PODER JUDICIAL DE LA NACION CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO-SALA VIII "M. C. N. C/ ICT SERVICES OF ARGENTINA S.A. 11.

Transcripción

1 PODER JUDICIAL DE LA NACION CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO-SALA VIII "M. C. N. C/ ICT SERVICES OF ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO" EXPEDIENTE NRO /2011 SENTENCIA DEFINITIVA NRO En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 23 días del mes de octubre de 2013, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden: EL DOCTOR VICTOR A. PESINO DIJO: Contra la sentencia de primera instancia, que hizo lugar parcialmente a la demanda, vienen en apelación la actora, la codemandada TELECOM PERSONAL S.A., la representación letrada de la actora por derecho propioy el perito contador.- I.- La actora se agravia a tenor de las manifestaciones de fojas 459/453, que merecieron la réplica de TELECOM PERSONAL S.A. a fojas 483/484vta. y de ACC GROUP S.A. (continuadora legal de ICT SERVICE OF ARGENTINA S.A.) a fojas 487/489. En concreto, cuestiona: a) el salario considerado en grado como base de cálculo de los rubros que integraron la liquidación de condena (solicita que se incluyan en dicha base salarial las sumas que se otorgaron en la actividad con carácter no remunerativo); b) que se haya omitido tratar el ítem reclamado con fundamento en el artículo 2º de la Ley 25323; c) que ante el despido discriminatorio que sufrió se haya desestimado la indemnización por daño moral pretendida y d) que se haya rechazado la demanda contra TELEFONICA PERSONAL S.A., por no resultar aplicable al supuesto de autos el artículo 30 de la L.C.T., con costas por su orden.- II.- La codemandada TELECOM PERSONAL S.A. se queja según las expresiones inscriptas a fojas 479/481 que fueron contestadas por la actora a fojas 494/vta. Reprocha que, no obstante haber sido rechazada la acción en su contra, las costas hayan sido impuestas en el orden causado. A su vez, recurre la totalidad de los honorarios regulados en autos por elevados.- III.- La conducción letrada de la actora, por derecho propio, (a fojas 473 apartado 2) y el perito contador (a fojas 475/476) apelan sus respectivos honorarios por estimarlos bajos.- IV.- Adelanto que el recurso de la actora obtendrá parcial andamiento.- Asiste razón a la actora en lo que atañe a la integración de su remuneración. A fs. 9, párrafo primero indicó que la misma ascendía a $ 2.067,56.- y que, entre otros conceptos, estaba integrada por dos sumas acordadas en abril de 2008 y La demandada nada dijo en el responde al respecto y la sentenciante practicó la liquidación, excluyendo las sumas otorgadas con carácter no remunerativo.-

2 A mi juicio, la inclusión de los adicionales en la demanda, aunque no se hayan efectuado manifestaciones específicas en cuanto a su carácter, habilita al juez a analizar su naturaleza (como se hizo en grado), de conformidad con el viejo criterio que sostiene que "el juez tiene la facultad y el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes" (Fallos 300:1034).- Esta Sala se ha expedido en orden a esta cuestión, al resolver la causa "HIDALGO CORREA MARLYN JHANEL c/ COTO C.I.C. S.A. S/ DESPIDO", Sentencia Nº del 12/10/2011, en el siguiente sentido: "Entre la FAECYS, la UDECA, la CAME y la CAC se celebró en acuerdo colectivo que fuera homologado por la Secretaría de Trabajo." "En el artículo 1º de dicho acuerdo, las partes convinieron establecer un incremento equivalente al 23% sobre las remuneraciones que por todo concepto perciben los trabajadores de la actividad vigentes a la fecha, incluidos aquellos adicionales fijos y permanentes, y tickets y/o sus equivalentes y/o adicionales convencionales fijos." "A su vez en el artículo segundo se estableció la forma de pago, y en la parte final se dispuso que "el incremento acordado tendrá el carácter de asignación no remunerativa, y se liquidará en el recibo de sueldo por rubro separado, denominado "acuerdo colectivo mes de junio 2007". Sin perjuicio de su naturaleza no remunerativa sobre estas sumas se devengarán los aportes y contribuciones de la Obra Social de Empleados de Comercio y el aporte del trabajador establecido por el art. 100 (texto ordenado de fecha del Convenio Colectivo N 130/75, sobre su monto nominal)." "En el artículo tercero se dispuso que "A partir del mes de abril de 2008, la totalidad del incremento pactado tendrá carácter salarial remunerativo." "A su vez, el se suscribió un nuevo convenio (también homologado por la Secretaría de Trabajo v. fs. 157 y ss.