LOS ACTUALES PRESUPUESTOS FÁCTICOS DE LA PRISIÓN PROVISIONAL

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1 LOS ACTUALES PRESUPUESTOS FÁCTICOS DE LA PRISIÓN PROVISIONAL Mar Montón García Profra. Ayudante de Derecho Procesal Univ. Rey Juan Carlos. Madrid. Enero 2.004

2 2 SUMARIO. I. Reflexiones iniciales. II. Situación histórica anterior a la Ley Orgánica 12/2.003 de 24 de octubre. III. Bases esenciales de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la corrección constitucional de la prisión preventiva. IV. Presupuestos fácticos de la prisión provisional. 1. Presupuestos objetivos. 2. Presupuestos subjetivos

3 3 I. Reflexiones iniciales. Hasta donde vamos a llegar. Este puede ser un planteamiento poco inteligente y poco respetuoso para iniciar el exámen, aunque sea parcial, de una Ley Orgánica con todo lo que cuesta sacar adelante este tipo de disposiciones legales. Pero es lo primero que se nos ocurre ante la Ley de 24 de octubre de 2.003, publicada en el BOE del día 27 y en vigor desde el día siguiente a su publicación cuando después de recordarnos que la prisión provisional constitutiva de su objeto ha sido ya reformada cuatro veces desde nos dice que está necesitada de una nueva modificación que no ha de esperar a la reforma global de nuestro enjuiciamiento criminal (Final del primer punto, del Apartado 1 de su Exposición de Motivos). Parece que las razones de esta urgencia se encuentran en la necesidad de adaptarse a la doctrina que el Tribunal Constitucional ha venido construyendo en los últimos tiempos para conseguir que la prisión preventiva se manifieste absolutamente respetuosa con el derecho a la libertad proclamado en el art. 17 de nuestra Ley Fundamental y con la presunción de inocencia. Todo esto nos lleva a una reflexión inicial que nos permita, a través de unas pinceladas muy simples, llegar a comprender en qué situación nos encontrábamos antes y qué aporta realmente a lo que teníamos esta última reforma sobre la prisión provisional. 1 Falso, además, aunque no respecto al momento en que se dice, pero sí en cuanto a la realidad actual porque la prisión preventiva se vuelve a modificar exactamente un mes después en la Disposición Final primera de la Ley Orgánica 15/2.003 de 25 de noviembre, afectando a los arts. 503, 504, 508, 509 y 510 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4 4 Y es que nos parece bien todo lo que suponga protección y respeto a las garantías constitucionales de los ciudadanos, pero de la manera planteada parece que es ahora, después de ciento veinte años de estarse aplicando esta medida cautelar (y solo consideramos los años de vigencia de la todavía vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1.882) cuando las cosas van a empezar a funcionar como deben. Es que antes de la reforma de la prisión preventiva se acordaba aleatoriamente y de manera inquisitorial? Es que solo a partir de esta última reforma va a ofrecer las debidas garantías? Se introducen ahora auténticas novedades, o simples variaciones sobre un mismo tema utilizando una más de las reformas en cadena con las que, desde hace cierto tiempo, se nos viene asaeteando en materia penal? Vamos a ver, pues, que se nos ofrece; cuales son sus aportaciones a lo de antes ; cual ha sido la doctrina del Tribunal Constitucional propiciadora de la Ley de y la manera en que se ha plasmado legalmente. Y nos vamos a centrar exclusivamente en los presupuestos y circunstancias permisivas de privación cautelar de la libertad ambulatoria, prescindiendo de otro tipo de cuestiones relacionadas con ella 2. 2 Una visión de conjunto sobre la reforma puede verse por ej. en: GONZÁLEZ PASTOR, C.P.: La nueva regulación de la prisión provisional en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la Ley 2.003, Núm , 15 de septiembre; LANDROVE DÍAZ, G: La reforma de la prisión provisional en la Ley, 2.004, Núm , 5 de enero; DÍAZ MARTÍNEZ, M: Prisión provisional e intereses constitucionalmente protegidos, en la Ley, 2.004, Núm , 13 de enero.

