TARJETAS DE CRÉDITO Y DÉBITO

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1 Nº 481 CONSUMO SEGURO TARJETAS DE CRÉDITO Y DÉBITO 2-3 Inquilinos morosos. En debate registro contra la inseguridad en arriendos y alquileres. Jorge Chang Mont 4-5 No te quiero. Los centros de arbitraje y la administración de los procesos arbitrales. Mario Castillo Freyre 6-7 Transacciones protegidas. Nuevo reglamento de tarjetas de crédito y tarjetas de débito. Ljubica Vodanovic 8-9 Sin miedo ni inhibiciones. Mayores medidas de seguridad para el uso de tarjetas de crédito y débito. Rocío Suárez García Información a usuarios. Aseguran contenido mínimo de los estados de cuenta. Eliana Lesem Guerra En la línea del tribunal. Posición de República Dominicana respecto al estatus de nacionalidad. César Pina Toribio (República Dominicana) Derecho a la protección de la familia. El interés superior del niño y la jurisprudencia argentina. Miguel Ángel Díaz Cañote

2 Suplemento de MARTES 2 análisis legal 19 DE NOVIEMBRE DE 2013 INMOBILIARIA EN DEBATE NUEVO REGISTRO CONTRA LA INSEGURIDAD EN ARRIENDOS Los inquilinos morosos JORGE CHANG MONT Abogado-profesor universitario. Máster en derecho empresarial. Asesoría jurídica de la Superintendencia del Mercado de Valores. El reciente Proyecto de Ley que crea el Registro de Arrendatarios Morosos (en adelante, el Registro) dado a publicidad ha sido recibido con beneplácito por la comunidad en general que aspira a una sociedad honesta, íntegra y justa, pero de manera particular por los propietarios que ven mermado su derecho a la obtención de rentas por el alquiler de sus predios frente a la actitud irresponsable, abusiva y dolosa de determinados inquilinos, al no pagar los arriendos que corresponde o no devolver el inmueble al vencimiento del respectivo contrato de arrendamiento, con el agravante del impago de la renta. El propósito de esta iniciativa legal, tal como la exposición de motivos lo señala, es crear el Registro de Inquilinos Morosos, como una herramienta que permita a los propietarios informarse con anticipación al alquiler de sus predios sobre la situación de las personas interesadas en arrendarlos; en la eventualidad que dicha información sea positiva, desistir de alquilarlos, a fin de evitarse inconvenientes, gastos y pérdida de tiempo, con lo cual se daría cumplimiento al objetivo de la ley, que es ordenar y fomentar el arrendamiento de bienes inmuebles. No obstante ser una iniciativa que habría que aplaudir, la respectiva propuesta no considera determinados extremos que es conveniente tener en cuenta para materializar el objetivo que persigue. El artículo 2 del proyecto considera la inscripción en el Registro de personas naturales o jurídicas que adeuden tres cuotas sucesivas o alternadas, dentro del lapso de doce meses consecutivos, siempre que esta obligación esté determinada en sentencia de primera instancia de procesos judiciales de desalojo o de obligación de dar suma de dinero. Al respecto, habría que tener en cuenta lo previsto en el numeral 1 del artículo 1697 del Código Civil, el cual establece que el contrato de arrendamiento puede resolverse si el arrendatario no ha pagado la renta del mes anterior y vence otro mes y además quince días, condiciones que de presentarse posibilitan la interposición de la demanda judicial. Dicho plazo resulta ser menor al que señala el proyecto de ley, al establecerse como condición para la inscripción en el Registro en comentario, el adeudo de tres cuotas sucesivas o alternadas, plazo que válidamente podría reducirse al adeudo de dos cuotas sucesivas o alternadas, pues lo que habría que destacar es el incumplimiento en el pago para ser incluido en el Registro. Por otro lado, con respecto al no pago de tres cuotas sucesivas o alternadas, podría darse el caso que habiéndose presentado esta circuns- Los propietarios podrán informarse con anticipación al alquiler de sus predios sobre la situación de las personas interesadas en arrendarlos. tancia, con posterioridad a ello el arrendatario efectúe el pago de una, de dos