EL CONCURSO SIN MASA TRAS LA REFORMA:

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1 EL CONCURSO SIN MASA TRAS LA REFORMA: APLICACIÓN DE LAS NUEVAS REGLAS DE CONCLUSIÓN DEL CONCURSO Estudio de la reforma operada por la Ley 38/2011 en la Ley Concursal en la regulación de la conclusión del concurso. D. Jacinto Talens Segui, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona 18/12/2012

2 EL CONCURSO SIN MASA TRAS LA REFORMA: APLICACIÓN DE LAS NUEVAS REGLAS DE CONCLUSION DEL CONCURSO. La reforma de la Ley Concursal operada tras la Ley 38/2011 ha sido la modificación de mayor calado que se ha realizado desde la publicación en el año 2003 de la Ley Concursal. De las 532 modificaciones operadas, una de las más llamativas viene reflejada en la conclusión del concurso, y concretamente en cuanto a las causas, Art. 176 LC, y mediante la regulación específica del concurso sin masa activa, y la introducción de la posibilidad de declarar el concurso y simultáneamente concluirlo en una misma resolución en los casos en que de forma inicial se pueda determinar que no existe masa activa, adicionando un nuevo Art. 176 bis LC. 1) Causas de conclusión del concurso: El Art LC en su actual redacción dispone que 1. Procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en los siguientes casos: 1. Una vez firme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en apelación el auto de declaración de concurso. 2. Una vez firme el auto que declare el cumplimiento del convenio y, en su caso, caducadas o rechazadas por sentencia firme las acciones de declaración de incumplimiento, o que declare finalizada la fase de liquidación. 3. En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa. 4. En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio o que ya no existe la situación de insolvencia. 5. Una vez terminada la fase común del concurso, cuando quede firme la resolución que acepte el desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos.. Analizando cada una de las causas encontramos que: a) Respecto la primera de las causas la Reforma no ha realizado modificación alguna, refiriéndose a la eventual revocación de auto de declaración de concurso necesario,

3 tras la celebración de la correspondiente vista, que es recurrible en apelación conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 LC. b) La segunda de la causas no ha sufrido modificación en cuanto lo que se refiere al convenio, pero si ha introducido una nueva causa, la finalización de la fase de liquidación que implica necesariamente la realización de todos los bienes, y que hasta ahora producía la conclusión del concurso por vía del Art º LC, la inexistencia de bienes o derechos para pagar a los acreedores, mientras que ahora se puede concluir por fin de dicha fase, siguiendo los términos del Art º y 3º LC, que prevé que concluida la liquidación de los bienes y derechos del concursado y la tramitación de la sección de calificación, la administración concursal presentará al juez del concurso un informe final justificativo de las operaciones realizadas y razonará inexcusablemente que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas ni otros bienes o derechos del concursado. No impedirá la conclusión que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal. También incluirá una completa rendición de cuentas, conforme a lo dispuesto en esta Ley; y 3. Si en el plazo de audiencia concedido a las partes se formulase oposición a la conclusión del concurso, se le dará la tramitación del incidente concursal. En caso contrario, el juez dictará auto declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación.. c) La tercera de las causas será analizada en epígrafe a parte. d) La cuarta de la causas ya estaba contemplada en la antigua redacción del Art º LC, pero la actual redacción no ha resuelto las dudas en torno a si basta con que el pago o la satisfacción alcance a los créditos concursales o si, por el contrario, también deben satisfacerse íntegramente los créditos contra la masa que, técnicamente, no son objeto de un reconocimiento específico. En mi opinión no cabría la conclusión si quedan pendientes de pago créditos contra la masa. Por otra parte, se ha introducido la novedad de la superación de la situación de insolvencia, siendo de aplicación a ésta última el contenido del Art. 2 2 LC el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. En consecuencia, y a sensu contrario, si el deudor llega al estado en que puede cumplir regularmente sus obligaciones, y no hay previsión de vaya a dejar de hacerlo de forma futura o inminente, cesa de estar en insolvencia, por lo que el concurso carece de objeto, lo que implica su conclusión. Todo parece indicar que la norma está pensando, fundamentalmente, en aquellos concursos en los que, de forma sobrevenida, el deudor pasa a contar con un único acreedor. La pluralidad de acreedores, si bien la LC de forma expresa no la exige, viene entendiéndose por doctrina u jurisprudencia como un requisito implícito en el artículo 2 de la Ley, ya que