-) mediante el cuál se prorrogó el artículo 3 antes mencionado hasta el previéndose la incorporación de la asignación no remunerativa recién a partir del , y se creó un nuevo adicional no remunerativo a partir del 1 de ese mes (artículo 4 )." "Un análisis detenido de las articulaciones reseñadas permite apreciar que las partes establecieron un "incremento sobre las remuneraciones" y que, para reforzar dicho concepto, aludieron a "la adecuación salarial precedentemente establecida", expresiones que no permiten abrigar duda alguna en cuanto a que las partes intervinientes estaban de acuerdo en que lo que estaban negociando era un incremento de salarios, a punto tal que el mismo debía equivaler al 23% de las remuneraciones que por todo concepto percibían los trabajadores. En otras palabras se pactó un aumento de salarios en función del trabajo prestado (contraprestación por los servicios realizados) por todos los empleados alcanzados por el convenio." "Por tanto, si el incremento era sobre los salarios, no podía asignársele carácter no remuneratorio, por contrariar lo previsto en el artículo 103 de la

3 L.C.T. que determina que es remuneración lo que percibe el trabajador por el hecho de la prestación de servicios a favor del empleador." "Resulta de significativa importancia que las partes acordaran, en el artículo 3º, que a partir del mes de abril de 2008 ese porcentaje pasara a ser remunerativo, lo que no hace sino corroborar la verdadera naturaleza de las sumas pagadas, la cual no puede ser mutada por el solo transcurso del tiempo." "Fernández Madrid ("Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tº II, pág. 1331) sostiene, con criterio que comparto, que cualquiera sea la causa del pago del empleador, "la prestación tendrá carácter salarial si -como enseña Justo López- se dan las dos notas relevantes del concepto jurídico del salario consistentes en que, en primer lugar, constituya una ganancia (ventaja patrimonial) para el trabajador y en segundo término, que se trate de la retribución de los servicios de este es decir como contrapartida de la labor cumplida", condiciones que se cumplen con las sumas que surgen del acuerdo de marras." "Dice el autor citado (ob. cit., pág. 1354) que "El convenio colectivo no puede contrariar la norma del artículo 103, L.C.T., sin colocar a la propia convención fuera del marco legal (art. 7º, ley )" (CNAT, Sala III, 17/12/93, "Taborda, Javier H. c/florentia S.A.", D.T A-264) y, desde esa óptica, solo cabe concluir que el acuerdo es nulo en tanto determina que las sumas percibidas en función del mismo no son remuneratorias ya que "El convenio colectivo, fuera de las hipótesis expresamente previstas por la ley (vgr. art. 106, L.C.T.), no puede válidamente cambiar la naturaleza remuneratoria de un rubro establecida por el art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo" (ob. cit., Tº III, pág. 370)." "No obsta al carácter nulo de las cláusulas analizadas que el acuerdo haya sido homologado por el Ministerio de Trabajo ya que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9 de la L.C.T. el orden de prelación normativo (art. 31, C.N.), en caso de duda en la aplicación de normas legales o convencionales preponderará la más favorable al trabajador. En el derecho del trabajo la norma de rango inferior prevalece sobre la superior solo si establece mayores beneficios, que no es justamente el caso