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1 Mendoza, 08 de enero de Poder Judicial de la Nación Y VISTOS: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 25806/2015/6/CA6 Los presentes autos N 25806/2015/6/CA1, caratulados: INCIDENTE DE PRISION DOMICILIARIA EN AUTOS SALINAS RIVAS JOHANA NATALI p/ INFRACCION LEY (ART. 5 INC. C), venidos a esta Sala A de Feria, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. sub. 31 y vta., en contra de la resolución de fs. sub. 28/29 y vta., por la cual se resuelve: NO HACER LUGAR al pedido de prisión domiciliaria solicitado a fs. sub 1/11 por la defensa de la imputada SALINAS RIVAS JOHANA NATALI. Y CONSIDERANDO: I. Que contra el interlocutorio obrante a fs. sub. 28/29 por el cual se deniega el beneficio de prisión domiciliaria oportunamente formulado a favor de Salinas Rivas Johana Natalí, la Dra. María Gabriela Massad, defensora de la nombrada interpone recurso de apelación a fs. sub. 01/11 solicitando la prisión domiciliaria de su pupila, quien se encuentra actualmente alojada en la Unidad III del Penal de Mujeres de la Penitenciaria Provincial. Dicho recurso es concedido a fs. sub 34. II. Elevado el expediente a la Alzada se presenta, a fs. sub. 42/49 y vta. el defensor e informa por escrito el presente recurso. En dicha oportunidad manifiesta que debe concederse la prisión domiciliaria de su asistida en orden al interés superior de su hijo menor (11 años); de acuerdo a la Convención sobre los Derechos del Niño, y el Sr. Fiscal General Subrogante ante esta Cámara a fojas sub. 39/40 y vta., en el que por los argumentos que expone, los que se tienen aquí por reproducidos, brevitatis causae, entiende que la situación de Salinas Rivas Johana Natali no encuadra en ninguno de los supuestos previstos por el art. 32 de la ley ni del art. 10 del CP, ni existen circunstancias excepcionales que justifiquen un apartamiento de la regulación legal, debiendo confirmarse en consecuencia la resolución de fs. sub. 28/29 y vta.. III. Que analizadas las constancias de la causa, la resolución impugnada y el Informe Psicológico de fs. sub. 41/49 y vta., esta Sala estima que corresponde confirmar el auto de fs. sub. 18/19 y vta. por el

2 que se deniega el pedido de arresto domiciliario formulado por la defensa de la imputada, en virtud de los fundamentos que a continuación se expondrán. El instituto de la prisión domiciliaria es una modalidad de cumplimiento de la pena privativa de la libertad regulado por la Ley (B.O ) reformada por Ley (modifica arts. arts. 32, 33 y 35). En consecuencia, como el propio legislador lo ha previsto, corresponde determinar si procede conceder el beneficio de la prisión domiciliaria solicitada a favor de la imputada, siempre que en ejercicio de la facultad discrecional otorgada a quienes compete la administración de la justicia se advierta la existencia de una causal legalmente válida y atendible, expresamente contemplada por la Ley y su modificatoria, Ley En tal sentido, para la concesión del beneficio debe estarse a los supuestos contemplados por el art. 32 de la norma en cuestión, sin perjuicio de que la decisión de otorgar el beneficio del arresto domiciliario, es una facultad discrecional exclusiva delegada por el legislador al Juez, mas no una obligación imperativa y automática dispuesta por la ley, en tanto exterioriza esa competencia legal con el tiempo de verbo facultativo podrá y no con el verbo imperativo deberá. Así, al momento de invocarse una causal objetiva, los jueces evaluarán si resulta razonable, oportuno y conveniente, conceder o no tal beneficio. IV. En el presente caso, la defensa de Johana Natali Salinas Rivas en atención a que la misma es madre de un hijo de 11 años de edad, invoca como causal de excepción, para solicitar la prisión domiciliaria, la prevista en los art. 32 inc. f) de la Ley (modificado por la Ley 26472) y art. 10 inc. f) del CP, en tanto estos contemplan la posibilidad de conceder dicho beneficio a la madre de un niño menor de cinco años y los principios establecidos en la Convención de Derechos del Niño. Al respecto, cabe señalar en principio, que la normativa legal referida, al otorgar la prisión domiciliaria a la madre de menores de cinco años, tiene por finalidad asegurar el bienestar del niño a su cargo. No se trata de una recompensa o un beneficio para la madre, ni de una situación donde la finalidad del encierro no tenga sentido práctico sino de

