de El párrafo 4 del artículo XXIV y el párrafo 1 del Entendimiento de II.- Condiciones de existencia y de aplicación de los ACR La definición de unión aduanera La definición de zona de libre comercio Un caso especial. Los acuerdos provisionales Las demás reglamentaciones comerciales restrictivas A.- El Entendimiento de B.- El Modelo Uniforme del CACR como punto de referencia para la determinación de las demás reglamentaciones comerciales Con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales A.- La dimensión cuantitativa B.- La dimensión cualitativa C.- Armonización D.- La propuesta de Australia Condiciones de aplicación A.- Los derechos de aduana a.- La discusión aranceles aplicados/consolidados b.- Las Expresiones en conjunto y de una incidencia general III.- Las excepciones del párrafo Numerus clausus o numerus apertus? El caso de las restricciones cuantitativas IV.- A modo de recapitulación

11 Capítulo Cuarto: La relación entre el artículo XXIV y otros acuerdos GATT/OMC I.- Normas de origen Aproximación conceptual Normas de origen no preferenciales y normas de origen preferenciales De la determinación del origen A.- De los métodos, sus ventajas y desventajas a.- Cambio de clasificación arancelaria b.- Método de porcentaje c.- La prueba técnica d.- Hacia una combinación de métodos B.- La acumulación del origen Las familias de normas de origen Las normas de origen y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas A.- El Acuerdo sobre Normas de Origen B.- El parámetro de análisis de las normas de origen preferenciales II.- Las salvaguardias La relación entre el artículo XIX y XXIV del GATT La práctica en los ACR Por efecto de las obligaciones contraídas en virtud del presente acuerdo Evolución imprevista de las circunstancias La determinación del daño El paralelismo como parámetro de cumplimiento de la medida de salvaguardia La relación entre el artículo XXIV y XIX en la jurisprudencia III.- La noción de desarrollo en el artículo XXIV Consideraciones generales La parte IV del GATT La Cláusula de Habilitación y el artículo XXIV Capítulo Quinto: El mecanismo de control de los ACR I. Introducción I.- El control político de compatibilidad El GATT como mecanismo de control de los ACR El mecanismo de control político en la OMC A.- El debate en la Ronda Uruguay B.- El Comité de Acuerdos Comerciales Regionales: innovación institucional? a.- Objetivo, composición y estructura decisoria b.- El mandato del CACR El Mecanismo de Transparencia: dos pasos adelante, y uno hacia atrás La presentación fáctica y el MSD II. El control cuasi jurisdiccional El OSD: aspectos institucionales A.- Los Grupos Especiales y el Órgano de Apelación B.- Funciones y objetivos del SSD a.- La aclaración de las disposiciones de los acuerdos abarcados y sus límites b.- La aclaración de las disposiciones de los acuerdos abarcados en la Ronda de Doha La relación procesal entre el artículo XXIII y el artículo XXIV del GATT El artículo XXIV y las reclamaciones sin infracción

12 4.- El alcance de las facultades de los Grupos Especiales A.- Jurisdicción de los Grupos Especiales a.- El mandato de los Grupos Especiales b.- La medida concreta en litigio c.- El artículo 23 del ESD como norma de clausura B.- La norma aplicable en materia de solución de controversias a.- La interpretación de acuerdo a toda otra norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes b.- La apertura del OSD al derecho internacional en la Ronda de Doha C.- El margen de deferencia institucional entre el MSD y el CACR CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA Monografías y obras colectivas Artículos en revistas y contribuciones en obras colectivas DOCUMENTOS CITADOS Conferencias Preparatorias Conferencia de Londres Conferencia de Ginebra Conferencia de La Habana Del GATT Ronda Uruguay De la OMC Comité de Acuerdos Comerciales Regionales De la Ronda de Doha Conferencia Ministerial y Consejo General Jurisprudencia GATT Jurisprudencia OMC

13 Introducción Planteamiento general e importancia de la cuestión Uno de los grandes debates existentes en el derecho internacional económico se refiere a la relación que existe entre el regionalismo y el sistema multilateral de comercio, cuestión que ha enfrentado durante más de sesenta años a economistas, politólogos, diplomáticos y juristas. En la configuración del orden económico internacional de posguerra, los Estados han estimado conveniente crear un sistema internacionalmente consensuado referido a las condiciones de existencia y de compatibilidad de los acuerdos comerciales regionales ( ACR ) con el sistema GATT/OMC. Sin embargo, estos criterios han generado fuertes dudas en torno a su aplicación práctica en el seno del GATT y de la OMC, al punto que muchos de los acuerdos celebrados desde 1947 y que se encuentran actualmente vigentes se han estimado incompatibles con el multilateralismo, sin que exista una declaración oficial en este sentido 1. Tanto las condiciones de existencia como de compatibilidad de esta clase de acuerdos se encuentran en el artículo XXIV del GATT, norma que contiene tres problemas fundamentales, derivados de: 1) la ambigüedad de sus términos tal como han sido negociados; 2) la consecuente forma en que se ha aplicado en el seno de los Grupos de Trabajo del GATT y en el Comité de Acuerdos Comerciales Regionales ( CACR ) en el caso de la OMC, y; 3) un mecanismo de control débil que ha impedido una declaración de compatibilidad o de incompatibilidad. Todo ello ha hecho que la norma del artículo XXIV sea considerada como una norma engañosa y como un resquicio 2. 1 En rigor, durante la vigencia del sistema GATT/OMC ha habido un solo pronunciamiento acerca de la compatibilidad de un Acuerdo Comercial Regional ( ACR ), mientras que jamás ha declarado que un ACR sea incompatible con las normas OMC. 2 Véase entre otros DAM, K.: Regional Economic Arrangements and the GATT: The Legacy of a Misconception, The University of Chicago Law Review, Vol. 30, N 4, 1963, p. 619; JACKSON, J.H.: Reflections on the Implications of NAFTA for the World Trading System, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 30, 1992, p. 505; CHASE, K.: Multilateralism Compromised: The Mysterious Origins of GATT Article XXIV, World Trade Review, Vol. 5 Nº 1, 2006, p