que nos ocupa. No puede soslayarse tampoco en este análisis que el principio protectorio es el abrigo del derecho del trabajo y ha sido consagrado constitucionalmente en el artículo 14 bis, que determina que las leyes deben asegurar al trabajador una retribución justa." "En materia de derecho del trabajo la naturaleza salarial de las prestaciones está expresamente legislada. Como señalara, el artículo 103 de la L.C.T. establece que, a los fines de la ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Por lo tanto una resolución ministerial homologatoria no puede calificar un "incremento de salarios" como no remuneratorio porque ello contraría una norma de rango superior y, además, va en contra de principios elementales del derecho del trabajo." "Como dice también Fernández Madrid el acto homologatorio no tiene la virtualidad de purgar el vicio de origen, ya que la autoridad de aplicación debe, en todos los casos hacer un control de legalidad de los convenios y acuerdos, en los términos del artículo 7º de la ley y 8º de la L.C.T. Y

4 si lo hace mal, la sanción es la nulidad de la cláusula que contraría la ley. El convenio colectivo no puede exceder los límites de la disponibilidad colectiva, particularmente cuando se trata de una materia tan delicada como el salario, que se proyecta sobre numerosas prestaciones laborales. Y la calificación ilegítima de una determinada prestación como no salarial puede originar un grave conflicto para la empresa, pues esta materia está siempre sujeta a la decisión judicial, que tiene la obligación de adecuar lo actuado en la sede administrativa al tipo legal." ( ) "Finalmente, no puede soslayarse que conforme a lo dispuesto por el artículo 9 de la L.C.T. cabe a los jueces la interpretación de las normas y, dentro de esa tarea, la determinación del verdadero alcance de un acuerdo de salarios, por lo que resulta inoperante que exista homologación ministerial." Cabe destacar que este criterio fue ratificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 4 de junio del corriente año, al fallar la causa "Díaz c/ Cervecería y Maltería Quilmes" Desde esta perspectiva de análisis, postulo admitir el agravio en cuestión y considerar como salario base de cálculo de las indemnizaciones la suma de $ 2.067,56.- Al practicarse una reliquidación de los rubros pertinentes la actora resulta acreedora a : $ 6.202,68.- por indemnización por antigüedad; $ 2.067,56.- por indemnización sustitutiva de preaviso; $ 172,30.- por SAC sobre preaviso; $ 964,87.- por integración mes de despido; $ 80,41.- por SAC sobre integración; $ 1.102,69.- por días de julio de 2009; $ 661,62 por vacaciones proporcionales 2009; $ 55,13.-por SAC sobre vacaciones; $ 91,89.- por SAC proporcional segundo semestre 2009; $ 8.010,72.- por diferencias salariales; $ 667,56.- por SAC sobre diferencias salariales; $ 373,83.- por vacaciones sobre diferencias salariales, subtotal de $ ,26.- menos lo abonado por la demandada ($ 6.666,69.-), arroja un saldo de $13.784,57.- b.- En orden al incremento indemnizatorio previsto en el artículo 2º de la Ley la queja es, a todas luces, improcedente.- Al respecto corresponde señalar que, luego de una detenida lectura del escrito de demanda (fs.8/14), surge que dicho ítem no fue objeto de reclamo en este proceso (art.65 de la L.O.). Esta circunstancia, de trascendente importancia, impide su admisión, conforme las razones brindadas en el punto precedente y lo dispuesto en los arts.271 y 277 del C.P.C.C.N.- c.- Distinto criterio propicio seguir respecto a la indemnización por daño moral.- Arriban firmes a esta instancia las circunstancias que rodearon el despido sin causa de la actora (art. 116 de la L.O.). Los reclamos que junto con otros compañeros realizó a la empresa demandada y a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, al Ministerio de Trabajo, etc. a los fines de mejorar las condiciones de higiene y seguridad en su medio-ambiente laboral en ocasión de la pandemia de la gripe A H1N1 (call-center sin ventanas, luz natural y ventilación adecuadas donde se constató una persona afectada