4 tanto al hablar de concurso (que significa concurrencia, asistencia, participación, colaboración.) como par conditio creditorum se hace referencia a pluralidad; y sobre todo teniendo en cuenta que existiendo un solo acreedor, éste puede hacer valer su derecho por medio de una ejecución singular. Como resoluciones amparando esta posición hallamos el auto Juzgado Mercantil nº 1 de Bilbao de 3/12/2003, auto Juzgado Mercantil nº2 de Madrid de 16/12/2004, auto Juzgado Mercantil nº 1 de Bilbao de 11/05/2005, auto Juzgado Mercantil nº 1 de Madrid de 13/10/2006, y otros más; y e) La quinta causa, tampoco se ha visto alterada por la Ley 38/2011. No se contempla el desistimiento del deudor, salvo que opere en concursos necesarios antes de la declaración, siendo los que desisten los acreedores. Hay que admite tal posibilidad a partir del Art. 186 LC, en cuya virtud el juez resolverá sobre el desistimiento o renuncia del solicitante del concurso, previa audiencia de los demás acreedores reconocidos en la lista definitiva. Dicha norma no ha sido modificada por la Reforma. La tramitación de estas dos últimas causa se realizará por auto y previo informe de la administración concursal, que se pondrá de manifiesto por quince días a todas las partes personadas. Si en el plazo de audiencia concedido a las partes se formulase oposición a la conclusión del concurso, se le dará la tramitación del incidente concursal (Art LC). Por otra parte, la administración concursal debe rendir cuentas al tiempo que interesa la conclusión, de acuerdo con el Art. 181 LC. 2) Causas de conclusión del concurso: Insuficiencia de masa activa (Art. 176.º 3º LC) Antecedentes. Con anterioridad a la reforma de la Ley 38/2011 la Ley Concursal preveía como causa de conclusión la insuficiencia de masa activa (Art º LC): 1. Procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en los siguientes casos: 4º En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores.. Dicha causa se caracterizaba por: a) No existía limitación temporal, pues puede alegarse en cualquier momento; b) Exigía una acreditación de la falta de bienes ponderada en relación con los créditos contra la masa y los concursales; y c) Y se hablaba de inexistencia de bienes, es decir, que no había activo con el que

5 pagar (Ejemplo: que no haya tesorería, ni bienes muebles ni inmuebles de forma que se no se puedan ni pagar los créditos contra la masa). A raíz de la reforma, se ha mantenido como causa de conclusión del concurso la insuficiencia de masa activa, pero se modifica la dicción del precepto (Art º LC): 1. Procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en los siguientes casos: 3º En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa.. En síntesis la causa antes de la reforma y la operada por ésta es la misma, pero cuenta con una diferencia importante que reside en el hecho de que con anterioridad a la reforma la causa ponía el acento en los créditos de los acreedores sin distinción entre créditos contra la masa y concursales, mientras que tras la reforma el legislador pone el acento en los créditos contra la masa, que son a los que habrá que atender para estimar la causa. El motivo es simple, en el orden de pago los créditos contra la masa son los primeros en satisfacerse (Art LC), y si no hay bienes para pagar estos créditos, es obvio que no habrá para pagar los créditos concursales. Por créditos contra la masa se entiende los que viene recogidos en la enumeración del Art LC y aquellos otros que se generan tras declaración de concurso, o los prevenidos con dicha clasificación por la LC. En cuanto a la tramitación, la Ley ni antes de la reforma no recoge una tramitación específica, pero en la actualidad es el Art. 176 bis LC regula la forma de tramitación de la conclusión por esta causa. Especialidad del Art º LC Tal y como se ha reflejado en el epígrafe anterior, la causa de conclusión del actual Art º LC (antiguo Art º LC) concurre cuando En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa.. Partiendo de la dicción literal del precepto se pueden extraer los presupuestos principales: A) La Insuficiencia de bienes La modificación más importante reside en el cambio de inexistencia de bienes y derechos por "insuficiencia de la masa activa. Dicho cambio es relevante por la ampliación de los términos de la causa, que con la redacción anterior a la reforma de la Ley 38/2011 solo implicaba que no hubiera bienes para pagar, y sin embargo ahora se dan dos situaciones:

6 Falta de bienes para pagarlos créditos contra masa; y Existen bienes, pero no son bastantes para hacer frente a los para satisfacer los créditos contra la masa. Como regla general, y sin perjuicio de que la causa puede ser apreciada en cualquier momento e incluso en el trámite de admisión, lo ordinario será que dicha apreciación por la Administración Concursal se efectúe, o bien cuando emita su informe sobre el inventario y la lista de acreedores (Art. 75 LC), o posteriormente cuando se esté en fase de liquidación y se comprueba que o bien se ha enajenado todo y no se puede pagar, o bien lo que queda no se puede vender o no va a permitir hacer frente a los créditos contra la masa. Por otra parte, dicho cambio de dicción, implica que a la hora de valorar la concurrencia de la causa de conclusión, no todos los bienes se van a poder tener en cuenta, pues los bienes que integran la masa activa y que estén afectos al pago de créditos con privilegio especial, no se pueden tomar en consideración para valorar si la masa activa (Ejemplo, bienes hipotecados de promotoras). La conclusión no se ve afectada por el hecho que deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal (Art. 176 bis 3 in fine LC). A este respecto hay que estar a lo que dispone los Arts. 605, 606 y LEC, que recoge como bienes inembargables: Los bienes que hayan sido declarados inalienables. Los derechos accesorios, que no sean alienables con independencia del principal. Los bienes que carezcan, por sí solos, de contenido patrimonial. Los bienes expresamente declarados inembargables por alguna disposición legal. El mobiliario y el menaje de la casa, así como las ropas del ejecutado y de su familia, en lo que no pueda considerarse superfluo. En general, aquellos bienes como alimentos, combustible y otros que, a juicio del tribunal, resulten imprescindibles para que el ejecutado y las personas de él dependientes puedan atender con razonable dignidad a su subsistencia. Los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que se dedique el ejecutado, cuando su valor no guarde proporción con la cuantía de la deuda reclamada.

7 Los bienes sacros y los dedicados al culto de las religiones legalmente registradas. Las cantidades expresamente declaradas inembargables por Ley. Los bienes y cantidades declarados inembargables por Tratados ratificados por España. El salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional. B) Créditos contra la masa Los únicos créditos que deben afecta la insuficiencia de masa activa para que concurra la causa de conclusión son los créditos contra la masa, es decir, la enumeración del Art LC y aquellos otros que se generan tras declaración de concurso, o los prevenidos con dicha clasificación por la LC. Esta distinción guarda su importancia, pues antes de hablaba sólo de Acreedores sin especificar, lo que implicaba que se valoraba la posibilidad de impago de los créditos concursales y los créditos contra la masa, aunque estos últimos tuvieran preferencia de pago. Por lo tanto, con la reforma, para valorar la insuficiencia de masa activa se hará en relación siempre a los créditos contra la masa. C) No estar tramitándose la pieza de calificación Dicha circunstancia tiene sentido en la medida de los efectos de una posible declaración de culpabilidad, la cual podría reactivar la masa activa y permitir el pago de créditos contra la masa. El Art. 167 LC establece la formación de la sección sexta, que se ordena en la resolución judicial por la que se aprueba el convenio, el plan de liquidación o se ordena la liquidación conforme a las normas legales supletorias. La formación de la pieza de calificación se retrasa, en los supuestos de liquidación, toda vez que el derogado artículo 167 ordenaba su formación en el mismo auto que cerraba la fase común y ordenaba la apertura de la liquidación. Debe tenerse presente, por otro lado, que en la novedosa tramitación del procedimiento abreviado (Art. 191 LC) se contempla la apertura de la liquidación, una vez presentado el informe, si el conjunto de las impugnaciones afectada en a menos del 20% del activo o del pasivo del concurso (Art º LC). Y debe tenerse presente, asimismo, que el Art. 191 ter LC, determina la apertura de forma inmediata de la fase de liquidación, incluso en el mismo auto de declaración de concurso, si el deudor hubiera solicitado la liquidación y hubiera acompañado "un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra del unidad productiva en funcionamiento o que el deudor hubiera cesado

8 completamente su actividad y no tuviere en vigor contratos de trabajo". Se puede interpretar, y así lo hace algún Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, que el Art. 191 ter incluye una errata y no está claro si, cuando se solicita la liquidación, se presentan plan y consta que el deudor ha cesado completamente su actividad, se abre la liquidación. Por último, tampoco puede olvidarse que el artículo 142 dispone que el deudor puede solicitar la liquidación "en cualquier momento" y que, en tal caso, el mismo artículo 142 establece que, en tal caso, el juez dictará auto arriendo la fase de liquidación dentro de los 10 días siguientes a la solicitud". Entiendo que dicha norma es contraria al derogado Art. 98 LC y al propio Art º LC, que regula el contenido del procedimiento abreviado y que sólo permite la apertura de la liquidación, antes de presentarse los textos definitivos, si las impugnaciones no superan el 20% del activo o del pasivo. D) No se estar tramitándose y no sean previsibles ni viables acciones de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable. La norma endurece la situación anterior, dado que añade el requisito de que no sea previsible la calificación del concurso como culpable. El artículo 176 bis contempla la posibilidad de ceder las acciones de reintegración o de responsabilidad. Excepción a estos dos últimos presupuestos (C y D) se produce cuando las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa. También se excluye el supuesto de que el Juez del Concurso considere que los créditos contra la masa se hayan garantizados por tercero (ejemplo: empresas de grupo, donde la matriz avala a la concursada) Tramitación A) Personas que pueden instar la conclusión La Administración Concursal (Art 176 bis 2 LC): Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas. La conclusión opera en tres fases (Art. 176 bis 2 y 3 LC): 1) Efectuar declaración de situación de insuficiencia de masa activa (Art 176 bis 2 LC):