14 De esta manera, tanto el regionalismo como el multilateralismo han convivido en forma permanente desde 1947 a la fecha, sin desconocer que el primero es un fenómeno anterior a éste, lo que implica un condicionamiento del régimen multilateral por algunas de las normas regionales ya existentes. En un sentido más general, tanto la ambigüedad existente en torno a la redacción del artículo XXIV, así como su aplicación a nivel institucional sólo puede entenderse en clave de soberanía, debido a la permanente reticencia de los Estados de entregar parte de su decisión interna de formar ACR a las condiciones impuestas por una organización internacional. Así, encontramos dos cuestiones relevantes a considerar. En primer lugar, hasta qué punto los Estados están dispuestos a regular la relación regionalismo multilateralismo de forma tal que sus normas aseguren un régimen claro y preciso en torno a las conductas que deben desarrollar en materia de formación y comportamiento de los ACR; y, en segundo lugar, hasta qué punto los Estados están dispuestos a transferir facultades de control a una organización internacional, perdiendo de esa manera el control sobre la formación de ACR y sus aspectos específicos 3. En esta labor, se pueden identificar dos grandes niveles en la mirada que el sistema multilateral de comercio tiene del regionalismo, que a la vez se traducen en los ejes que serán desarrollados en esta tesis. Por una parte, los criterios de existencia y de compatibilidad de un ACR con las normas GATT/OMC y por otra, el conjunto de facultades que se han otorgado a los organismos políticos y técnicos pertenecientes al sistema GATT/OMC, así como sus límites. 3 En efecto, y como cuestión básica, las organizaciones internacionales funcionan bajo competencias de atribución, de manera que se encuentran impedidas de actuar más allá de las facultades que los Estados miembros le otorgan. De esta forma, el mayor o menor control que una organización internacional o cualquier organismo perteneciente a ella pueda ejercer sobre las decisiones estatales depende única y exclusivamente de la posibilidad que el mismo Estado se la haya transferido, sin perjuicio de los poderes implícitos que posee. En este contexto, identificar hasta qué punto se ha otorgado competencia al sistema GATT/OMC para influir en la decisión de formar o intergar ACR, así como la evaluación de éstos en relación con la compatibilidad con el sistema multilateral de comercio será uno de los ejes centrales de nuestro trabajo. 14

15 Marco teórico: El problema de la fragmentación en el derecho internacional público El problema ad intra de las normas GATT/OMC en relación con los ACR puede situarse en una esfera externa a estas normas, que a la vez se constituye en un problema general del derecho internacional, como es la fragmentación y la falta de coherencia entre las propias normas de derecho internacional. El fenómeno de la fragmentación en el derecho internacional público se ha estudiado desde la premisa que frente a la existencia de un régimen jurídico general, se han desarrollado un conjunto de sistemas jurídicos específicos, que reclaman una cierta autosuficiencia frente al sistema general, o también conocida como la idea de regímenes autocontenidos. En este sentido, en el informe sobre la materia preparado por el profesor Martti KOSKENNIEMI, destaca que no se puede obviar el hecho que todo régimen especial nace a la vez desde el derecho internacional, y que se desarrolla en su seno, por lo que el mismo régimen jurídico general puede servir como un derecho de conflictos 4. Una aplicación específica de esta cuestión a la reclamación del régimen jurídico OMC como un sistema jurídico especial la encontramos en el relevante estudio llevado adelante por Joost PAUWELYN, en el que destaca la aplicación del régimen jurídico general como un derecho de conflictos en el seno del derecho OMC 5. Un segundo aspecto en el cual podemos situar el problema de la fragmentación en el derecho internacional público, e íntimamente vinculado con el anterior, dice relación con la proliferación de regímenes preferenciales de comercio que pueden amenazar la pervivencia del propio sistema multilateral de comercio, teniendo en cuenta que la mayor parte del comercio mundial hoy en día se desarrolla a través de los esquemas preferenciales, y que cada vez un porcentaje más reducido de comercio se desarrolla bajo el régimen Nación Más Fevorecida ( NMF ). Según será tratado en esta tesis, los ACR constituyen en sí mismo un elemento de fragmentación del comercio internacional. A mayor abundamiento, la proliferación de ACR 4 KOSKENNIEMI, M.: Fragmentación del Derecho Internacional: Dificultades Derivadas de la Diversificación y Expansión del Derecho Internacional. Informe del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional, A/CN.4/L.682, 58 período de sesiones, 2006, p. 8 y ss. 5 PAUWELYN, J.: Conflict of Norms in Public International Law. How WTO Law Relates to other Rules of International Law, Cambridge University Press, Entre nosotros, este tema ha sido también ampliamente tratado por FERNÁNDEZ, X.: La OMC y el Derecho Internacional, Marcial Pons, Madrid,