5 5 II. Situación histórica anterior a la Ley Orgánica de 24 de octubre de Hemos de fijarnos en los antiguos arts. 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los que se infieren una serie de exigencias para la adopción de la prisión preventiva y que giran esencialmente sobre dos ejes básicos: A) Existencia de un hecho delictivo y concurrencia de motivos bastantes para considerar responsable del mismo a una determinada persona y B) Que ese hecho tenga señalada una determinada sanción penal, considerada en abstracto. Ahora bien, sobre estas bases que siempre deben concurrir, se autoriza al Juez a considerar una serie de circunstancias atemperadoras permisivas de que la prisión preventiva se decrete o sea sustituida por otro tipo de medidas cautelares. Veamos, pues, como han ido configurándose los límites de aquella pena y cuales han venido siendo esas circunstancias a que nos hemos referido, porque la primera exigencia se ha mantenido sin variación alguna. Partimos para ello de las bases establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como se establecieron en su versión original, refiriéndonos en primer lugar a la pena que se consideraba legitimatoria para decretar la prisión provisional. Esta, en aquella primera redacción, debía ser superior a la de prisión correccional, identificable con la que después vino a denominarse prisión menor y que abarcaba desde los seis meses y un día de privación 3 Sobre la situación de la prisión preventiva, en ese momento y por todos Vid. BARONA VILAR, S: Prisión provisional y medidas alternativas, Librería Bosch, Barcelona

6 6 de libertad, hasta los seis años. La pena debía por tanto superar esos seis años. La reforma introducida por la Ley de 22 de abril de reduce estos límites, circunscribiéndolos a una sanción superior a la de arresto mayor: es decir superior a los seis meses de privación de libertad, dado que esta pena abarcaba de un mes y un día a esos seis meses. En 1.993, la Ley Orgánica de 23 de abril de nuevo recupera los límites originales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: más de seis años de privación de libertad, y así se mantiene por la Ley Orgánica de 26 de octubre de 1.987, última de las reformas anteriores a la actual de sobre este punto concreto. Si ahora nos fijamos en aquellos casos en que la pena a imponer a los hechos juega un papel relativamente secundario, pudiendo el Juez considerar otros elementos para acordar o no la prisión preventiva encontramos, siguiendo el mismo orden cronológico anterior, lo siguiente. La redacción originaria de la Ley de permite decretar la prisión preventiva, con independencia de la pena, cuando el imputado no hubiera comparecido, injustificadamente, al primer llamamiento hecho por el Juez que estuviera conociendo la causa. La Ley de 22 de abril de amplia esta posibilidad al permitir considerar: a) La alarma social que hubieran podido producir los hechos; b) Los antecedentes o circunstancias del imputado y c) El temor fundado de que no comparezca al llamamiento judicial haciendo, por tanto, primar la inferencia judicial de ese temor sobre el elemento objetivo de la ausencia ya producida, como sucedía anteriormente.

7 7 La reforma de la Ley de 23 de abril de recupera, no obstante, el elemento objetivo de la ausencia constatada pero, no ya al primer llamamiento judicial, sino a cualquiera que hubiera podido efectuarse al imputado. También ahora se consideran las circunstancias del hecho y los antecedentes del imputado aunque con un matiz diferenciador, pues para ello se requiere que la pena a imponer iguale a la que se toma como base; en este caso prisión menor. Esto supone que, caso de superarla, jugaría como determinante objetivo de la prisión preventiva por sí mismo. Finalmente, la Ley Orgánica de 26 de octubre de mantiene idéntica línea a la anterior, pero con la diferencia de que, además de las circunstancias del hecho, los antecedentes del imputado y su incomparecencia a cualquier llamamiento judicial, se permite considerar la propia naturaleza de los hechos en cuanto a la alarma que hubieran podido causar o la frecuencia de su comisión. No se trata de que esta circunstancia no se considerase en la reforma de para servir de fundamento a la prisión provisional, pero se hacía de manera inductiva pues tal referencia solo se efectuaba en sentido inverso como un elemento considerable para NO acordar la prisión provisional si el delito no encajaba en los de tal naturaleza. Hay que señalar, asimismo, que mientras en la reforma de la posible consideración de estas circunstancias por parte del Juez solo es legítima cuando la pena señalada al delito sea igual a la de prisión menor, en la de 1.984, se matiza en el sentido de que sea inferior. Hay que indicar por último, que en la otra cara de la moneda, se permite excluir la prisión preventiva, aún dándose las circunstancias objetivas que legalmente la justificaría, si concurriera una específica serie