o de las tres cuotas adeudadas, con lo cual no se daría la condición necesaria para demandar el pago de arriendos, de acuerdo con lo prescrito en el referido numeral 1 del artículo 1697 del Código Civil, lo cual imposibilitaría que se presente la condición para la inscripción en el Registro; y, sin embargo, nos encontraríamos frente al incumplimiento en el pago de las obligaciones. DEFICIENCIAS DEL SISTEMA Cabe destacar, como la propia exposición de motivos lo señala, que los juicios duran hasta cinco años, sin contar el plazo que reviste la conciliación previa que debe realizarse antes de iniciar la demanda. Nuestro sistema judicial, y es doloroso decirlo aún cuando es ampliamente conocido, es bastante lento, las notificaciones pueden tomar un mes para que se materialicen, la carga procesal que afrontan los juzgados y las argucias legales planteadas por los demandados inciden que la sentencia de primera instancia recién pueda ser expedida luego de un año o más de haberse interpuesto la demanda en el mejor de los casos, con lo cual el llamado proceso sumarísimo al cual se encuentran sometidas dichas causas no resulta ser tal. En tal sentido, exigir como condición para la inscripción del inquilino deudor en el Registro la existencia de sentencia de primera instancia resulta un requisito excesivo, cuando lo que se debe perseguir con el proyecto es que se consigne en el aludido Registro la situación de morosidad del arrendatario en el cumplimiento de sus obligaciones para protección de los propietarios. jurídica Director (e): José Luis Bravo Russo Editora: María Ávalos Cisneros Jefe de Edición Gráfica: Daniel Chang Llerena Jefe de diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín Diagramación: Vanessa Quiroz Rodríguez Ilustración: Tito Piqué Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: Jurídica es una publicación de El Peruano 2008 Todos los derechos reservados

3 INMOBILIARIA Suplemento de análisis legal 3 En debate De acuerdo con la iniciativa legal, los inquilinos deudores con sentencia en primera instancia serán inscritos en la lista de morosos. El Poder Judicial se encargaría del registro, pero enviaría información a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. En este registro, además, se deberán inscribir los nombres y apellidos de aquellos arrendatarios que figuren con sentencia en primera instancia en procesos judiciales "por obligación de dar sumas de dinero, desalojo por falta de pago, o ambas". La obligación está referida a personas naturales o jurídicas que adeuden tres cuotas sucesivas o alternadas, dentro del plazo de 12 meses consecutivos. El recurso de apelación y la continuidad del proceso en segunda instancia no implicarán el retiro del nombre de esta lista. La única forma de ser borrado de la lista será no solo con la devolución del inmueble, sino además con la cancelación de toda la deuda. Es menester señalar que siendo la finalidad del Registro, conforme al literal c) del artículo 3 del Proyecto de Ley, coadyuvar a la disminución de la carga procesal, resulta paradójico que se exija que para figurar en el Registro se debe contar con sentencia de primera instancia de procesos judiciales de desalojo o de obligación de dar suma de dinero, pues tal exigencia incrementará la carga procesal de los juzgados. Por el contrario, el solo incumplimiento del pago de dos cuotas de alquiler conforme proponemos para ser incluido en el Registro representará una medida disuasiva para que en muchos casos los inquilinos cumplan con pagar los adeudos antes de iniciarse acción judicial, con lo cual en este caso sí estaríamos efectivizando la finalidad del Registro en comentario. CENTRAL DE RIESGOS La Central de Riesgos a cargo de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, como otras instituciones que tienen por objeto el registro de riesgos financieros, crediticios, comerciales y de seguros, registran las deudas impagas de los clientes del sistema financiero y de seguros originadas en letras de cambio, pagarés y cheques protestados, así como también en