16 durante el período entreguerras y la inexistencia de una regulación multilateral relativa a su formulación y comportamiento han sido consideradas como elementos que influyeron en el estallido de la Segunda Guerra Mundial. De esta manera, en una primera instancia, los Estados negociadores de la fracasada Carta de La Habana tenían como propósito fundamental terminar con la fragmentación provocada por esta clase de acuerdos, estableciendo un nuevo orden económico fundamentado sobre la base del principio de no discriminación, y expresado sobre los principios NMF y de trato nacional. Ello se traducía en la eliminación de toda forma de trato preferencial, con excepción de las uniones aduaneras, que implican un compromiso de unificación de políticas comerciales entre sus Estados miembros, con pretensiones de permanencia. Sin embargo, dicho objetivo se cumplió sólo en forma parcial. En efecto, no sólo no se logró la eliminación de las preferencias existentes, salvo aquéllas establecidas con ocasión de la Segunda Guerra Mundial, sino que además la regulación multilateral de los regímenes preferenciales incluyó tanto uniones aduaneras, zonas de libre comercio ( ZLC ), y también los acuerdos provisionales tendientes a una u otra forma de integración. En otras palabras, incluyó esquemas de integración que implican distintos grados de cesión soberana como alternativas en la formulación de la política comercial por parte de cada Estado miembro. Por otra parte, las negociaciones giraron también en torno al control que se debía otorgar al naciente sistema multilateral para asegurar la compatibilidad de las normas regionales con la nueva regulación. Sin embargo, ello suponía también transferir ciertas competencias potencialmente peligrosas, debido a que el diseño de los esquemas de integración quedara supeditado a la decisión de un ente ajeno a la voluntad del Estado, cuestión que atenta frontalmente contra la posibilidad soberana de adoptar decisiones que no tienen sólo fundamentos técnicos, sino que también fundamentos políticos relevantes. En este contexto, el foco de atención de este trabajo se centrará en el análisis de los contornos del artículo XXIV bajo el paraguas de la fragmentación que provocan en el sistema multilateral de comercio, por una parte, y, en definitiva, en el seno del propio derecho internacional. En este segundo ámbito, un influyente trabajo sobre la materia, Bruno SIMMA, actual juez de la Corte Internacional de Justicia, plantea que la actual multiplicación de regímenes especiales en el derecho internacional, y su relación con el derecho internacional general puede asimilarse a la relación existente entre el universo y los planetas que lo componen, siendo el objeto de estudio la relación existente entre los regímenes específicos y el derecho 16

17 internacional general 6. Entre nosotros, merece destacar especialmente las aportaciones realizadas por Oriol CASANOVAS Y LA ROSA, y la reciente obra homenaje al mismo profesor Casanovas, ambos dedicados a esta cuestión 7. A nivel institucional, en el estudio elaborado por KOSKENNIEMI 8 se puede desprender una cierta contradicción en la relación que existe entre el derecho OMC y el derecho internacional general. En efecto, por una parte el Órgano de Apelación estableció en uno de sus primeros informes que el Acuerdo General no debe leerse aislándolo clínicamente del derecho internacional público 9, considerando en sus informes posteriores tanto normas consuetudinarias, principios de derecho internacional, así como también acuerdos regionales y bilaterales. Además, y con carácter general, ha aplicado en prácticamente todos sus informes las normas de interpretación de los tratados contenida en los artículos 31 y 32 de la CVDT. Ahora bien, dentro del análisis de la fragmentación entre el derecho OMC y los ACR, se puede identificar un tercer nivel de investigación, que lo podríamos asimilar desde la existencia de un planeta específico hacia sus satélites, que en este caso se encuentra manifestado por estos últimos. En efecto, se puede sostener que alrededor del planeta OMC giran más de cuatrocientos satélites, lo que supone el desafío de identificar cómo se relacionan entre ellos. En este contexto, el artículo 31.3 letra c) de la CVDT contiene el denominado principio de integración sistémica como una aportación de unidad y coherencia al sistema de derecho internacional público. Sin embargo, un Grupo Especial ha hecho un uso muy limitado de esta norma, declarando que el término partes de dicha norma no se refiere sólo a las partes en la controversia, sino que todas las partes en el tratado que se va a interpretar deben ser partes en ese otro tratado, lo que en la práctica significa que todos los Estados miembros de la OMC deben ser partes del tratado que se vaya a interpretar bajo el 6 SIMMA, B.; PULKOWSKI, D.: Of Planets and the Universe: Self Contained Regimes in International Law, EJIL, Vol. 17, Nº 3, CASANOVAS Y LA ROSA, O.: Unity and Pluralism in Public International Law, Martinus Nijhoff, The Hague, 2001; RODRIGO, A.; GARCÍA, C. (Eds.): Unidad y Pluralismo en el Derecho Internacional Público y en la Comunidad Internacional. Coloquio Homenaje a Oriol Casanovas, Ed. Tecnos, Madrid, KOSKENNIEMI, M.: Fragmentación del Derecho Internacional: Dificultades Derivadas de la Diversificación y Expansión del Derecho Internacional. Informe del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional, A/CN.4/L.682, 58 período de sesiones, Estados Unidos Pautas para la Gasolina Reformulada y Convencional (WT/DS2/AB/R), Informe del Órgano de Apelación de 29 de abril de 1996, p