8 8 de circunstancias que examinamos siguiendo el orden cronológico anterior. Así, en su redacción primaria, la Ley de Enjuiciamiento Criminal de permite que, a los referidos efectos, el Juez pudiera considerar si: a) El imputado tenía buenos antecedentes (entendido en sentido contrario, esto es que careciera de ellos); o podía creerse fundadamente que no iba a eludir la acción de la justicia y b) Los hechos no eran de los que causaban alarma, o de los que se cometen con frecuencia en el territorio de la provincia en que se siguieran las actuaciones. En tales circunstancias, la única medida sustitutoria posible era la libertad bajo fianza. La modificación introducida por la Ley de 22 de abril de requiere para sustituir la prisión preventiva la concurrencia de idénticas circunstancias, aunque con algunos matices diferenciadores con respecto a los buenos antecedentes que ahora se relacionan justamente con la carencia de antecedentes penales; y el ámbito de la alarma social o la frecuencia del delito que ahora se plantean genéricamente, sin indicación de un determinado ámbito territorial. Sobre las medidas sustitutivas se amplían las posibilidades al autorizarse la libertad provisional, con o sin fianza, frente a la situación anterior que solo permitía la primera. Por la Ley Orgánica de 23 de abril de siguen manteniéndose idénticas circunstancias, también con pequeñas variantes como son: el poderse considerar tanto la carencia de antecedentes penales, como que estos hayan de considerarse cancelados; circunscribir de nuevo el ámbito territorial de la alarma de los hechos o su habitualidad al del órgano que

9 9 estuviera conociendo de la causa; y de nuevo establecer como única medida sustitutoria posible la libertad bajo fianza. La Ley Orgánica de 26 de octubre de mantiene inalteradas en este punto la totalidad de las anteriores previsiones, tal y como quedan tras la reforma de III. Bases esenciales de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la corrección constitucional de la prisión preventiva 4. Hace ya mucho tiempo que el Tribunal Constitucional español, basándose en gran parte en diversas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido construyendo un amplio cuerpo de doctrina sobre los presupuestos, circunstancias y requisitos necesarios para que la prisión provisional se ajuste a los principios de necesidad y proporcionalidad exigibles para justificar afecciones a cualquier derecho fundamental, máxime si este es el de la libertad individual de los ciudadanos. Así, la legitimidad constitucional de esta medida cautelar se construye sobre la conjunción de los siguientes presupuestos: 4 Doctrina extraída de multitud de resoluciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de entre las que destacamos. Del Tribunal Constitucional: SS 41/1.982 de 2 de julio; 56/1.987 de 14 de mayo; 3/1.992 de 13 de enero; 52/1.995 de 23 de febrero; 128/1.995 de 26 de julio; 37/1.996 de 11 de marzo; 62/1.996 de 16 de abril; 158/1.996 de 15 de octubre; 44/1.997 de 10 de marzo; 66/1.997 de 7 de abril; 98/1.997 de 20 de mayo; 156/1.997 de 29 de abril; 49/1.999 de 5 de abril; 47/2.000 de 17 de febrero. Del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: SS 27 de junio de Caso Neumeister v. Austria; 10 de noviembre de Caso Matznetter; 27 de agosto de Caso Tomasi v. Francia; 26 de enero de Caso W y Suiza.