cuotas incluidas en un calendario de pagos que no han sido canceladas. Asimismo, en los casos de cuotas mensuales impagas de servicios telefónicos, las respectivas empresas que prestan estos servicios reportan a las centrales de riesgo con las que operan la situación de morosidad de sus clientes, a efectos de que sean incluidos dentro del balance de deudores. En todos estos casos no ha habido sentencia judicial que determine el reconocimiento de la respectiva deuda, razón por la cual el proyecto de ley no debiera exigir la existencia de esta condición para que proceda la inscripción de un deudor en el Registro de Inquilinos Morosos. Se debe diferenciar que, en términos ge- nerales, el registro de un deudor se acredita con los documentos impagos y el propósito de dicho registro es almacenar toda la información posible sobre su comportamiento financiero y comercial, para ello es fundamental el registro de la morosidad en el pago. Un proceso judicial que concluye en una sentencia tiene por objeto el cobro de las sumas dinerarias adeudadas, en este particular caso, el de los alquileres, por lo que la sentencia no determina la morosidad en el pago, sino más bien son los recaudos no cancelados; es decir, los documentos representativos de deuda impagos que se adjuntan a la demanda y el propio contrato de arrendamiento son los que determinan la morosidad que está dada incluso antes de la interposición de la propia demanda. La inclusión oportuna de los inquilinos deudores en el registro no solo es beneficiosa para los propietarios de inmuebles, sino que en un nivel macro dicha información alimentará las centrales de riesgo haciendo posible el análisis en conjunto de la posición financiera de estos deudores, lo que ciertamente es beneficioso para todas las entidades de crédito, porque será posible identificar a los prestatarios que puedan originar problemas de reembolso. Esto es saludable para todo el sistema financiero en su conjunto, pues la mayor información sobre el comportamiento en el pago de las obligaciones de las personas permitirá efectivizar el propósito que tienen las centrales de riesgo, que es el dar a conocer la capacidad de endeudamiento y el cumplimiento en los pagos de los sujetos de crédito.

4 Suplemento de MARTES 4 análisis legal 19 DE NOVIEMBRE DE 2013 ARBITRAJE CENTROS DE ARBITRAJE Y LA ADMINISTRACIÓN DE LOS PROCESOS No te quiero... MARIO CASTILLO FREYRE Magíster y doctor en Derecho. Socio del Estudio que lleva su nombre. Catedrático universitario. Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho. Director de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su Estudio. No cabe duda de que la principal preocupación de los centros de arbitraje es la de publicitar sus convenios arbitrales, de modo tal que los contratantes de manera paulatina vayan incorporando en los contratos que celebran, las cláusulas arbitrales tipo en las que se establezca que la administración de las controversias surgidas de esos contratos será efectuada por el referido centro de arbitraje. Es más, en los últimos años se ha producido una intensa competencia entre los centros de arbitraje a efectos de captar más clientes, que incluyan en sus contratos convenios arbitrales tipo, siendo muy pocos aquellos que han tenido éxito, tanto en lo que respecta a la captación de empresas privadas como de entidades públicas. No cabe duda tampoco de que son el respeto y el prestigio ganados por esos centros de arbitraje los elementos que han determinado que puedan prevalecer sus convenios arbitrales. Si bien es cierto que la situación descrita es la usual, no dejan de presentarse casos en los cuales las partes, una vez surgida la controversia, puedan estar inconformes con la situación actual del centro de arbitraje que una vez prefirieron y decidan modificar los alcances de su convenio arbitral, ya sea haciendo que el proceso sea administrado por otro centro de arbitraje o que el mismo sea visto por un tribunal ad hoc. Esto no tiene nada de raro, en la medida en que las partes son libres de modificar aquello