18 amparo del artículo 31.3 letra c) 10. Una consecuencia necesaria de este criterio restrictivo es que los ACR no tienen cabida alguna como un criterio de interpretación bajo el principio de integración sistémica 11. Ello nos obliga a identificar las formas de que se provee el derecho OMC para enfrentar el desafío de proporcionar elementos de coherencia normativa en la relación entre el regionalismo y el multilateralismo. Esta labor, desde luego, no es nueva. Especialmente después del término de las negociaciones de la Ronda Uruguay, se ha escrito permanentemente acerca de la relación entre el regionalismo y el multilateralismo, y de cómo aquél puede obstaculizar o ampliar el comercio internacional, si generan creación o desviación de comercio o si, en definitiva apoyan al sistema multilateral de comercio o no. Estos estudios se suelen situar dentro del ámbito económico más que en el ámbito jurídico. El regionalismo en este contexto podría enfrentarse desde dos puntos de vista. Por una parte, considerarlo como parte de las normas de derecho internacional general, estableciendo sus relaciones dentro de los parámetros generales de la vinculación derecho internacional general sistema especial, o dentro de los parámetros de sistema multilateral de comercio sistema preferencial de comercio. En lo fundamental esta tesis se referirá a esta última cuestión, desde la perspectiva del sistema multilateral de comercio. El eje de este trabajo girará permanentemente en torno a la concepción normativa del sistema GATT/OMC. 10 Comunidades Europeas Medidas que Afectan a la Aprobación y Comercialización de Productos Biotecnológicos (WT/DS291/R WT/DS292/R WT/DS293/R), Informe del Grupo Especial de 29 de septiembre de 2006, párrafo 7.68; KOSKENNIEMI, M.: Fragmentación del Derecho Internacional: Dificultades Derivadas, p. 256; ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, P.: El Principio de Integración Sistémica y la Unidad del Derecho Internacional, en RODRIGO, A.; GARCÍA, C. (Eds.): Unidad y Pluralismo en el Derecho Internacional Público y en la Comunidad Internacional. Coloquio Homenaje a Oriol Casanovas, Ed. Tecnos, Madrid, 2011, p. 356 y ss. 11 Véase HENCKELS, C.: Overcoming Jurisdictional Isolationism at the WTO FTA Nexus: A Potential Approach for the WTO, EJIL, Vol. 19, Nº 3, 2008, p Sobre ello volveremos en el capítulo quinto de este trabajo. 18

19 Sistemática La aproximación al estudio del debate regionalismo multilateralismo puede ser doble. Por una parte, se puede enfocar desde la perspectiva regional, es decir, de cómo las reglas regionales sirven de soporte, o bien comparten los mismos principios que el sistema multilateral. Por otra parte, una segunda perspectiva consiste en observar a los ACR desde el propio sistema multilateral de comercio, lo que implica aventurarse hacia los criterios de conformidad que los Estados han dispuesto para los ACR en relación con las reglas mutilaterales. Esta segunda perspectiva será la abordada en este estudio. De esta manera, nuestro objeto de estudio no será identificar si los ACR son beneficiosos o no para el comercio mundial, ni establecer premisas acerca de su interacción con el sistema multilateral, sino que la identificación de los elementos de fragmentación y de coherencia contenidos en los ACR desde la perspectiva de la aplicación del artículo XXIV del GATT. La metodología empleada para enfrentar el objeto de estudio ha sido analítico deductiva, a través de la identificación de los distintos elementos involucrados en el debate regionalismo multilateralismo, y su desarrollo dentro del marco de la fragmentación y coherencia en el derecho internacional público, y la respuesta que ha recibido este debate en el seno del Mecanismo de Solución de Diferencias ( MSD ) de la OMC, a través del análisis crítico de sus informes. Para ello, hemos aprovechado la oportunidad que ofrece la decisión del Consejo General relativa a la Supresión del Carácter Reservado de los Documentos Oficiales del GATT de , para indagar en los documentos del GATT relativo a los ACR, desde la Conferencia Preparatoria de la Organización Internacional del Comercio, hasta los documentos emanados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales, y desde luego los documentos emanados de los distintos organismos que componen la OMC. De manera complementaria, esta investigación documental ha sido apoyada por la abundante literatura existente en la materia, generada a partir de monografías, obras colectivas o artículos especializados. Entendemos que el método empleado otorga una mayor solidez a las conclusiones que de este estudio se pueden generar. 12 Decisión del Consejo General de la OMC, WT/GC/W/562, de 5 de mayo de