10 10 A) Existencia de indicios racionales sobre la comisión de un hecho delictivo y de su presunto autor. B) Que estos hechos se encuentren castigados con una determinada pena. Una pena que, a pesar de ser un elemento trascendente, no debe ser el único que el Juez estime para decretar la prisión provisional. Habrá de considerarse también la proporcionalidad de esta medida y las circunstancias particulares del hecho y su presunto autor, para mantener el adecuado equilibrio entre el derecho fundamental a la libertad y los intereses que con aquella se tratan de proteger, puesto que ha de compaginarse el deber estatal de perseguir eficazmente los delitos y la protección de las libertades ciudadanas. C) Dada la finalidad y las consecuencias de la prisión preventiva, ha de concebirse como medida excepcional y subsidiaria que sólo habrá de adoptarse habiendo necesidad justificada, y sólo cuando las circunstancias no permitan o aconsejen otras medidas cautelares de similar utilidad, pero menos traumáticas. Asimismo no debe verse como medida rígida y condicionada por las circunstancias iniciales que la determinan, sino flexible y variable en razón a posibles alteraciones en aquellas, que aconsejen su sustitución. D) La resolución acordando prisión preventiva deberá ser siempre motivada y los argumentos que le sirvan de base deberán girar acerca de su razonabilidad y suficiencia. Teniendo en cuenta las bases legales y constitucionales que hemos indicado, la Ley Orgánica de 24 de octubre de construye o pretende construir- la prisión provisional sobre dos pilares básicos: el de su excepcionalidad y el de su proporcionalidad. Nosotros ahora vamos a

11 11 ceñirnos exclusivamente, como dijimos en líneas anteriores, a examinar los presupuestos y circunstancias que la permiten, adornados ahora con todas las bendiciones constitucionales, centrándonos esencialmente en los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tal y como quedan después de la reforma. Su examen nos permite inferir la concurrencia de dos tipos de presupuestos: unos, de carácter objetivo; otros, subjetivos configurados por el criterio judicial en razón a determinadas circunstancias, previamente previstas. IV. Presupuestos fácticos de la prisión provisional. 1. Presupuestos objetivos. Los recoge el número 1 del art. 503, en sus apartados 1º y 2º que exigen la concurrencia de los siguientes elementos: A) Constancia, en una causa penal, de hechos aparentemente delictivos de los que presumiblemente se considere responsable a una persona determinada. Como consecuencia, excluye la prisión preventiva el conocimiento racional de que los hechos no son constitutivos de delito (aunque lo fueran de falta, para la que no se permite la adopción de este tipo de medida cautelar); o que, aún siéndolo se hubieran cometido concurriendo cualquier causa de justificación 5, con independencia de las consecuencias 5 Las causas de justificación son aquellas que no solo impiden que se pueda imponer una pena al autor de un hecho típico, sino que convierten ese hecho en lícito, tal y como nos dicen MUÑOZ CONDE, F; y GARCÍA ARÁN, M: Derecho Penal (Parte General), 5ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2.002, pág Se encuentran incluidas en el catálogo de eximentes recogidas en el art. 20 del Código Penal, teniendo este carácter la legítima defensa, el estado de necesidad y el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (núms. 4º, 5º y 7º).

12 12 procesales que pudieran causar ulteriormente en el decurso del proceso (sobreseimiento libre o sentencia absolutoria, o que incluso no lleguen realmente a considerarse) (art LECrim). B) Que estos hechos estén tipificados como delito no como falta, tal y como ya hemos señalado sancionado con alguna de las siguientes penas: a) Privación de libertad cuya duración máxima, considerada en abstracto, sea igual o superior a los dos años de prisión. Se trata de un requisito que siempre debe concurrir con independencia de que, como luego veremos, pueda atemperarse judicialmente aplicando los principios de proporcionalidad y necesidad de la medida. Se trata del único criterio que puede considerarse como asépticamente objetivo. b) Privación de libertad de duración inferior a la anteriormente indicada, siempre y cuando se produzca la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: - Que el imputado lo sea por una diversidad de hechos delictivos (art º). De ser así se produce una remisión a la Sección 2ª del Capítulo II del Título III del Libro I del Código Penal y a sus reglas especiales lo que produce estas consecuencias: Tratándose de una pluralidad de delitos que afecten a varias personas, infringiendo un mismo precepto penal o varios de igual naturaleza, habrá de considerarse la pena señalada para la infracción más grave (art. 74.1). No obstante, si el bien jurídico protegido tuviera carácter personal La concurrencia de estas causas impide que al autor del hecho justificado pueda imponérsele cualquier tipo de sanción y, lógicamente, que pueda ser objeto de prisión preventiva al excluir, por definición, su culpabilidad y ser ésta presupuesto indispensable, como se ha dicho, para la adopción de semejante medida cautelar.