que pactaron inicialmente en el convenio arbitral. Hasta aquí se trata de una figura que tradicionalmente no ha ofrecido mayores inconvenientes ni discusiones en sede doctrinaria. Sin embargo, considero que hay algunos aspectos de orden teórico y práctico que resulta interesante analizar al respecto; relacionados con la naturaleza jurídica de aquella figura por la cual un centro de arbitraje promueve la inclusión de su convenio arbitral tipo en la sociedad. LA OFERTA AL PÚBLICO El artículo 1388 del Código Civil establece que la oferta al público vale como invitación a ofrecer, considerándose oferentes a quienes accedan a la invitación y destinatario al proponente. La norma agrega que si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carácter obligatorio de una oferta, valdrá como tal. La oferta al público es planteada de manera tradicional en los ejemplos académicos, relacionada con supuestos de compraventa de productos, cuya venta promueven los supermercados o grandes almacenes. De ahí que el primer párrafo del artículo citado se encarga de regular el supuesto de la típica invitación a ofrecer, en donde quien formula la oferta al público no será, en estricto, oferente, sino futuro destinatario de la oferta y será oferente aquella persona que quiera adquirir el producto ante el establecimiento comercial, el cual dado el generalmente limitado número de objetos en stock será quien tenga la última palabra, es decir, que como destinatario de la oferta decidirá si la acepta o no. El segundo párrafo del citado artículo resulta también bastante claro, en la medida en que la situación podría ser la inversa, si es que el proponente indica que su propuesta tiene carácter obligatorio, caso en el cual, siguiendo el ejemplo del centro comercial, este tendrá la condición de oferente y el cliente que decida contratar tendrá la condición de aceptante, a diferencia del supuesto anterior. Es claro entonces que la regla en el Derecho Civil es la contenida en el primer párrafo del artículo 1388 del Código Civil y la excepción la regulada en su segundo párrafo del referido precepto. Dicho esto, lo que corresponde es preguntarnos cómo debe entenderse la situación en la cual un centro de arbitraje promueve la inclusión de su convenio arbitral. Se tratará de una invitación a ofrecer o será simplemente una oferta contractual? Si uno se ciñera a la letra del artículo 1388 del CC, podría llegar a la aparente conclusión de que se trata de una invitación a ofrecer, de modo tal que quienes ofrezcan contratar con el centro de arbitraje serán las partes que quieran incluir la cláusula arbitral tipo en su contrato; en tanto que el destinatario de la oferta y eventual aceptante será el centro de arbitraje. No obstante, no nos encontramos convencidos de ello, ya que el mecanismo de inclusión de los convenios arbitrales es totalmente distinto al mecanismo habitual de celebración de los contratos y al mecanismo como tradicionalmente es entendida la oferta al público. CLÁUSULA ARBITRAL Decimos esto, en razón de que cuando dos partes deciden incluir en su contrato una cláusula arbitral tipo de un determinado centro de arbitraje, no lo hacen en directa relación con el centro de arbitraje que la ha promovido, sino en estricto privado, sin conocimiento del centro de arbitraje, el cual recién conocerá de la existencia de dicho convenio arbitral cuando se haya suscitado el problema, es decir, cuando una de las partes recurra a dicho centro solicitando el inicio de un proceso arbitral. Entonces, la pregunta que uno podría formular es si en una situación como la descrita, el referido centro de arbitraje podría negarse a administrar el proceso, repudiando la referida cláusula arbitral. En verdad, creemos que no, pues dado que la ley permite la libre existencia de centros de arbitraje, las partes, al celebrar sus contratos, tienen la más amplia libertad para decidir prever la solución de sus controversias, sea en la jurisdicción ordinaria, en arbitraje ad hoc o en el marco de un arbitraje administrado por un centro de arbitraje.

