Centro de Documentación Judicial

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1 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 844/2005 Nº de Resolución: 692/2006 Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: * Estafa informática.*artículo del C.penal.* Tarjetas de crédito falsas, sustraídas o extraviadas.* Firmas falsas de los tickets. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil seis. En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Everardo contra Sentencia núm. 92/2005, de 28 de febrero de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 6/2004 dimanante de las Diligencias Previas núm. 1487/2001 del Juzgado de Instrucción núm.44 de los de Madrid, seguidas por delitos continuados de estafa y falsedad documental contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Aníbal Bordallo Huidobro y defendido por el Letrado Don José Ortiz Cornago. I. ANTECEDENTES PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 44 de los de Madrid incoó Diligencias Previas núm. 1487/2001 por delitos continuados de estafa y falsedad documental contra Everardo y una vez conclusas las remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 28 de febrero de 2005 dictó Sentencia núm. 92 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que el día 27 de agosto de 1999 María Rosa, mayor de edad y sin antecedentes penales, como representante legal de la sociedad Kitipili, propiedad suya y de su marido Everardo mayor de edad y sin antecedentes penales, abrió una cuenta corriente en la sucursal núm. 3 del Banco de Andalucía situada en la calle Trafalgar núm. 1 de Madrid contratando la instalación de un terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago en el restaurante Yaras de la calle Butrón núm. 27 de Madrid que explotaba su esposo. Aprovechando la instalación del citado terminal y con el propósito de obtener un beneficio económico ilicito Everardo aparentó realizar el 28 de febrero de operaciones de venta por un valor de pesetas (71.135,79 euros) para lo que pasó por la citada TPV nueve tarjetas de crédito con núm. NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008 cuyos datos habían sido copiados en forma que no consta a la bandas magnéticas de tarjetas auténticas con desconocimiento de sus titulares, muchos de ellos residentes en el extranjero o eran tarjetas sustraídas o extraviadas, simulando en los tickets o justificantes de venta la firma de sus titulares, logrando que le fueron autorizadas operaciones por importe de pesetas (12.242,62 euros) que se abonaron en la indicada cuenta corriente en el Banco de Andalucía si bien éste al tener conocimiento del carácter fraudulento de las tajetas ordenó retener su saldo cuando ascendía a pesetas. Con el mismo propósito Everardo aprovechando que el día 28 de febrero de 2000 había contratado con Sistema 4B la instalación de otro terminal de punto de venta en el restaurante La Buena Estancia sito 1

2 en la calle Jerónima Llorente núm. 66 de Madrid con la sucursal del Banco Central Hispano de la calle Francos Rodríguez núm. 56 de Madrid, asociado a la cuenta bancaria que el restaurante que también regentaba tenía en la mencionada sucursal, y sirviéndose de la terminal simuló realizar en la forma antes expuesta entre el 6 de enero y el 28 de febrero de operaciones de venta por importe de de pesetas (67.658,02 euros) con 19 tajetas de crédito de las características antes señaladas y núms. NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM007 y NUM008 de las que le fueron autorizadas por la entidad bancaria operaciones por importe de pesetas (22721,64 euros) que hizo suyas. El 29 de enero de 2001 Everardo, como representante de la sociedad Maceiras Vilas SL abrió una cuenta corriente en la sucursal núm. 5 de la Caja de Ahorros de Galicia sita en la calle Andrés Mellado núm. 108 de Madrid, contratando con la finalidad antedicha la instalación de un terminal de punto de venta en otro de sus restaurantes denominado La Estancia y situado en la calle Jerónima Llorente núm. 66 de Madrid procediendo a aparentar entre el 9 y el 28 de febrero de operaciones de venta por un importe de pesetas (86.278,89 euros) siéndole autorizadas operaciones por valor de pesetas (36.979,07 euros) con las tarjetas con núms. NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034, NUM022, NUM035, NUM036, NUM037 y NUM038 de similares características a las antedichas y para lo que antes ya él, ya otra persona con su conocimiento aparentaba la firma de los titulares en los tickets y justificantes de venta, disponiendo cuando le fueron ingresadas en la cuenta bancaria de la casi totalidad del dinero así obtenido salvo una cifa cercana al millón de pesetas que le fue retenida por la entidad bancaria al ser advertida del origen ilícito de las tarjetas." SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Everardo como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito continuado de estafa, ya circunstanciados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabiltiación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, al pago de la mitad de las costas procesales, y a que indemnice a Caja de Ahorros de Galicia en 9.976,80 euros siempre y cuando en ejecución de sentencia se acredite que ha tenido que hacer frente a ese importe y no ha sido asumido por las entidades emisoras de las tarjetas, y a Citibank en el importe que en ejecución de sentencia se determine, con aplicación del interés legal previsto en el art. 576 de la LEC. Asimismo debemos absolver y absolvemos a María Rosa de los delitos de que venía siendo acusada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales." TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del acusado Everardo que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Everardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art de la CE al haberse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, por no existir prueba de cargo suficiente para fundamentar el fallo condenatorio. 