9 Dicha declaración se efectúa poniendo en conocimiento del Juez y a la Oficina Judicial, y no será respondida con ningún pronunciamiento judicial; 2) Pagar los créditos contra la masa con orden de prelación distinto y preferente al criterio del vencimiento del Art LC (Art 176 bis 2 LC); y 2) Realizar un informe donde debe de justificar: La no calificación del concurso como culpable La falta de viabilidad de acciones de reintegración La falta de responsabilidad de terceros dependientes La cantidad de las cantidades que se obtuvieren por el ejercicio de las acciones no sería suficiente para pagar los créditos contra la masa. Del informe se dará traslado por 15 días a las partes personadas de forma previa a la declaración de con conclusión, la cual se hará por medio de auto. En dicho plazo se puede formular oposición a la conclusión que se resolverá por la vía del incidente concursal. También está obligado a efectuar la rendición de cuentas del resultado y saldo final de las operaciones realizadas (Art. 181 LC), las cuales pueden ser aprobadas en el mismo auto de conclusión si no hay oposición, y tramitándose por la vía de incidente de haberla. La oposición se efectuara en el plazo de 15 días desde la presentación de la rendición. El Juez del Concurso (Art. 176 bis 4 LC) También podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.. Hay que recordar que la interpretación de la Ley Concursal, en su redacción originaria, venía rechazando la posibilidad de no rechazar la declaración de concurso voluntario por inexistencia de bienes. La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, a partir de un primer auto de 22 febrero 2007 (posteriormente ratificado el criterio en Auto de 14/06/2007 y 3/04/2008), descartaba tal posibilidad, al entender

10 que el artículo 14 es taxativo al ordenar que el juez "dictará auto que declare el concurso" si de la documentación aportada se desprende la concurrencia de alguno de los hechos contemplados en el artículo 2 4º, una vez se hayan salvado las exigencias documentales del artículo 6 2 LC. En segundo lugar añadía que se estaría vulnerando el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y al acceso al proceso. En tercer lugar, la solicitud se rechazaría sólo con las apreciaciones del deudor, sin dar la oportunidad a los acreedores, y, sobre todo, a la administración concursal de confirmar o no dicho extremo, esto es, la ausencia de bienes y, fundamentalmente, que no existen acciones viables de reintegración o de responsabilidad. Por último la Audiencia señalaba que los acreedores quedarían apartados de la posibilidad de promover acciones de reintegración o de responsabilidad con fundamento en la Ley Concursal. También existían opiniones que consideraban procedente la inadmisión a trámite del concurso (Auto de la AP de Murcia Sección 4º de 30/01/2006, Auto de la AP de La Rioja de 6/07/2007 o Auto de la AP de Pontevedra de 12/07/2007, entre otras). La reforma a la Ley Concursal da un vuelco a la situación anterior y regula, no la inadmisión de un concurso voluntario por inexistencia, sino la declaración y conclusión en una misma resolución si el juez aprecia de una manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa. La cuestión se centra en como el Juez aprecia de forma evidente dicha imposibilidad de pago de créditos contra la masa, y respuesta está en la propia documentación que el solicitante aporta conforme al Art. 6 LC, que servirá de guía no solo para acreditar la situación de insolvencia por medio del inventario y lista de acreedores, sino también sobre la previsibilidad del ejercicio de acciones de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros. No obstante, hay que tener en cuanto los criterios jurisprudenciales de interpretación de esta causa, de forma que los mismos argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial de Barcelona, anteriormente expuestos, obligarán a ser extremadamente prudentes y sumamente restrictivos para concluir el concurso al mismo tiempo que se declara; y ello por cuanto la conclusión se adoptará, en principio, con las apreciaciones interesadas del deudor. B) Momento en que se puede instar la conclusión Conforme al tenor literal del Art º LC, se puede instar en cualquier momento, pero en el caso del Art. 176 bis LC, es decir, cuando sea realizado por el Juez de oficio, sólo puede tener lugar en el momento de declaración del concurso. C) Pago de los créditos contra la masa La Reforma introduce novedades muy relevantes en esta materia, y hace que