5 ARBITRAJE Suplemento de análisis legal 5 Podrían presentarse supuestos de excepción que sí ameriten el que un centro de arbitraje pueda negarse a administrar un proceso, a pesar de que las partes hubieren incluido en su contrato un convenio arbitral. Nótese, además, que cuando las partes deciden incorporar a su contrato un convenio arbitral que incluya un arbitraje institucional en determinado centro de arbitraje, no lo han hecho porque les dé lo mismo que el arbitraje sea administrado en ese centro o en cualquier otro, razón por la cual no se podría argumentar que el arbitraje ad hoc satisfaga sus requerimientos. Y qué pasaría si el centro de arbitraje que las partes han escogido decidiera no administrar tal arbitraje. No nos cabe duda de que en este caso, de acuerdo con el artículo 7, inciso 3 de la Ley de Arbitraje, D. Leg. 1071, el arbitraje sería ad hoc; pero tampoco habrá duda de que eso no es lo que las partes escogieron. CÓDIGO CIVIL Si se tomara al pie de la letra lo señalado en el artículo 1388 del Código Civil, se tendría que entender que el contrato entre las partes y la institución arbitral escogida por ellas solo se celebraría en el momento en que una parte recurra a dicha institución arbitral, solicitando el inicio del arbitraje basándose en el convenio arbitral escogido por ellas y cuando el centro de arbitraje comunique, de manera expresa, tácita o a través de comportamientos concluyentes, que va a administrar ese proceso arbitral. Acaso podría entenderse que en este caso las instituciones arbitrales pueden recibir el mismo tratamiento que un supermercado, reservándoles la ley la última palabra para celebrar un contrato al respecto con las partes? Creo que la respuesta negativa se impone, y es que al tratarse de un producto absolutamente ilimitado, consistente en el número de procesos arbitrales a administrar, el centro de arbitraje se verá obligado a administrar el proceso si es que las partes así lo hayan escogido. Se podría argumentar en contra de lo que acabamos de expresar el hecho de que el centro de arbitraje pueda tener una excesiva carga procesal no prevista en el momento en el que promovió que los litigantes pactaran dicho convenio arbitral. Pero esta objeción, a su vez, podría ser levantada fácilmente, en la medida en que cualquier centro de arbitraje podría tomar las previsiones del caso (sobre todo tratándose de una situación de bonanza) para ampliar su personal o para adecuar su infraestructura, a efectos de atender la administración de los procesos arbitrales de las partes que incluyeron un convenio arbitral con dicha cláusula arbitral tipo. Es verdad que la legislación vigente no contempla el caso y, por consiguiente, no prevé sanción alguna para el supuesto en que un centro se niegue a atender un caso de estas características. SUPUESTOS DE EXCEPCIÓN No obstante lo anterior, consideramos que podrían presentarse supuestos de excepción que sí ameriten el que un centro de arbitraje pueda negarse a administrar un proceso, a pesar de que las partes hubieren incluido en su contrato un convenio arbitral con la claúsula tipo de dicho centro de arbitraje. En adelante nos ocuparemos del tema. El primer conjunto de razones por las cuales un centro de arbitraje podría negarse a administrar un proceso, consistiría en argumentos de orden moral. Así, podríamos imaginar varios supuestos, como sería el caso en el cual quede en evidencia, desde el momento de presentar la solicitud de arbitraje, que el centro está en presencia de un caso simulado, es decir, de un proceso en el cual ambas partes se han puesto plenamente de acuerdo y quieren utilizar el centro de arbitraje para lavar el compromiso al que han arribado, situación que les resultaría más difícil y engorrosa de conseguir en el Poder Judicial. Otra razón de orden moral podría presentarse cuando las partes en conflicto tengan dudosa reputación. Un tercer caso, muy vinculado en estructura con el anterior, sería aquél en el cual, quienes recurran al centro de arbitraje sean personas que hayan sido condenadas por delito doloso, es decir, por delincuentes que hayan purgado sus condenas o, incluso, que las estén purgando. Recuerdo un caso especial en el cual el demandante, en su solicitud de arbitraje, informaba al centro de arbitraje que dicha solicitud debía ser notificada al futuro demandado en el penal de Lurigancho, donde se encontraba purgando condena. Casos como éstos, que escapan a la normalidad y regularidad del arbitraje vuelven, a mi entender, plenamente válida la negativa del respectivo centro para llevar la administración del proceso. Por lo demás, los centros de arbitraje tendrán todo el derecho de cuidar su reputación, a la par que resguardar los derechos que en ese mismo sentido tiene su personal directivo y administrativo. Un segundo grupo de razones por las cuales los centros de arbitraje podrían negarse a administrar un proceso es el derivado de conflictos judiciales. Hace algunos años conocí el caso en el cual dos empresas tuvieron una serie de procesos administrados por un mismo centro de arbitraje. Sin embargo, el nivel de litigiosidad y beligerancia entre ellas era tan grande que en varios de esos procesos las partes iniciaron acciones de garantía (amparos) contra los miembros del Consejo Superior de Arbitraje, máximo órgano administrativo de ese centro. Felizmente las aguas volvieron a su nivel y el centro de arbitraje siguió recibiendo tales nuevos procesos, pero bien podría haberse negado con todo derecho. El tercer grupo de razones por las cuales un centro de arbitraje podría negarse a administrar un proceso, está dado por eventuales conflictos de interés.