2º- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art de la CE al haberse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo suficiente para fundamentar el fallo condenatorio 3º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art de la CE al haberse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva pues la relación de hechos probados no identifica cada una de las operaciones realizadasa con las tarjeas de crédito por las que se condena, e invierte la carga de la prueba en contra del Sr. Everardo. 4º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 2

3 24.1 de la CE al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva al establecer la sentencia condena a responsabilidades civiles no acreditadas en el proceso. 5º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art de la CE al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al no existir indicios que lleguen a hacer presumir la comisión de delito de clase alguna. 6º.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE por existir violación del derecho a una sentencia congruente con la relación de hechos y su fundamentación. 7º.- Por infracción de Ley del art de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, citando al efecto los documentos obrantes en el procedimiento consistentes en los informes presentados por el Sr. Franco (folios 47 a 50 y 61 y 62 ) y su contradicción con el obrante al folio º.- Por infracción de preceptos legales al amparo del art de la LECrim., por indebida aplicación del art. 248 del C. penal vigente. A) Se ampara éste motivo al no darse en el caso presente los requisitos que para su aplicación precisa el delito de estafa previsto en el art. 248 del C. penal. B) Por infracción de preceptos legales al amparo del art de la LECrim. por indebida aplicación del art.l 390 del C. penal vigente. C) Por infracción por indebida aplicación del art. 77 y 74.2 del C. penal. D) Por infracción del art de la LECrim., por inaplicación indebida de los artículos 114 y 115 del C. penal vigente, en concordancia con el art de la CE, en relación con la determinación de la responsabilidad civil y su contradicción con la deteminación de hechos probados. QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó el mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de junio de II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Centro de Documentación Judicial PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Madrid, Sección primera, condenó a Everardo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y otro, también continuado, de estafa, en concurso medial, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y absolvió a María Rosa, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación por Everardo que pasamos seguidamente a analizar y resolver. SEGUNDO.- Los cinco primeros motivos de contenido casacional se han formalizado por vulneración constitucional de la presunción de inocencia, con alegaciones dispares, todas ellas relacionadas con el material probatorio con el contó el Tribunal de instancia para enervar tal derecho fundamental. De este modo, tanto se destaca el informe de Franco, obrante a los folios 47 a 50, del servicio de mediación de pagos del Sistema 4-B, del que extrae que se trata de tarjetas de crédito falsas, y no sustraídas o extraviadas, inexistencia de denuncia de particulares, salvo en el caso de Caixa Galicia; también alega la falta de prueba de la firma de los tickets de venta por parte del recurrente, se le invierte la carga de la prueba, al no identificar cada una de las operaciones realizadas con las tarjetas de crédito, se cuestionan las indemnizaciones civiles (motivo éste claramente improcedente por vía de vulneración constitucional) y, finalmente, se reprochan los indicios que tiene en consideración la Sala sentenciadora de instancia para tener por enervada la presunción de inocencia del recurrente. De la lectura de los hechos probados, se deduce que se condena a Everardo por haber instalado tres datáfonos para el pago mediante tarjetas de crédito en tres restaurantes de su propiedad, habiendo verificado las operaciones que se relacionan detalladamente en el "factum", en tres ocasiones, concretamente el día 28 de febrero de 2001, 19 operaciones de venta por un valor de pesetas; 31 operaciones entre el 6 de enero y el 28 de febrero de 2001, por valor de pesetas con 19 3