11 deban distinguirse dos situaciones distintas: Masa activa suficiente para atender los créditos contra la masa En tal caso y al igual que el artículo 154 en su redacción inicial, la preferencia entre los créditos contra la masa vendrá determinada por el vencimiento (artículo 84.3º). Se otorga preferencia absoluta al crédito salarial de los 30 últimos días de trabajo efectivo, que deberá abonarse "de forma inmediata". El artículo 154 también contemplaba la misma previsión, que resultaba superflua dado que el crédito por salarios era, de facto, el primero que se devengaba. La situación cambia con la Reforma, pues el criterio del vencimiento otorgaría preferencia a los créditos concedidos al concursado en el marco de un convenio, si el concurso entra finalmente en liquidación. Por tanto, en la confrontación entre esta última clase de créditos y el crédito salarial, será prioritario este último, atendida la obligación legal de satisfacerse de forma inmediata. La preferencia absoluta del criterio del vencimiento había sido matizada en la práctica bajo la vigencia del artículo 154. Se entendía que dicho criterio no debía ser absoluto, pues debía atemperarse con otros criterios de racionalidad jurídica y lógica empresarial que se deducían, inequívocamente, de otros muchos artículos de la Ley Concursal. La continuidad del negocio o la conservación de la masa activa podrían aconsejar en determinadas circunstancias la necesidad de anteponer créditos contra la masa de vencimiento posterior, como pudieran ser las rentas del contrato del arrendamiento o los créditos por suministros básicos. El Legislador ha sido consciente de dicha realidad al disponer que la administración concursal podrá alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. El pago de un crédito de vencimiento posterior será válido aún cuando finalmente la masa activa no resulte suficiente. Esto es, las concretas circunstancias existentes en el momento en el que la administración concursal reconoce el crédito serán las que deberán valorarse para juzgar si el crédito contra la masa estuvo o no bien reconocido y si la alteración de la regla del vencimiento estaba justificada. Como excepción, el propio apartado 3 del artículo 84 añade que esta postergación no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social. A mi entender dicha previsión resulta del todo punto rechazable. El artículo 84.3º parte como premisa que la masa activa cuenta con elementos suficientes para atender todos los créditos contra la masa. En este contexto, el interés del concurso ha de prevalecer frente a cualquier otro, pues en principio ningún acreedor contra la masa ha resultar perjudicado. La postergación, en determinadas circunstancias, puede resultar absolutamente imprescindible. Piénsese, a título de ejemplo, en la necesidad de anticipar las rentas

12 del contrato de arrendamiento que garantizan la continuidad del negocio o el del suministro de energía eléctrica que permite conservar el activo. En definitiva, a pesar del tenor literal del artículo 84.3º, con una interpretación integradora de la Ley Concursal cabe mantener que, en un escenario de suficiencia de masa activa, cualquier crédito contra la masa puede ser postergado, si tal postergación resulta imprescindible para la continuidad de la empresa o para conservar el activo. Al igual que acontecía con el artículo 154.2º, de acuerdo con el artículo 84.4º las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos. La Ley sigue admitiendo la posibilidad iniciar ejecuciones singulares para hacer efectivos los créditos contra la masa, lo que también resulta inexplicable en el marco de un proceso universal que contempla una prelación entre los créditos de tal naturaleza. En cualquier caso, la paralización de ejecuciones no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento. Recuérdese que sólo al crédito concursal afecta la suspensión del devengo de intereses del artículo 59. Masa activa insuficiente para atender los créditos contra la masa. Tal y como se ha reflejado en epígrafes anteriores al Art. 176 bis 2 LC impone a la administración concursal la obligación de comunicar al juez del concurso que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa tan pronto le conste dicha circunstancia. El juez lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas y, desde ese momento, los criterios de pago de los créditos contra la masa se alteran sustancialmente, quedando sin efecto los criterios ordinarios del artículo 84. De este modo y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 176 bis. 2º, constatada la insuficiencia de masa activa, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación: 1º Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. 2º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.