20 El análisis dogmático e institucional del artículo XXIV del GATT refleja, desde un punto de vista jurídico, el debate general en la relación regionalismo multilateralismo, por lo que comenzaremos nuestro trabajo con una panorámica interdisciplinaria de la discusión, precisando algunos términos, especialmente en torno a la concepción misma de regionalismo, la cual hoy por hoy se encuentra disociada de la idea de región. El término regionalismo comprende una gama mucho más amplia de posibilidades de integración entre los países, entendiéndose dentro de este concepto, por ejemplo, las relaciones derivadas del Acuerdo de Libre Comercio entre Estados Unidos e Israel, Chile y China, la UE y Chile, por sólo nombrar algunos. De esta manera, y con carácter general, el regionalismo para los efectos de este trabajo comprende sólo aquellos acuerdos comerciales, tanto ZLC como UA que hayan sido notificadas al GATT o a la OMC bajo la figura del artículo XXIV del GATT, sin perjuicio que su notificación haya sido también realizada bajo el amparo del artículo V del GATS. Dentro del objeto de estudio no se encuentran aquellos acuerdos que hayan sido notificados bajo el amparo de la Cláusula de Habilitación de A partir de esta cuestión, analizaremos los factores extrajurídicos que explican la decisión estatal de formar nuevos ACR o bien de integrar ACR existentes. Evidentemente, estos fundamentos extrajurídicos se encuentran en el ámbito político, económico, histórico, e incluso sicológico, sirviendo las normas sólo como una expresión de estas razones. Es decir, quienes diseñan la política comercial de un Estado negocian las normas jurídicas con el único objeto de adecuarlas a las razones extrajurídicas por las cuales el Estado se integra en ACR. El esquema de trabajo se puede subdividir en dos grandes tópicos. Uno lo constituye el análisis interdisciplinar del problema, con mayor énfasis en la aproximación histórica, para indagar, en una segunda etapa, el análisis dogmático e institucional del problema. A partir de esa premisa, el esquema de trabajo se justifica en relación con los ámbitos en los cuales se ocupa. El primero de ellos responde a una mayor influencia del contexto histórico político, y el segundo hacia un espacio cuya mayor influencia la encontramos en el terreno jurídico político. A partir de esta subdivisión, las cuestiones enfrentadas a debate serán contrastadas con los criterios adoptados por el MSD cuando ha debido abordarlas. En este esfuerzo de delimitación y esquematización, el primer capítulo también aborda, como cuestión general, la perspectiva del regionalismo visto desde el multilateralismo, en tanto persiguen el mismo objetivo pero a través de métodos diversos y muchas veces contradictorios, así como los esfuerzos académicos por armonizar los dos esquemas de 20

21 cooperación e integración. En el diagnóstico, no se puede dejar de mencionar la mutua influencia existente entre ambos esquemas, al punto que cada uno incentiva el reforzamiento del otro, sin un esquema claro de preponderancia, a menos en el nivel jurídico. En la aproximación histórica, el segundo capítulo indagará en las negociaciones relativas a las Conferencias Preparatorias de la Carta de la Organización Internacional de Comercio ( OIC ), y los aspectos de las negociaciones que llevaron a que el artículo XXIV del GATT se convirtiera probablemente en una de las normas que presenta mayor índice de abuso en el sistema GATT/OMC. Comenzaremos por contextualizar las negociaciones de la Conferencia de La Habana, para luego realizar un análisis documental de las Conferencias Preparatorias, enfocado en las negociaciones tendientes a la configuración de las condiciones de compatibilidad de los ACR con el incipiente sistema multilateral de comercio, así como también las posteriores propuestas de reforma que ha tenido el artículo XXIV en la Ronda Uruguay y en la actual Ronda de Doha de Negociaciones Comerciales Multilaterales. En cuanto a esta última ronda de negociaciones, el Grupo de Negociación sobre las Normas ( GNN ) ha dividido las negociaciones en la materia entre cuestiones de procedimiento y cuestiones sistémicas 13. Las primeras han generado un importante resultado relativo a la consagración de un Mecanismo de Transparencia de los ACR, que será tratado en el capítulo quinto. Los capítulos tercero y cuarto contienen una estrecha vinculación entre sí. En efecto, ambos abordan el artículo XXIV desde la perspectiva dogmática, comenzando con las interpretaciones que ha sugerido su aplicación en el seno del sistema GATT/OMC, así como los criterios de aplicación que, en su caso, ha adoptado el MSD. El punto de referencia en el criterio del Órgano de Apelación lo constituye sin duda el asunto Turquía Textiles, que puede 13 Las primeras se refieren a aquellas cuestiones necesarias para asegurar la transparencia de los ACR, mientras que las segundas a los efectos que producen en el sistema multilateral de comercio. Las cuestiones de procedimiento serán tratadas en el capítulo quinto de este trabajo, mientras que las cuestiones sistémicas serán tratadas específicamente en los capítulos tercero y cuarto. 21