4 tarjetas de crédito; y entre el 9 y el 28 de febrero de 2001, 26 operaciones de venta por un importe de pesetas (si bien, finalmente, los pagos efectuados fueron inferiores al no poder haber obtenido dicho numerario por falta de autorizaciones de las tarjetas o los bancos emisores de las tarjetas). De la documental obrante en autos, y de los testimonios que depusieron en el acto del juicio oral, quedó claramente probado que las tarjetas con las que se verificaron tales pagos (e intentos sucesivos de autorizaciones para el mismo fin), o bien eran falsas, o se encontraban denunciadas como sustraídas o extraviadas, al punto que figuraban en los mensajes del datáfono expresiones tales como "transacción fraudulenta" u "orden captura" (de la tarjeta). También se explicó en el juicio oral que los perjudicados por tales operaciones, se limitan a poner en conocimiento del banco emisor la irregularidad de la extracción, por lo que con retrocesión de su importe, se subroga el banco en las acciones que le correspondan, y es también evidente que, en el caso enjuiciado, se denunciaron penalmente los hechos en el correspondiente Juzgado de Instrucción y se acudió al acto del plenario. La falsedad de las firmas de los tickets es apreciada por el Tribunal de instancia, por tratarse de meros "garabatos", como explican los jueces "a quibus". De modo que todo el montaje de utilización de tarjetas falsas con expedición de títulos falsos, está fuera de toda duda, y lo único que puede ser revisable en esta vía casacional es la racionalidad de la inferencia a la que llega el Tribunal de instancia para obtener el convencimiento de que fue el propio recurrente quien dominando funcionalmente los hechos, considerarle autor de los mismos, bajo el principio de que la falsedad documental no es un delito especial que requiera la aportación material del acusado, sino el aprovechamiento de la misma. En este sentido, hemos de recordar las razones por las cuales se le tiene por autor de los hechos, mediante prueba indiciaria. A tal efecto, dicen los jueces "a quibus": El encartado reconoce, en suma, la realidad de tales operaciones, pero dijo correspondían a cacerías y catherings llevados a cabo en los meses de enero y febrero de 2001 para unos ciudadanos extranjeros, aportando las facturas de las mismas, e identificando a Jose Ángel como la persona en cuyas fincas se habían desarrollado las cacerías (lo que fue confirmado por él y por uno de sus empleados). La Sala sentenciadora de instancia no da crédito a esa versión exculpatoria, por las siguientes razones: a) el elevado número de tarjetas empleadas (más de 30), todas ellas irregulares (falsas, sustraídas o extraviadas), pasadas en tres o cuatro ocasiones en muy breve espacio de tiempo (así, por ejemplo, el día se utilizan 8 tarjetas en 29 operaciones efectuadas entre las 20:47 y las 21:28 horas); b) los numerosos pagos fraccionados realizados por dichas tarjetas, lo que sugiere que no podían soportar el importe total del cargo, y era necesario que se pasaran varias veces hasta conseguir la oportuna conformidad; c) la gran disparidad entre el importe solicitado y el finalmente autorizado (de orden de muchos millones de pesetas menos), sin justificación de otros medios de pagos diferentes por los clientes, como pagos en efectivo, cheques bancarios, utilización de efectos cambiarios, y sin anotar en las facturas; d) que pese a la distinta localización geográfica de los restaurantes, se constata que una tarjeta que describe la Sala sentenciadora de instancia aparece utilizada el día a las 20:57 en el datáfono del restaurante Yaras, sito en la calle Butrón, entre las 20:52 y las 20:59 en el datáfono de Maceiras Vila, y entre las 21:01 y las 21:08 horas en el datáfono de La Buena Estancia, estos dos últimos restaurantes en la misma calle Jerónima Llorente, 66; e) que las firmas de tal tarjeta, pese a su utilización con escasos minutos de diferencia (folios 15, 16 y 22), sin que dadas las horas de los tickets (20:57, 20:54, 21:01 y 21:08) y sus importes ( , , y pesetas) pueda explicarse esta circunstancia. Es más, ningún comercio recibe esos importes con un "garabato", que se hace cada vez de una manera diferente, sin sospechar sobre su legitimidad; f) que durante el empleo de las tarjetas apareciera en el lector grabador del datáfono en unas ocasiones la instrucción de "orden de captura" (de la tarjeta, por irregular) o el código NR (que advierte de las dudas sobre la legitimidad de la operación), para que se contacte con el emisor, y a pesar de ello, se siga intentando la operación, sin llamar al emisor (lo que supone un relevante indicio de connivencia cuando estamos hablando de operaciones de millones de pesetas, no de la compra de una barra de pan); g) el Tribunal de instancia también analiza pormenorizadamente los déficits de las facturas que soportan tales operaciones, y la falta de soporte de cualquier documentación relativa a las cacerías; h) finalmente, que no se correspondan los importes cobrados con las facturas aportadas, ni con el importe de las operaciones intentadas, ni con las autorizadas. Todos estos indicios son razonables, descansan en prueba de contenido directo (bien documental, bien testifical), se encuentran entrelazados y llegan a un resultado que no puede ser tildado de arbitrario (más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata). Por consiguiente, los motivos analizados no puede prosperar. TERCERO.- El motivo sexto, formalizado por vulneración constitucional, denuncia la violación del derecho a una sentencia congruente "con la relación de hechos y su fundamentación", y se queja de la 4