13 3º Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional. 4º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso. 5º Los demás créditos contra la masa. En principio, en un escenario de insuficiencia de masa no es posible alterar el orden del artículo 176 bis, dado que cualquier postergación podría perjudicar irremediablemente al acreedor pospuesto. Sin embargo, de forma excepcional no es descartable que la administración concursal priorice el pago de un crédito contra la masa de peor condición si el interés del concurso y, fundamentalmente, la conservación de la masa activa lo imponen. Piénsese, a título de ejemplo, los gastos imprescindibles para asegurar una acción de reintegración que puede incrementar sustancialmente el activo o los gastos imprescindibles para garantizar la seguridad de un activo que está siendo esquilmado. El artículo 176 bis 2 LC atribuye preferencia absoluta a los "créditos imprescindibles para concluir la liquidación". Todo apunta a que dicha previsión legal va a ser motivo de numerosos conflictos, dado que no es fácil de determinar qué créditos incluir dentro de dicha categoría. Los gastos estrictos de realización, como la publicación de anuncios, o los mandamientos de cancelación de embargos o las anotaciones en el Registro Mercantil parece que quedan comprendidos en dicha categoría, aun cuando los créditos por costas y gastos judiciales están contemplados expresamente en del número cuatro de dicho precepto. También cabría plantearse si los honorarios de la administración concursal durante la fase de liquidación se consideran como "créditos imprescindibles para concluir la liquidación". Tal posibilidad también chocaría con el mismo obstáculo del legal, esto es, con la atribución de una determinada preferencia a los gastos del concurso. D) Efectos de la Conclusión por insuficiencia de masa activa Los efectos se desprenden del Art. 178 LC, el cual también ha sido objeto de reforma frente a la redacción original: 1. En todos los casos de conclusión del concurso, cesarán las limitaciones de las facultades de administración y disposición sobre el deudor subsistentes, salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificación o de lo previsto en los capítulos siguientes. 2. En los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura

14 del concurso o no se declare nuevo concurso. Para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme. 3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme. Efectos comunes a todos las causas de conclusión: Cesan los efectos personales del concurso respecto del deudor que establece el Art. 40 LC, de forma que queda sin efecto la limitación de facultades de administración y disposición de bienes del deudor. Se entiende ello, al margen de lo que se produzca por la sentencia de calificación del concurso como culpable; El deudor responde del pago de los créditos restantes; Los acreedores pueden ejercitar ejecuciones singulares, salvo que proceda la reapertura; y La inclusión en la lista de acreedores tiene valor de título ejecutivo como sentencia firme (Art º LEC) a los efectos de las ejecuciones singulares. Efectos respecto de las personas jurídicas cuando la causa de conclusión lo es por finalización de la fase de liquidación o insuficiencia de masa activa: Se acordará la extinción de la persona jurídica; Cancelación en los Registros públicos; y El Juzgado expedirá mandamiento a tal efecto. Tradicionalmente la jurisprudencia venia entendiendo que la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las operaciones liquidatorias, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas, debiendo, mientras, responder de las obligaciones antiguas no extinguidas y de las obligaciones sobrevenidas (Sentencia del TS. de 27 de diciembre de 2011), con apoyo de la Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 13 de mayo Y es que como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad, pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara. Sin embargo, dicho criterio ha variado por la reciente resolución del TS de 25/07/2012 (ROJ: 5693/2012), que entiende que a partir de ese momento la sociedad deja de tener personalidad jurídica, lo que supone que pierde su capacidad procesal. A este respecto, la STS de 25/07/2012 (ROJ: 5693/2012) reitera la

15 falta de capacidad procesal de las sociedades extinguidas, de manera que solo se podrán dirigir demandas contra éstas cuando el proceso de liquidación deje insatisfechos a socios y acreedores quienes podrán lógicamente, conforme a las normas generales, pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación, para interesar al tiempo la satisfacción de su crédito, demandado en todo caso a aquellos que hubieren propiciado una indebida cancelación de la inscripción de la sociedad. Lo que no resulta conforme a lo ya razonado es que se demande, sin más, a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre. Se puede decir, hablando metafóricamente, que la sociedad renace a éstos efectos, pero dicho renacimiento debe de ser instado por los interesados en cobrar sus créditos. Ello hace que cobre sentido el Art LC con la posibilidad de reaperturar el concurso en los casos del Art. 179 LC. En el IX Congreso de Magistrados Especialistas en la Jurisdicción Mercantil (28 a 31 de octubre de 2012) se planteó la posibilidad de diferir la entrega del mandamiento de cancelación al Registro a que los administradores sociales liquidaran la sociedad, sosteniendo que el auto que declara la extinción se ordena a los administradores sociales a que proceda a la liquidación, nombrándoseles desde ese momento, teniendo previamente en cuenta lo que dispongan los estatutos de la sociedad, liquidadores, y ordenándoles judicialmente en el mismo auto la liquidación que por Ley les correspondería al ostentar el cargo. De esta forma se conjuga la extinción ordenada el Art LC con pérdida de personalidad jurídica de la sociedad, y su desaparición del tráfico jurídico, con las ejecuciones singulares de los acreedores de las que habla el Art LC, evitándose la posibilidad de nuevas reclamaciones. Esta solución, que ha aplicado el Juzgado Mercantil nº 1 de Madrid, y que se planteó como fórmula para solventar los problemas de interpretación del Art LC, no creo que sea la más oportuna, por presentar diversos inconvenientes: a) Choca con la dicción literal del Art LC, que dice La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos, que a mi juicio tiene carácter imperativo, no pudiendo el Juez optar por la demora en la expedición de los mandamientos de cancelación, ya que el precepto deja claro que el legislador ha querido que conclusión del concurso, disolución de la concursada y cancelación de la inscripción registral se haga en la misma resolución; b) Choca con la finalidad del precepto, que busca una rápida finalización del concurso cuando éste presenta una masa activa insuficiente. Piénsese que, si bien es cierto que la finalización de la liquidación o la solicitud por la Administración Concursal puede no ser efectuada de forma inmediata, por el contrario se permite al Juez que pueda declarar y concluir, lo que hace pensar en que el legislador no quiere demora en los