22 ser considerado el leading case en la materia, al cual se hará una necesaria y permanente referencia en este estudio 14. En este sentido, trataremos los aspectos del artículo XXIV desde una perspectiva sistémica, a través del análisis de los criterios de existencia como de compatibilidad de los ACR con el sistema multilateral de comercio, que incluye el principio general contenido en el párrafo 4 de dicha norma, los contornos conceptuales de las UA, de las ZLC y de los acuerdos provisionales tendientes a la formación de UA y de ZLC, la definición de las demás reglamentaciones comerciales restrictivas y lo esencial de los intercambios comerciales. Junto con ello, analizaremos las condiciones de aplicación, o dicho de otra manera, las condiciones que deben cumplir para ser considerados compatibles con el sistema multilateral de comercio, habilitando con ello al Estado reclamado en una diferencia para invocar el artículo XXIV como defensa. Junto con lo anterior, el capítulo cuarto aborda la relación existente entre el artículo XXIV y otras normas del sistema GATT/OMC, específicamente en las áreas relativas a las formas de determinación del origen de los bienes, las medidas de defensa comercial y la noción de desarrollo intrínseca a los ACR. Como sistemática, identificaremos los debates generados en el GATT de 1947 y su reforma en el Entendimiento de 1994 junto con la discusión generada en el seno del CACR, así como también en la Ronda de Doha, además de la forma en la cual los Grupos Especiales y el Órgano de Apelación han abordado estas cuestiones en las ocasiones que ha tenido la oportunidad de analizarlas. En este sentido, los contornos conceptuales que ofrecen las definiciones de UA y de ZLC, así como los acuerdos provisionales tendientes a la formación de una UA o de una ZLC constituyen el punto de partida de los problemas sistémicos que presentan los ACR en su relación con el sistema GATT/OMC, por lo que se sitúan como punto de referencia en la interpretación de sus elementos, especialmente en materia de reglamentaciones comerciales restrictivas y el volumen de comercio que deben considerar. En relación con este último punto, su concepción contiene una íntima relación con los requisitos de compatibilidad establecidos en el artículo XXIV.5. De esta manera, como paso previo a la identificación de las 14 Turquía Restricciones a las importaciones de productos textiles y de vestido (WT/DS34/R), Informe del Grupo Especial de 31 de mayo de 1999, y Turquía Restricciones a las importaciones de productos textiles y de vestido (WT/DS34/AB/R), Informe del Órgano de Apelación de 22 de octubre de

23 reglamentaciones comerciales restrictivas, debemos determinar el alcance de una reglamentación comercial, así como los puntos de referencia que podemos considerar para su determinación. Lo esencial de los intercambios comerciales, por su parte, constituyen otra fuente relevante de conflicto, en la cual se enfrenta una visión cuantitativa, que sostiene la determinación de este concepto según el volumen de bienes liberalizados, versus una visión cualitativa, que sostiene que no puede entenderse que se han liberalizado lo esencial de los intercambios comerciales si no se liberalizan sectores relevantes de la actividad económica, como la agricultura. Frente a ello, se ha desarrollado un proceso relevante de armonización entre ambos criterios que aún no concluye, pero que se puede apuntar como un avance, si se puede, en la relación regionalismo multilateralismo, en el cual ha tenido una actuación relevante el propio Órgano de Apelación. Luego de abordar las condiciones de existencia de los ACR, trataremos sus condiciones de aplicación, que se sitúan en la esfera de los efectos que produce un ACR en terceros Estados miembros de la OMC, identificando las diferencias de aplicación en relación con una UA y con una ZLC. A partir de estos criterios de compatibilidad, estudiaremos las cuestiones relativas a la aplicación de los derechos de aduana, abordando específicamente el problema que se suscita en torno a la diferencia existente entre la aplicación y mantención de aranceles, en la medida que refleja los límites de compromiso que asumen los Estados en la liberalización arancelaria, que a su vez se vincula con las expresiones en conjunto y de una incidencia general, en su relación con terceros Estados. Por último, parte del concepto de UA y de ZLC se refieren a las excepciones que el artículo XXIV contempla. En este sentido, abordaremos la discusión general relativa a si las excepciones del párrafo 8 del artículo XXIV constituyen numerus clausus o numerus apertus, esto es, si el artículo XXIV.8 admite más excepciones que las establecidas en dicha norma o no. Ello es relevante para determinar cuestiones como la relación entre el artículo XXIV y XIX del GATT, así como las relaciones entre el artículo XXIV y VI del mismo acuerdo, y si involucran la obligación de eliminarlas entre las partes de un ACR o no, debido a la cuestión general de si son reglamentaciones comerciales restrictivas entre las partes que habrán en consecuencia de ser eliminadas. En íntima relación con esta discusión, se debe abordar la cuestión de si acaso estas excepciones forman parte de lo esencial, o si por el contrario forman parte de lo no esencial en la identificación de la existencia o no de una UA o ZLC. Al final del capítulo 23