3 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 25806/2015/6/CA6 asegurar el respeto por el principio de personalidad de la pena más aún en el caso de personas con prisión preventiva y los derechos del menor. En idéntico sentido, esto es en atención al bienestar superior de niño, la Declaración de los derechos del niño (Resolución 1386 de la Asamblea General de Las Naciones Unidas) establece que los niños deben crecer al amparo de sus padres siempre que sea posible (principio 6 ). De manera coherente el art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño prevé la posibilidad de que los niños puedan ser separados de sus padres cuando las autoridades competentes lo determinen (inc. 1 ) y de manera específica en el inc. 4 que contempla la posibilidad de que el niño sea separado de sus padres como consecuencia de la detención, el encarcelamiento, de uno de los padres del niño, o de ambos, a la vez, que los Estados deberán respetar el derecho del niño que este separado de uno o ambos padres a mantener con ellos relaciones personales y contacto directo, salvo que ello fuere contrario al interés superior del menor (inc. 3 ). De ello se advierte que son los propios tratados los que contemplan la posibilidad, en casos excepcionales y de conformidad con las leyes y procedimientos aplicables, la posibilidad de que los menores sean separados de sus progenitores, ello evaluando las particulares circunstancias de cada caso. Es que los casos previstos en la normativa vigente, configuran excepciones al principio general de que la prisión debe cumplirse en establecimientos penitenciarios, por lo que tratándose precisamente de excepciones deben ser interpretadas de manera restrictiva. Desde la perspectiva expuesta se tiene que valorar de qué modo corresponde compatibilizar los derechos de los niños, con la obligación del Estado de asegurar la realización del juicio ejerciendo medidas de coerción sobre la imputada, cuando no están dadas las condiciones que permitan mantenerla en libertad hasta la realización del debate público. Ello implica encontrar la solución más adecuada para dar tutela a sus derechos y, de esta manera, que queden a salvo de cualquier situación de desamparo material o moral que pudiera afectarlos.

4 En este sentido, examinado la normativa jurídica aplicable al caso, advertimos la existencia de múltiples y conducentes instancias para generar las condiciones que en la medida de lo posibletiendan a morigerar los efectos perniciosos que la privación de libertad de la madre. Así, entre las medidas especiales que dispone la ley en resguardo del superior interés de los infantes, existe un régimen legal de prestaciones alimentarias, que determina la obligación de los familiares enumerados en los arts. 367 y ss. del Código Civil (ascendientes, descendientes, hermanos y medio hermanos) de proporcionar alimentos. Asimismo, deben tenerse presente el instituto de la tutela legal y la tutela dativa para gobernar la persona y los bienes de aquellos menores de edad que no están sujetos a la patria potestad; el cual prevé además y en atención a los intereses de los menores, la posibilidad de que el juez reemplace al tutor que esté encargado de los niños, cuando éstos no sean capaces o idóneos para ese ejercicio (cfr. arts. 310, 377, 381, 382, 389, 390, 391, 392, 393, 413, 414, 428 y 457, entre otros, del Código Civil). En el mismo orden la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (promulgada en fecha 21/10/05), se ha tenido específicamente en cuenta la problemática que nos ocupa, habiendo brindado el legislador las soluciones que consideró adecuadas para armonizar los derechos inherentes a la niñez, con la necesidad de resguardar a la sociedad frente al delito, que muchas veces impone la necesidad de recurrir al encierro carcelario sea a título de prisión preventiva, sea a título de pena como herramienta de la política criminal del Estado. Teniendo en cuenta las directrices rectoras ineludibles del interés superior del niño contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, la idoneidad de las personas escogidas para su cuidado y manutención, está relacionada con la elección de aquéllas que sean más aptas y estén en mejores condiciones naturales para satisfacer los requerimientos que apunten a garantizar su pleno e integral desarrollo, a través del cumplimiento acabado de las funciones nutritivas cubriendo las necesidades de amor, protección, abrigo, alimento; y las normativas que establecen el

5 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 25806/2015/6/CA6 sistema de reglas, pautas y normas que permiten la adaptación a la realidad y su paulatina incorporación como miembros activos de la sociedad. En el presente caso, la madre del menor implicado ha sido procesada por la presunta infracción al art. 5 de la ley inc. a) y c) con el agravante del art. 11 inc. a) de la misma norma por haber presuntamente vendido estupefacientes a un menor de edad. Lo que lleva a valorar no sólo la gravedad del delito que se le imputa sino también la solidez de la imputación y la severidad de la eventual pena a imponer. Asimismo, es importante destacar que el menor se encontraba al cuidado de su abuela María Ester Rivas Castro quien también fue detenida imputándosele también infracción al art. 5 inc. c) de la ley , lo que permite apreciar una conducta disvaliosa de la madre y de la abuela hacia el menor, colocándolo en una situación de riesgo y exposición constante. Es que las circunstancias de ejercer su conducta ilícita en presencia de su hijo menor no hacen sino dar cuenta de una personalidad disvaliosa, indiferente a la protección y bienestar de su hijo, y al orden familiar, social e institucional en general. De tal manera, advierte esta Sala que la imputada no resulta ser la persona más idónea para ejercer el cuidado del niño en este momento evolutivo de su vida, de acuerdo a las pautas mencionadas anteriormente, y conforme las constancias de autos y el contexto general de la causa. Respecto a la situación del menor, verifica esta Alzada que según surge del informe socio ambiental que está al cuidado de Jorge Luis Rivas (hermano de su abuela) y de su concubina Eliana Leglise, con quien encuentra adecuado ámbito de contención material y afectivo, asistiendo a la escuela y realizando actividades deportivas en el club Mayor Drummond. V. En conclusión y habida cuenta de la situación que presenta el caso, las condiciones personales desfavorables de la imputada, sumado a la situación de contención en la que se encuentran actualmente el hijo menor, estima esta Alzada que resulta razonable, oportuno y conveniente, confirmar el rechazo del pedido de prisión domiciliaria apelado.

6 En virtud de lo expuesto, SE RESUELVE: 1 ) NO HACER LUGAR al recurso de apelación deducido a fs. sub. 31 y vta. por la defensa técnica de Johana Natalí Salinas Rivas; 2 ) CONFIRMAR la resolución venida en crisis en cuanto fuera objeto de apelación y agravios. Cópiese. Notifíquese. mt. FIRMADO: Dres. Cortés Naciff

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