13 13 (excluyendo las infracciones contra el honor y la libertad sexual por expreso imperativo del núm. 3 del art. 74 del Código Penal) podrán considerarse los hechos individualizadamente o en concurso, en razón a la naturaleza de los mismos y del precepto infringido. Estimamos esta como la única interpretación posible del referido precepto, para un acuerdo de prisión preventiva en base a la sanción correspondiente al hecho delictivo. Es cierto que en él se hacen otro tipo de consideraciones, pero con referencia a criterios para la imposición definitiva de la condena impuesta respecto a si puede hacerse en su mitad superior o con una pena superior en uno o dos grados en razón a la gravedad de los hechos y los perjuicios causado, si afectaran al patrimonio. Pero estas circunstancias no las creemos aplicables a los efectos de una medida cautelar, al encontrarse en razón a los resultados probatorios con consecuencias solo para la sentencia. - Que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro (art. 77 del Código Penal). En estas circunstancias, la pena a considerar para la adopción de la prisión preventiva por razones objetivas será, como regla general, la prevista para la más grave de las infracciones, aplicada en su mitad superior, siempre que no supere la que correspondiera aplicar penándose aquellos por separado. Produciéndose tal exceso, habrá de aplicarse la regla general. Nos encontramos, por tanto, con unos límites objetivos mínimos de duración de una pena, fijados al menos en dos años, determinados en cualquiera de las formas indicadas.

14 14 No obstante, se trata un límite que puede también considerarse a la baja, es decir, cabe que la prisión preventiva se decrete aunque los hechos imputados se encuentren sancionados con pena inferior. Esto puede producirse dándose alguna de las circunstancias siguientes: a) Concurrencia en el imputado de antecedentes penales, no cancelados o que no sean susceptibles de cancelación, derivados de una condena por la comisión de delitos dolosos (art º final del párrafo primero) b) Cuando se hubiera librado contra el imputado, en los dos años anteriores a la comisión de los hechos por los que estuviera siguiéndose la causa, al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial. No se considera aquí ni la importancia ni la naturaleza de los hechos cometidos, sino el dato objetivo de la requisitoria y el riesgo de fuga que permite inducir la ausencia constatada en anteriores situaciones (art º a, párrafo segundo). Un elemento que el Juez podrá considerar para la adopción de esta medida cautelar en base al motivo indicado es el informe que en su caso, le remitiera la Policia Judicial juntamente con el atestado dando cuenta de detenciones anteriores, caso de haberlas, y de la existencia de requisitorias para su llamamiento y búsqueda, cuando así conste en sus bases de datos. Se trata éste de un informe cuya exigencia la establece el párrafo segundo del art. 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, añadido a este precepto por la Disposición Final Primera, Segundo, apartado D) de la Ley Orgánica 15/2.003 de 25 de noviembre, de modificación del Código Penal.

15 15 c) Cuando el hecho delictivo se haya cometido contra personas relacionadas con su autor por cualquier tipo de lazo afectivo sea parental, matrimonial o de mero hecho a las que refiere el art. 173 del Código Penal 6, identificadas en él con quien sea o haya sido su cónyuge o persona que esté o haya estado ligado a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia o descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente o menores o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente o persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. Nos encontramos aquí ante un supuesto con el que se introduce un mecanismo más en la linea abierta y ascendente, ya hace tiempo, para intentar atajar la denominada violencia familiar o de género plasmada en diversidad de disposiciones anteriores. Iniciada esencialmente con la redacción dada al art. 153 del Código Penal de 23 de noviembre de y complementada con multitud de disposiciones ulteriores como, por ejemplo, la Ley de 31 de julio de 2.003, reguladora de la Orden de Protección a las víctimas de la violencia doméstica, que añade a la Ley de Enjuiciamiento Criminal un nuevo art. 544 ter; o la Ley Orgánica 6 La Ley Orgánica de 24 de octubre que estamos examinando, hace mención del art. 153 que, efectivamente es correcta, pero solo hasta el 20 de septiembre de 2.003, fecha en que por Ley Orgánica 11/2.003 el contenido de ese precepto pasa a integrarse en el art Esta circunstancia no se consideró en la mencionada Ley de 24 de octubre ( error; desconocimiento de la reforma; despiste? Cualquiera sabe) por lo que, como hemos dicho la mención se hace al antiguo 153. La subsanación se produce en la última ( ) reforma introducida por la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica ½.003 de 15 de noviembre.