24 abordaremos el caso específico de las restricciones cuantitativas contemplada en los artículos XI y siguientes del GATT. La ampliación y profundización de los acuerdos que han supuesto las rondas de negociaciones comerciales multilaterales han generado también una serie de inconvenientes al momento de analizar los criterios de compatibilidad de los ACR con el sistema multilateral de comercio, que se traducen en la relación existente entre el artículo XXIV y los acuerdos resultantes de la Ronda Uruguay, así como la relación con la Cláusula de Habilitación negociada durante la Ronda de Tokyo, y con la Parte IV del GATT agregada a partir de la Ronda Kennedy. En este sentido, hemos identificado tres grandes aspectos en los cuales se produce una interacción relevante, consistente en las normas de origen, la aplicación de medidas de salvaguardias, y la noción de desarrollo 15. En relación con las normas de origen preferenciales, intentaremos identificar si caben dentro del concepto de demás reglamentaciones comerciales restrictivas, cuestión que atiende a dos niveles generales. Por una parte, cabe determinar si se trata de una reglamentación comercial en los términos del artículo XXIV.5, de manera que tengan como limitación en su diseño el hecho que las restricciones externas no sean más elevadas que con anterioridad a la formación del ACR, lo que evidentemente no quiere decir que las normas de origen vayan en sí mismas a afectar el comercio con terceros. Luego de este análisis, podemos identificar si se trata de una reglamentación comercial restrictiva, caso en el cual habría de circunscribirse como un parámetro de existencia del ACR. Para el análisis de estas cuestiones, resulta de suma utilidad encontrar puntos de conexión entre la Declaración Común Relativa a Normas de Origen Preferenciales y el Acuerdo sobre Normas de Origen de la OMC, de forma tal que nos permita interpretar la declaración a la luz del Acuerdo, y de los criterios emanados del MSD de la OMC. En el apartado sobre salvaguardias volveremos sobre una de las cuestiones más problemáticas en la aplicación del artículo XXIV del GATT, que se refiere a la relación con el artículo XIX y con el Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC. El artículo XXIV no contempla dentro de sus excepciones la norma del artículo XIX del GATT, lo que ha enfrentado diversas 15 Cierto es que también se produce una interacción entre el artículo XXIV y el Acuerdo Antidumping, pero entendemos que el debate en materia antidumping se encuentra subsumido en la discusión más amplia relativa a las salvaguardias, de manera que el tratamiento de ésta supone el tratamiento correlativo de aquélla, en tanto son excepciones no contempladas en el artículo XXIV.8 del GATT. 24

25 corrientes en su seno acerca de la posibilidad de eximir de salvaguardias globales a socios de ACR, posiciones que serán analizadas en dicho capítulo. Un tercer aspecto en la relación entre el artículo XXIV y otros acuerdos OMC consiste en la vinculación con la noción de desarrollo existente en materia de ACR, lo que supone vincular el artículo XXIV junto con el artículo I y la parte IV del GATT, así como también con la Cláusula de Habilitación. La importancia que reviste esta cuestión se ha demostrado nuevamente en la denominada Ronda de Doha para el Desarrollo, en cuyas declaraciones y mandatos sugiere que las negociaciones en materia de ACR tengan presente justamente estas materias, aún cuando dicho mandato se encuentre restringido por el examen de todas las disposiciones sobre trato especial y diferenciado con miras a reforzarlas y hacerlas más precisas, eficaces y operativas 16. A partir de esta constatación, el reforzamiento de normas tiende hacia la aclaración de la relación existente entre el artículo XXIV y la Cláusula de Habilitación, en el entendido que ésta cubre los ACR que se formen entre países en desarrollo sobre la base de reciprocidad, y aquélla cubre, en las mismas condiciones, tanto los ACR que se formen entre países desarrollados y entre países desarrollados y en desarrollo. Sin embargo, al no existir una norma específica que cubra los ACR que puedan formarse entre esta última categoría de países, el debate vigente consiste en si acaso los Estados miembros de la OMC deben proveerse de normas que otorguen un trato especial y diferenciado hacia los países en desarrollo cuando formen ACR con países desarrollados, o si bien esta clase de tratamiento ya existe. En torno a esta cuestión general, se construyen las principales diferencias entre la Cláusula de Habilitación y el artículo XXIV del GATT, cuestión que será analizada en este trabajo, así como también con el artículo I del GATT. En el capítulo quinto analizaremos el Talón de Aquiles del sistema, que se refiere al mecanismo de control en la formación y comportamiento de los ACR que se ha desarrollado desde 1947 hasta el presente (también conocido como mecanismo de vigilancia de los ACR), desde la premisa que cualquier interpretación que se realice del artículo XXIV del GATT carece de sentido si no existe un mecanismo efectivo que permita aplicar dicha interpretación con carácter general y obligatorio. Probablemente esta carencia en el sistema GATT/OMC constituye una de las causas más importantes del actual desorden en la interpretación y 16 Declaración Ministerial de Doha, WT/MIN(01)/DEC/1 de 20 de noviembre de 2001, párrafo