16 trámites cuando resulta patente la falta de patrimonio para atender los créditos contra la masa, entre los que se incluyen los propios honorarios de la Administración Concursal. El nombrar a los Administradores sociales liquidadores implica una demora en la expedición del mandamiento de cancelación al Registro, hasta que éstos finalicen las operaciones de liquidación, que en el peor de los casos puede ser de hasta 3 años (Art. 387 LSC), lo que implicaría causa de separación de los liquidadores y nombramiento de otros nuevas, es decir, más demora, y costes para la sociedad; c) Choca también con la opción elegida por los Administradores Sociales de acudir a la vía concursal para pagar las deudas de sus acreedores, bien mediante la negociación en un convenio, o directamente en la liquidación, pues para ser nombrados liquidadores, hubiera sido más sencillo asumir la liquidación de inicio y ahorrarse los tramites y el coste del concurso, pues al fin y al cabo, siguen respondiendo en su condición de Administradores Sociales por la vía de los Arts. 241 y 367 LSC, y como liquidadores por la vía del Art. 397 de la citada norma; y d) No tiene en cuenta que puede tratarse de una sociedad incursa en la causa de disolución por paralización de órganos sociales (imagínese que la mercantil solo tiene dos socios al 50%), lo que implicaría que el nombramiento de liquidador en la persona de los administradores puede ser problemático, y designar a un tercero costoso. En conclusión, considera más factible en términos prácticos la interpretación del carácter imperativo del precepto, conjugándolo con lo exigido por la STS 25/07/2012, debiendo solicitarse la nulidad de la cancelación, para s reclamarse el crédito. Solo un pequeña incompatibilidad se deduce de esta interpretación, y reside en el carácter de título ejecutivo de la inclusión en la lista de acreedores, que hace que quede demorada la ejecución directa a la espera de la nulidad de la cancelación. E) Reapertura o reanudación del concurso Legitimación para instar la reapertura: a) Reanudación: Los Acreedores Cualquier otro legitimado para pedir la reanudación: Deudor? y Administración Concursal?. b) Reapertura: El concursado

17 Los Acreedores Plazos de solicitud: a) Reanudación: Hasta la conclusión del concurso (dies a quo), siendo la cuestión cuando comienza el plazo. A mi juicio, debe de ser desde el momento en que se produce la declaración de insuficiencia, pues de otra forma no tendría sentido. b) Reapertura: Concurso de persona física: 5 años desde la conclusión, trascurridos los cuales se producirá una nueva declaración (Art LC); Concurso de persona jurídica: No hay plazo, produciéndose siempre la reapertura, no la nueva declaración (Art LC). Acreedores: Tiene un año desde la declaración para pedir el ejercicio de acciones de reintegración, indicando las concretas acciones que deben iniciarse o aportando por escrito hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso como culpable, salvo que se hubiera dictado sentencia sobre calificación en el concurso concluido (Art LC). Requisitos (Art y LC): Tanto la reanudación como la reapertura comparten los requisitos de: Aportar indicios suficientes para considerar que pueden ejercitarse acciones de reintegración; Aportar por escrito hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso culpable; y En el caso de la reanudación se exige además la justificación del depósito o consignación ante el juzgado de una cantidad suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa previsibles, pudiendo ser el depósito mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad. A mi juicio este requisito también debería de exigirse en la reapertura,