5 por el virus). La promesa de la empresa accionada de no tomar represalias respecto del personal que no prestó servicios durante algunos días por los motivos indicados. La no acreditación de la causa invocada en el responde (reestructuración) para excluir a la actora y al resto del personal involucrado de la comunidad laboral. En este contexto, desde una óptica amplia en orden a la aplicación del artículo 1º de la Ley 23592, que no sólo afecta a la trabajador/a-sujeto de preferente tutela en la legislación laboral y desde una perspectiva de género, a la mujer, quien cuenta con la protección de la Ley , sino que involucra y afecta a toda la comunidad. Por ello, corresponde hacer lugar a la indemnización reclamada con apoyo en la Ley Antidiscriminatoria.- La actora sufrió discriminación por haber expresado su opinión en diversas reuniones habidas en el lugar de trabajo para hacer valer el derecho a la salud y a un trabajo digno en condiciones seguras, no sólo para ella sino también para todo el colectivo afectado, es decir, al efectuar reclamos incluidos en el ámbito de libertad sindical gremial. En este sentido, el artículo 4º de la Ley dispone: "Los trabajadores tienen los siguientes derechos sindicales " " c) Reunirse y desarrollar actividades sindicales" "d) Peticionar ante las autoridades y los empleadores " A su vez, el artículo 3º de la Ley establece: "Entiéndase por interés de los trabajadores todo cuanto se relaciones con sus condiciones de vida y de trabajo. La acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la plena realización del trabajador" Además, es innegable en la especie la contemporaneidad existente entre la situación descripta y el despido sin causa de la actora, así como la falta de acreditación por parte de la empleadora de una causa objetiva y razonable, en orden a la segregación de la trabajadora, ajena al acto de discriminación (conf. art. 14 bis, 16, 75 incisos 22 y 23 de la C.N., el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma de La Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre la Eliminación de todo las Formas de Discriminación contra la Mujer, los Convenios OIT 87, 98, 100, 111 ratificados por la Argentina y las Leyes , y ).- Repárese que el artículo 1º de la Ley dice: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados". "A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos".- Además, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ Acción de Amparo" del 7/12/2010 "resulta imperativo y a cargo de los poderes del Estado prevenir,

6 corregir y/o sancionar cualquier acto o práctica discriminatoria aun cuando se verifique en el ámbito de la relación contractual laboral".- En este orden de ideas, es indudable que la afectación de derechos fundamentales se ve agravada si se impide a una trabajadora, quien sufrió el acto antijurídico que originó el reclamo de autos, el acceso al amparo de la Ley Antidiscriminatoria. Las razones hasta aquí vertidas me conducen sin más a admitir la reparación cuestionada.- Por ello, en virtud de las particularidades de autos considero prudente estimar dicha indemnización en $ (art. 165 del C.P.C.C.N. y 1078 del Código Civil).- Como corolario de todo lo expuesto, el capital nominal de condena se fija en $ ,57.-, que acrecerá con los intereses previstos en grado.- d.- En lo que atañe a la solidaridad pretendida respecto de Telecom Personal S.A. el agravio resulta inadmisible.