16 16 11/2.003 de 29 de septiembre que modifica el texto del art. 173 del Código Penal pasando a sustituir a su antiguo 153; sin olvidar la Instrucción 3/2.003 de 9 de abril del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, aprobando determinadas normas de reparto para una mayor eficacia en la lucha contra ese fenómeno delictivo tendentes a conseguir, por una parte, que el Juzgado que primero comience a conocer de estas actuaciones sea el que después conozca de la causa; y creando un Registro informático de Violencia Doméstica en cada Decanato, con la finalidad de conocer posibles procesos contra un mismo agresor y sobre su base, determinar la concurrencia de la habitualidad requerida para tipificar penalmente esta conducta, facilitando así la adopción de medidas inmediatas para la protección de la víctima 7. d) Un último supuesto en que no se considera el límite objetivo mínimo de los dos años de privación de libertad para un posible acuerdo de prisión preventiva, lo prevé el núm. 2 del art. 503 para cuando ante los antecedentes del imputado y todos aquellos datos, elementos o circunstancias aportados por la Policía Judicial sea racionalmente inferible que aquel es calificable como delincuente habitual o que desarrolla sus actividades delictivas de manera organizada y concertada con otra u otras personas. 7 Esta Instrucción es consecuencia directa de un Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 21 de mayo de 2.001, que aconsejaba la aprobación de normas de reparto eficaces para combatir este fenómeno delictivo, y producto del trabajo del que fue conocido como Observatorio de Violencia Doméstica constituido por el Consejo General del Poder Judicial y los Ministerios de Justicia, y de Trabajo y Asuntos Sociales, en virtud del Convenio firmado el 26 de septiembre de Se prevé, asimismo, la creación de un Registro Central de Violencia Doméstica en la Ley 27/2.003 de 31 de julio, cuya organización y seguimiento los prevén sus Disposiciones Adicionales Primera y Segunda.

17 17 Podemos notar que aquí se incluye un factor con una cierta similitud a otro, ya visto, que se contiene en el núm. 1.1º, del mencionado art. 503, también permisivo de que no juegue el límite mínimo de los dos años de privación de libertad que exige, con carácter de generalidad, el mismo núm.1.1º en su primer párrafo. Lo decimos porque, si se recuerda, ese límite no se considera si el imputado tuviera antecedentes penales no cancelados, derivados de condenas por delito doloso; y el núm. 2 del art. 503 a que ahora nos estamos refiriendo habla de la habitualidad como excepción a aquella regla general. Habitualidad hay en los dos casos, la diferencia es que en el primero queda constatada por las inscripciones en el Registro Central de Penados y Rebeldes, presuponiendo por tanto la existencia de sentencias de condena; en el segundo, sin embargo, la habitualidad debe inferirse de informaciones proporcionadas por la Policía Judicial (Vid antes la referencia que hacíamos al nuevo párrafo segundo del art. 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recientemente introducido en ella) indicativas de frecuencia en la actividad delictiva, pero sin condena por ello. Nos encontramos por tanto con dos conceptos, con unas mismas consecuencias, a los efectos de poderse acordar la prisión preventiva: el de reincidencia y el de la habitualidad que pueden concurrir o darse separadamente en un mismo sujeto, pero que se estiman suficientes para que el límite cuantitativo de la condena a imponer por determinados hechos no sea considerable, sino los hechos en sí mismos y las circunstancias concurrentes a que nos estamos refiriendo.