18 Efectos: pues no tiene sentido que para pedir la reanudación se tenga que efectuar un depósito, y para la reapertura no, cuando en el fondo el objeto es el mismo, incrementar la masa activa. Efectos comunes: El instante estará legitimado para el ejercicio de la acción de reintegración o de impugnación, estando en cuanto a las costas y gastos a lo dispuesto en el artículo LC, es decir, que serán a costa del instante, y se consigue una sentencia estimatoria de la acción se harán con cargo a la masa activa, con cargo a la masa (Art º LC) por ser en interés de la masa ; La Administración concursal debe, en el plazo de dos meses a partir de la incorporación de aquellas actuaciones al nuevo concurso, actualizar los textos definitivos del inventario y de la lista de acreedores formados en el procedimiento anterior; En el inventario, se procederá a suprimir de la relación los bienes y derechos que hubiesen salido del patrimonio del deudor, a corregir la valoración de los subsistentes y a incorporar y valorar los que hubiesen aparecido con posterioridad; y La lista de acreedores, deberá indicar la cuantía actual y demás modificaciones acaecidas respecto de los créditos subsistentes y a incorporar a la relación los acreedores posteriores. La actualización debe de ser aprobada Concurso de persona física: Se procederá a la reanudación incorporándose al procedimiento en curso de todo lo actuado en el anterior; Concurso de persona jurídica: Se tramitará en el mismo procedimiento y se limitará a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad; Se le dará la publicidad prevista en los artículos 23 y 24, procediendo también la reapertura de la hoja registral en la forma prevista en el Reglamento del Registro Mercantil. 3) Cuestiones que plantea la reforma en esta materia

19 a) Puede estimarse inviable una acción de reintegración o de responsabilidad por carecer la masa de activo para interponerlas o hacer frente a sus efectos? Y si el tercero responsable es insolvente? Entiendo que sí, aún cuando es discutible. El artículo 176 bis expresamente contempla la inviabilidad de la acción cuando "fuese manifiesto que lo que se obtendrá de ella no será suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa". El apartado tercero insiste en la misma exigencia al establecer los requisitos del informe de la administración concursal. Para que la acción de reintegración o de responsabilidad impida la conclusión b) Las acciones de reintegración deben ser útil para cubrir la totalidad de los créditos contra la masa devengados o que se devenguen, o basta que con que permitan cubrir dichos créditos en parte? Interpretada la norma literalmente, la acción de reintegración o de responsabilidad sólo será un obstáculo para la conclusión si permite cubrir todos los créditos contra la masa, aún cuando entiendo que debe superarse dicha interpretación literal y dar satisfacción a dichos acreedores, dentro del concurso, si con esas acciones se cubre una parte sustancial o relevante. c) Deben considerarse las posibles acciones de reintegración o de responsabilidad para emitir o no la declaración de insuficiencia de la masa activa? No. Dichas acciones sólo condicionan la conclusión del concurso. No impiden la declaración de insuficiencia, máxime cuando no sería posible valorar si van a prosperar, en primer lugar, y, de prosperar, si van o no a ser efectivas. d) Deben considerarse los bienes afectos a un privilegio especial para emitir o no la declaración de insuficiencia de masa activa? No, dado que las deducciones para atender los créditos contra la masa no pueden hacerse con cargo a bienes afectos a privilegio especial. e) Es necesario una declaración judicial de insuficiencia, a partir de la manifestación de la administración concursal? No, por cuanto la Ley no lo contempla. El artículo 176 bis sólo prevé que la declaración de la administración concursal se ponga de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas.

20 f) Se puede impugnar la manifestación de insuficiencia? Por qué cauces? La Ley no lo contempla, si bien, atendida la relevancia de la declaración, debe admitirse la impugnación. A falta de otro cauce procesal, la impugnación deberá ventilarse por los trámites del incidente concursal (artículo 192). Piénsese que no existe una resolución judicial susceptible de ser recurrida, por lo que no se me ocurre otro cauce. g) Qué efectos produce la declaración de insuficiencia? El más importante, la alteración de los criterios de pago de los créditos contra la masa. Y, tal como está redactado el artículo 176 bis, apartado 3º una vez distribuida la masa, tras la declaración, en principio, deberá procederse a distribuir el activo de acuerdo con dichos criterios. h) Debe necesariamente la administración concursal solicitar el cese de la actividad (artículo 44 de la LC) y la apertura de la liquidación (artículo 142.3º)? En principio, no es una consecuencia inmediata, si bien la norma está pensando en una liquidación apresurada del activo, bien por la vía del artículo 43, bien abriendo la fase de liquidación. Hay que tener presente que la declaración de insuficiencia se inserta en un precepto que regula la conclusión del activo; ahora bien, también no es menos cierto que la conclusión no puede operar si está abierta la fase de calificación o son viables acciones de reintegración y de responsabilidad. i) Es posible la manifestación de insuficiencia en un concurso con proposición de convenio o en el que el deudor tiene intención de proponer un convenio? En principio, no puede descartarse, dado que siempre cabrían convenios con apoyo financiero o cabría esperar el resultado de las acciones de reintegración. j) La declaración de insuficiencia de masa activa Suspende el plazo para emitir el informe? En principio, no, aun cuando puede resultar ciertamente inútil. k) Impiden la conclusión del concurso cuando hay bienes de escaso valor? El artículo 176 bis. 3º prevé que no impedirá la declaración de insuficiencia de masa activa que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente

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