6 6 Suplemento de análisis legal FINANZAS NUEVO REGLAMENTO DE TARJETAS DE CRÉDITO Y TARJETAS DE DÉBITO Transacciones seguras LJUBICA VODANOVIC Consultora en Regulación Financiera en Estudio Delmar Ugarte Abogados. Máster en Derecho (LL.M.) en The London School of Economics and Political Sciences (LSE), University of London, UK, con mención en Derecho Bancario y Financiero. Para dotar de mayor transparencia y uniformidad respecto a las condiciones que involucran el uso de estos productos, a su vez de incorporar medidas que brinden mayor seguridad a estas operaciones, todo ello en beneficio de los usuarios, recientemente se modificó el reglamento de tarjetas de crédito y, lo más importante, por primera vez se reguló de manera específica las tarjetas de débito. Se trata de la Res. SBS N , aplicable a empresas de operaciones múltiples a que se refiere el literal A del artículo 16 de la Ley N 26702, autorizadas a expedir y administrar tarjetas de crédito (en adelante "TC") y tarjetas de débito (en adelante "TD"). Importa advertir que esta norma no regula a las empresas emisoras de tarjetas de crédito y/o débito, contempladas en el artículo 17 de la Ley N Así, la referida norma entrará en vigencia el 1 de abril de 2014, fecha a partir de la cual quedará derogado el actual reglamento de tarjetas de crédito aprobado por Res. SBS N y el artículo 32 de la Res. SBS N , que regula el contenido mínimo de los estados de cuenta de TC. En efecto, mediante este reglamento se definen los productos de TC y TD, detallándose los servicios que pueden comprender, las condiciones de su prestación, la información mínima que deben contener los contratos de TC y TD, los estados de cuenta de TC, así como las tarjetas en sí. Particularmente, cobra importancia la incorporación de medidas de seguridad, tales como el uso de un chip y circuito integrado para las tarjetas, como se explica más adelante. El reglamento en cuestión va a implicar cambios en las condiciones contractuales que rigen actualmente las relaciones de las entidades financieras con sus clientes, así como va a conllevar costos para la implementación de varias de sus disposiciones. Por ello, se ha previsto una adecuación gradual de las empresas a sus disposiciones, como se aprecia en la Cuarta Disposición Final de la norma. CONSENTIMIENTO INDISPENSABLE En el caso de las tarjetas de crédito se destaca la exigencia de que los contratos contengan, entre El depósito siempre será vital El reglamento define a las operaciones con tarjetas de débito, dejando claro que presuponen siempre la constitución de un depósito en la entidad financiera. La norma exige que las TD deben contener como mínimo: (i) denominación social de la empresa que expide la TD o nombre otros aspectos, (i) mecanismos para la obtención del consentimiento previo del usuario en caso se pretenda introducir un aumento de saldo; (ii) casos en los que procede el bloqueo de la TC; (iv) condiciones de emisión y remisión del comercial; (ii) número de TD; (iii) fecha de vencimiento; y (iv) que para su uso se requiere la presencia de una clave secreta, forma electrónica u otros mecanismos de identificación del usuario. El plazo de vigencia de las TD no puede exceder los cinco años. estado de cuenta en forma física o electrónica; (v) información sobre prestación de servicios asociados (disposición en efectivo, operaciones por internet a través de páginas web distinta a la de la empresa, operaciones efectuadas en el El reglamento en cuestión va a implicar cambios en las condiciones contractuales que rigen actualmente las relaciones de las entidades financieras con sus clientes, así como va a conllevar costos para la implementación de varias de sus disposiciones. Por ello, se ha