18 18 2. Presupuestos subjetivos. Los elementos objetivos configurados por las penas a imponer en abstracto tal y como hemos indicado no son, sin embargo, suficientes por sí para validar constitucionalmente una medida afectante al derecho a la libertad individual, sino que se precisa que su adopción se acomode a las circunstancias de cada supuesto concreto, en necesaria aplicación del principio de proporcionalidad. Aquí entramos en un terreno diferente porque, por encima de la pena aplicable a los hechos imputados, el juez debe estimar la conveniencia de esa medida no en razón a criterios propios y estrictamente subjetivos sobre su necesidad basada en las circunstancias, sumada al criterio objetivo de la cuantía de la pena considerada en la forma ya vista, sino que es la propia norma quien objetiviza ese subjetivismo, al indicar los parámetros a que debe acomodarse el criterio judicial para que la prisión preventiva encaje efectivamente en el calificativo constitucional de proporcionada. Estos criterios los establece el apartado 3º del núm. 1 del art. 503 y el número 2 del mismo precepto, configurándose sobre la base de tres finalidades esenciales: a) Asegurar la persona del imputado y de elementos relacionados con los hechos, con entidad suficiente para su adecuado conocimiento; b) Impedir que aquel pueda actuar negativamente contra la persona o bienes de sus víctimas, habiendo entre ellos relación afectiva o parentesco y c) En general, evitar el riesgo de comisión de otros hechos delictivos. Examinamos separadamente cada una de estas situaciones:

19 19 A) Aseguramiento de la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga (apartado a) del núm. 3 del art. 503). Puede considerarse un motivo clásico para justificar la prisión provisional, en cuya determinación debe jugar primordialmente el criterio judicial. No en vano el precepto examinado previene que el Juez debe considerar la racionalidad de ese riesgo. Sin embargo, el legislador no parece considerar suficiente el libre raciocinio para que el juez, por sí, pueda establecer semejante necesidad, sino que establece las pautas que aquel deberá seguir para configurar el permisivo de la inferencia de semejante riesgo de fuga. Así se dice que deberá atender conjuntamente a: a) La naturaleza de los hechos cometidos; b) La importancia de la pena que, en abstracto pudiera corresponder a aquellos, siempre que supere el límite mínimo de los dos años de privación de libertad; c) La situación familiar, laboral y económica del imputado y d) La inminencia de la celebración del juicio oral, sobre todo para el caso en que la causa hubiera de tramitarse por la vía del procedimiento rápido de los arts. y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Obsérvese que se exigen para estimarse proporcionada esta medida cautelar dos elementos: el objetivo de la pena abstracta a imponer y la concurrencia, en conjunto, de todos los elementos a que nos hemos referido. En un solo caso se acepta como proporcional la medida sin necesidad aparentemente, de las consideraciones subjetivas indicadas y por la mera concurrencia de circunstancias objetivas predefinidas. Sería cuando hubieran sido dictadas contra el imputado, en los dos años anteriores a la

20 20 comisión de los hechos que ahora se le imputan al menos dos requisitorias para su llamamiento por otros hechos, cualquiera que sea el órgano judicial que las hubiera librado. El riesgo de fuga parece evidente dados los precedentes del imputado y en este caso se considera la situación en sí, prescindiendo, como se ha dicho, de otro tipo de estimaciones subjetivas razón por la que tampoco aquí ha de concurrir el requisito general objetivo de una pena mínima, sino que la medida cautelar podrá adoptarse por debajo de esos mínimos y con independencia de su cuantía. B) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento, en los casos en que exista un peligro fundado y concreto (art º apartado b) Nos encontramos ante un supuesto que, creemos, no es de fácil consideración judicial por una serie de razones: a) Porque hay que tener un conocimiento muy definido de la existencia de fuentes de prueba y que éstas tienen carácter relevante para la configuración de los hechos delictivos. b) Porque debe concurrir un riesgo de desaparición o alteración en la eficacia de esos elementos probatorios. Un riesgo que, además, ha de trascender de lo puramente potencial o presuntivo para entrar, sin margen de duda, en el terreno de la certeza incontestable porque, de no ser así, rozaría una discrecionalidad atentatoria de la proporcionalidad que debe ser base esencial de una medida tan trascendente como es la prisión preventiva, como proclama el propio legislador. No va a ser fácil determinar, con la necesaria certeza, la existencia de este peligro real aunque el párrafo tercero del apartado B) del núm. 3 del

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