26 aplicación del artículo XXIV, contribuyendo así seriamente al proceso de fragmentación ad intra y ad extra en el comercio internacional. Hemos identificado en este mecanismo de vigilancia un control político compuesto por los Grupos de Trabajo del GATT, reemplazado por el CACR en la OMC y los Grupos Especiales formados a partir del artículo XXIII del GATT, así como un control cuasi jurisdiccional derivado del MSD de la OMC. Entendemos que esta distinción entre los mecanismos de solución de diferencias deriva de la importancia en el cambio del sistema de aprobación de informes de los Grupos Especiales desde un consenso positivo hacia un consenso negativo, lo que ha permitido modelar de mejor manera las conductas multilaterales de los Estados en el seno de la OMC, otorgando un mayor grado de coherencia entre sus normas, incluidas las del artículo XXIV. Dentro del primero de los mecanismos, analizaremos la actuación del Consejo del GATT como un mecanismo de control de facto en materia de compatibilidad de los ACR con el sistema. Ello deriva necesariamente en el análisis de la actuación de los Estados en su seno, que incluye las prácticas desarrolladas y sus facultades. Ya en el seno de la OMC, haremos una evaluación crítica del CACR como institucionalidad encargada de velar por los efectos sistémicos de los ACR en el sistema GATT/OMC, desde la perspectiva de la innovación institucional, así como también de su mandato. En cuanto a las facultades de que está provisto el CACR, entendemos que son suficientes para abordar adecuadamente el problema. Sin embargo, en su ejercicio creemos que radica el problema fundamental. Retomaremos en este punto las negociaciones de la Ronda de Doha, en el contexto de la distinción entre cuestiones de procedimiento y cuestiones sistémicas de los ACR, para abordar los resultados de las cuestiones de procedimiento, que se traducen en el Mecanismo de Transparencia de los ACR. En este sentido, analizaremos las complejas cuestiones relativas a la información que se debe presentar respecto de la formación y funcionamiento de los ACR, y sus efectos al momento de presentar una controversia futura en la materia. En este sentido, examinaremos la distribución de competencias otorgadas por el mecanismo, así como las limitaciones que contiene, con especial referencia al efecto que puede producir en una diferencia entre los Estados miembros en esta materia. 26

27 En cuanto al mecanismo cuasi judicial, abordaremos la relación existente entre los artículos XXII y XXIII con el artículo XXIV y el Entendimiento sobre Solución de Diferencias de la OMC ( ESD ), tanto desde la perspectiva de la infracción de normas como de las reclamaciones sin infracción. Una vez fijados dichos contornos, nos centraremos en el alcance de sus facultades, que implica abordar dos grandes cuestiones adicionales, tales como su jurisdicción y las normas que puede aplicar para ayudar al Órgano de Solución de Diferencias ( OSD ) a resolver la controversia. En esta última etapa, haremos una evaluación de los criterios de aplicación, en relación con la fragmentación o la coherencia que pueden suponer para el sistema multilateral. En este sentido, según explica PETERSMANN, en el ambiente diplomático se percibe a la OMC como un régimen de comercio separado que debe enfocarse en los intereses nacionales y en la promoción del desarrollo económico a través de la liberalización y de la regulación. La jurisprudencia OMC, por el contrario, se enfoca en un análisis objetivo de la voluntad común de todos los miembros de la OMC, e interpreta las normas OMC como parte de un sistema jurídico internacional más amplio, que requiere a los miembros de la OMC dar cumplimiento a todas sus obligaciones internacionales de buena fe 17. KOSKENNIEMI señala, por su parte, que mientras existe una controversia histórica sobre el real alcance del artículo XXIV del GATT, la opinión articulada por el Órgano de Apelación ha sido interpretarla de una manera restrictiva 18. Salvo el primer capítulo que busca contextualizar el debate, todos los restantes capítulos fueron elaborados a partir de las diversas contribuciones estatales a la cuestión, que representan en definitiva los intereses en juego. De esta manera, no se puede olvidar que detrás de toda la construcción argumental subyacen los intereses estatales, y el grado de compromiso multilateral que se expresa. Como toda investigación documental, contiene la limitación propia de trabajar sobre los argumentos visibles sin profundizar mayormente sobre los intereses subyacentes. Al final del día, el enfoque de esta tesis habrá de ser jurídica y no política, por lo que no pretende defender intereses específicos ni posturas determinadas, sino que sólo constituir un aporte en el afán de otorgar una mayor coherencia entre las normas de derecho internacional, partiendo por las normas del comercio mundial. 17 PETERSMANN, E. U.: Ten Years of the WTO Dispute Settlement System: Past, Present and Future, Journal of International Law & Policy, Vol. III, Nº 1, , p KOSKENNIEMI, M.: Fragmentación del Derecho Internacional: Dificultades Derivadas, op. cit., p