previsto una adecuación gradual de las empresas a sus disposiciones, como se aprecia en la Cuarta Disposición Final de la norma. exterior y otras previstas). El reglamento exige asimismo que los estados de cuenta incluyan, entre otros: (i) el número de identificación de la TC conteniendo como mínimo de los últimos cuatro (4) dígitos; (ii) fecha máxima de pago; (iii) monto mínimo de pago desglosado entre los diversos conceptos que se cancelan; (iv) relación de todas las operaciones y establecimiento en que se realizaron, así como fecha y monto de las operaciones registradas; (v) cuota fija total del período de facturación (debe desglosarse la cuota fija total y cada cuota fija que la compone); (vi) monto total de la línea de crédito; (vii) tasa de interés compensatorio efectiva anual aplicable a cada operación bajo modalidad revolvente o cuotas fijas, así como la tasa de interés moratorio efectiva anual por incumplimiento aplicable. A su vez, en el anverso del estado de cuenta

7 Suplemento de FINANZAS 7 análisis legal Monitoreo y operaciones El reglamento de tarjetas de crédito y débito establece que desde el 31 de diciembre de 2014 todas las nuevas tarjetas de débito y crédito deberán ser emitidas con chip. Asimismo, las empresas deberán dar la posibilidad a los usuarios de cambiar sus tarjetas con banda magnética por tarjetas con chip a partir de la fecha en mención. La norma agrega también que a partir del 31 de diciembre de 2015, las empresas que permitan la realización de operaciones, sin utilizar el circuito integrado o chip incorporado en las tarjetas, deberán asumir los riesgos y, por lo tanto, los costos de dichas operaciones, en caso no sean reconocidas por los usuarios. Regula finalmente las medidas de seguridad incorporadas en las tarjetas, las medidas de seguridad a los usuarios y al monitoreo y realización de las operaciones, entre otros. deberá detallarse la siguiente información en forma destacada y fácilmente identificable con tipo de letra sombreado o resaltado y con un tamaño no menor a tres (3) milímetros: "Información Importante: Si solo realiza el pago mínimo de su deuda en soles y no realiza más operaciones, esta se cancelará en meses, pagando S/. de intereses y S/. por comisiones y gastos. Si solo realiza el pago mínimo de su deuda en dólares y no realiza más operaciones, esta se cancelará en meses, pagando US$ de intereses y US$ por comisiones y gastos." De la misma forma, en el estado de cuenta deberá detallarse la información detallada a continuación con un tamaño no menor a tres (3) milímetros: "La información referida al cálculo del pago mínimo y sus ejemplos se encuentra a su disposición a través de los siguientes canales ". "Si hubiera pactado la posibilidad de: a) disposición de efectivo; b) compras, consumos o pagos por internet a través de una página web distinta a la de la empresa; o, c) consumos u operaciones en el exterior con presencia física de la tarjeta, recuerde que tiene el derecho de solicitar su supresión a través de los siguientes canales ". El plazo de entrega de los estados de cuenta es de cinco días hábiles previos a la fecha máxima de pago. REGLAS COMUNES Respecto a aspectos aplicables tanto a TC como a TD, la finalidad de la regulación introducida es brindar mayor seguridad en las operaciones realizadas mediante estos medios. De esta forma se introducen las siguientes disposiciones: Medidas de seguridad incorporadas en las tarjetas: se establece la obligatoriedad de que todas las TC y TD cuenten con un chip o circuito integrado que permita el almacenamiento y procesamiento de información de usuarios de acuerdo con estándares internacionales de interoperabilidad (no siendo necesaria la implementación del chip o circuito