5 dosimetría penal que aplica (pena de prisión de dos años y seis meses), que la Sala sentenciadora de instancia lo justifica en el importe de los defraudado (más de euros). Si tenemos en consideración que el Tribunal sentenciador no aplicó la agravante de notoria gravedad por la cuantía, para no infringir el principio "non bis in idem", e impuso una penalidad muy moderada a pesar del concurso medial que utilizó, la queja casacional tiene que ser desestimada, máxime cuando pudieron ser enjuiciados estos hechos bajo los claros parámetros de los arts º y 387 del Código penal, con una pena mucho mayor. CUARTO.- El motivo séptimo, formalizado por el cauce autorizado en el art º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, invocando como documentos literosuficientes los informes presentados por el Sr. Franco (folios 47 a 50 y 61 y 62), y su contradicción con el obrante al folio 341. No existe contradicción alguna, pues el primer informe se refiere a la mecánica operativa del pago con tarjetas de crédito, y las incidencias que pueden acontecer, y el segundo relata las labores de intermediación entre los establecimientos comerciales del Sistema 4-B. En consecuencia, el motivo no puede prosperar. QUINTO.- El motivo octavo, formalizado por infracción de ley por el cauce autorizado en el art º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y consiguientemente, con pleno respeto a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, realiza diversas denuncias casacionales, que debieron articularse en motivos separados. Aún así, será analizadas. En el apartado A), reprocha la falta de requisitos de la estafa, incluidos en el art. 248 del Código penal. Los supuestos de realización de unos hechos constitutivos de falsedad que es instrumental o medial para la realización de una conducta de desapoderamiento, normalmente deberán ser subsumidos en la estafa del art del Código Penal. Dicho en otras palabras, si una persona mediante un acto de falsedad crea un documento falso que es el justificante de una operación mercantil y presenta su identificación falsa o aparenta ante tercera persona una titularidad falsa de la tarjeta, esta conducta constituye el engaño típico del delito de estafa del art del Código Penal, pues quien así actúa engaña a la persona ante quien se presenta como titular legítimo de la tarjeta que usa y que emplea para justificar una operación mercantil realizada. Si una persona con una tarjeta cuya tenencia no es legítima la exhibe y pone en funcionamiento, engaña al titular del establecimiento donde la emplea, con una apariencia de titularidad que integra en engaño, permitiendo en virtud de ese engaño la causación de una situación de error que es causa del desplazamiento económico, mediante la introducción, y aceptación, de la tarjeta de crédito o débito en el terminal bancario. El Código Penal de 1995 introdujo el párrafo 2º del art. 248 del Código Penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero. Estos supuestos no cabían en la anterior comprensión de la estafa pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. En el supuesto enjuiciado, la utilización de una tarjeta de crédito aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el «engaño» era realizado a la máquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial. El engaño siempre presupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina. Como dice la STS 2175/2001, de 20 de noviembre, la actual redacción del art del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. 5

6 Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art del Código Penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que éste signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente, está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado. Y, en consecuencia, se encuentra incurso en la conducta definida en el art del Código penal. El recurrente lo que cuestiona es la autoprotección del sujeto pasivo del engaño (aquí los bancos emisores o las entidades emisoras de las tarjetas de crédito). Pero, ante la conducta desplegada por aquél, nada podían hacer, salvo, como en el caso ocurrió, evitar que un gran montante de la estafa no se llevara a efecto, por la activación de los controles informáticos, como consta en la documentación obrante en autos y en los informes que se dieron en el plenario. En consecuencia, el submotivo no puede prosperar. En el apartado B) del motivo estudiado, se denuncia ahora la aplicación del delito de falsedad ( art. 390 del Código penal ). Admite aquí el recurrente que las firmas eran "burdas", por lo que los responsables de los bancos pudieron percatarse de la falsedad. Olvida el recurrente que el engaño se produjo por medios informáticos, y que enseguida se denunciaron los hechos ante la autoridad judicial. Pero es que, además, entendida la falsedad documental del art. 390 como la creación, modificación, o alteración de un documento jurídicamente protegido con la intención de que surta efectos como si fuera auténtico o verdadero, los hechos deben ser subsumidos en el delito de falsedad. Las distintas modalidades comisivas abarcan la creación y la modificación de algún aspecto sustancial del mismo afectante a su relevancia jurídica. La conducta imputada consistió en la creación de un documento mercantil suponiendo que quien realizaba el acto mercantil era la titular de la tarjeta lo que no se correspondía a la verdad. Supone consignar en un documento que una persona ha tomado parte en el acto que materializa el documento lo que es, en este supuesto, incierto. Este submotivo tampoco puede prosperar. El submotivo C) se ha renunciado, y el D) lo relaciona el recurrente con la responsabilidad civil declarada en la sentencia recurrida, invocando, con falta del principio de respeto a los hechos declarados probados, que no existe "sostén probatorio alguno" para la declaración de meritada responsabilidad civil, por lo que el motivo no puede prosperar. SEXTO.- Procediendo la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). III. FALLO Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado Everardo contra Sentencia núm. 92, de 28 de febrero de 2005 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia. Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Luis Román Puerta Luis PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 6