- En la expresión de agravios la actora ensaya como presupuesto de responsabilidad atribuida a Telecom Personal S.A. las previstas en normativas que contemplan supuestos distintos: artículos 14, 29 y 30 de la L.C.T. (cfr. fs. 472 vta. punto 5). Sin embargo, en escasos renglones de la demanda (ver fojas 13 vta.) sólo se enunció el presupuesto normativo previsto en el artículo 30 de la L.C.T. y no se explicó con relación a este caso cuál habría sido la cesión, contratación o subcontratación habilitante de la responsabilidad aludida. Los extremos fáctico-jurídicos que recién se agitan en esta instancia con apoyo en distintas fuentes legales el pliego de bases y condiciones establecido para el servicio de radiocomunicaciones móviles-celular y la Ley de Defensa del Consumidor- que tomaron varias páginas del memorial, lucen en un todo ausentes en el escrito liminar del proceso. Y, ello obsta a su consideración por el Tribunal (conf. arts. 271 y 277 del C.P.C.C.N.).- V.- A influjo de la solución propiciada corresponde dejar sin efecto los pronunciamientos sobre costas y honorarios y proceder a una determinación originaria de los mismos (art.279 del C.P.C.C.N.), motivo por el cual deviene inoficioso el tratamiento de los recursos y agravios formulados en su relación.- VI.- En definitiva, propongo en este voto: se modifique parcialmente la sentencia apelada y se fije el capital nominal de condena en $ ,57.- que acrecerá con los intereses previstos en grado; se dejen sin efecto los pronunciamientos sobre costas y honorarios (art. 279 del C.P.C.C.N.); se impongan las costas de ambas instancias por la acción que progresó a ACC GROUP S.A. vencida en lo sustancial (art.68 del C.P.C.C.N.), se regulen los honorarios de la representación letrada de la actora, de la demandada ACC GROUP S.A. hasta fs.372 y de fs.378 en adelante, y los del perito contador Gustavo O. Telmo en 16%, 12%, 2% y 6%, respectivamente del capital de condena más intereses, en función de la importancia, mérito y extensión de sus trabajos en primera instancia (arts.6º,7º,8º, 37 y 39 de la Ley 21839, 3º del Decreto-Ley /57 y 38 de la L.O.) ; se impongan las costas por la acción que se rechazó en ambas instancias, en el orden causado, ya que la actora pudo considerarse asistida de derecho a litigar como lo hizo (art.68, 2º párrafo, del C.P.C.C.N.); se regulen los honorarios de la

7 representación letrada de TELECOM PERSONAL S.A. hasta fs.367 y desde fs.367 en adelante en el 11% y 2%, respectivamente, del capital de condena más intereses, en atención a la importancia, mérito y extensión de sus trabajos en primera instancia(arts.6º, 7º, 8º, 37 y 39 de la Ley y 38 de la L.O.); se regulen los honorarios de la representación letrada de la actora, de ACC GROUP S.A. y de TELECOM PERSONAL S.A., por sus trabajos en esta instancia, en el 25%, respectivamente, de lo fijado por la anterior (art.14 de la L.A.).- EL DOCTOR LUIS A. CATARDO DIJO: Que, por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.- Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar parcialmente la sentencia apelada y fijar el capital nominal de condena en $ ,57.- que acrecerá con los intereses previstos en grado.- II) Dejar sin efecto los pronunciamientos sobre costas y honorarios.- III) Imponer las costas de ambas instancias por la acción que progresó a ACC GROUP S.A.- IV) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora, de la demandada ACC GROUP S.A. hasta fs.372 y de fs.378 en adelante, y los del perito contador Gustavo O. Telmo, por sus trabajos en primera instancia, en 16%, 12%, 2% y 6%, respectivamente, del capital de condena más intereses.- V) Imponer las costas por la acción que se rechazó en ambas instancias, en el orden causado.- VI) Regular los honorarios de la representación letrada de TELECOM PERSONAL S.A. hasta fs.367 y desde fs.367 en adelante, por sus trabajos en primera instancia, en el 11% y 2%, respectivamente, del capital de condena más intereses.- VII) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora, de ACC GROUP S.A. y de TELECOM PERSONAL S.A., por sus trabajos en esta instancia, en el 25%, respectivamente, de lo fijado por la anterior.- Regístrese, notifíquese, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4º de la Acordada de la C.S.J.N. 15/13 del 21/05/13 y, oportunamente, devuélvase.- Fdo.: VICTOR A. PESINO - LUIS A.CATARDO Ante mí: ALICIA E. MESERI, SECRETARIA