integrado, como excepción, en los casos de cuentas básicas de TD). Medidas de seguridad respecto a los usuarios: principalmente habilitar un servicio de notificaciones que informe operaciones que la empresa identifique con riesgo de fraudes realizados mediante tarjetas. Medidas de seguridad respecto al monitoreo y realización de las operaciones: se establece la obligatoriedad de contar con dispositivos de monitoreo para la detección de operaciones con riesgo de fraude. Medidas en materia de seguridad de la información: se establece la obligatoriedad de contar con controles de seguridad para el almacenamiento, procesamiento y transmisión de datos. Medidas de seguridad en los negocios afiliados: se establece obligatoriedad no guardar en bases de datos la información de la tarjeta. Acerca de operaciones no reconocidas, se establece que ante el reclamo o no reconocimiento de operaciones por parte del usuario, las empresas deben demostrar que las operaciones fueron autentificadas y registradas, caso contrario no serán asumidas por el usuario. Sin perjuicio de ello, en casos como los de clonación de tarjetas, suplantación de usuarios, funcionamiento defec- tuoso de canales para efectuar operaciones, manipulación de cajeros automáticos, suplantación de usuarios en las oficinas, micropagos pactado y operaciones realizadas luego de la cancelación o expiración de la tarjeta, las empresas deben asumir la responsabilidad, siempre y cuando no se demuestre la responsabilidad del usuario. Las empresas no pueden trasladar el costo asociados a mecanismos de protección que tengan por objeto cubrir las pérdidas de operaciones no reconocidas. Por último, merece destacarse la obligación de las empresas de elaborar manuales para la emisión y administración de TC y TD, que desarrollen las disposiciones del reglamento, lo que permitirá a la SBS fiscalizar el cumplimiento de sus disposiciones.

8 8-9 Suplemento de análisis legal MAYOR PROTECCIÓN PARA EL USO TARJETAS DE CRÉDITO Y DÉBITO Sin miedo ni inhibiciones ROCÍO SUÁREZ GARCÍA Jefa de la División de Egovernment en Iriarte & Asociados. Estudios continuos de Gobierno Electrónico por la Organización de Estados Americanos (OEA) y la Organización Universitaria Interamericana (OUI). Certificada como fedatario juramentado con especialidad en Informática por el CAL. El nuevo reglamento de tarjetas de crédito y débito, regulado por la Res. SBS Nº , es aplicable a las empresas de operaciones múltiples del sistema financiero, autorizadas a expedir y administrar tarjetas de tarjetas de crédito y débito. A continuación, expondremos los principales alcances de la norma, especialmente en materia de seguridad y las transacciones seguras. En principio, define a la tarjeta de crédito como el instrumento que permite realizar operaciones con cargo a una línea de crédito revolvente, otorgada por la empresa emisora a favor del titular. Estas operaciones son: adquirir bienes o servicios en los establecimientos afiliados que los proveen, pagar obligaciones o, de así permitirlo la empresa emisora y no mediar renuncia expresa por parte del titular, hacer uso del servicio de disposición de efectivo u otros servicios asociados, dentro de los límites y condiciones pactados; obligándose, a su vez, a pagar el importe de los bienes y servicios adquiridos, obligaciones pagadas y demás cargos, conforme a lo establecido en el respectivo contrato. Luego, precisa que las tarjetas de débito son los instrumentos que permiten realizar operaciones con cargo a depósitos previamente constituidos. Estas operaciones son: adquirir bienes o servicios en los establecimientos afiliados que los proveen, pagar obligaciones, efectuar el retiro de los depósitos realizados a través de los canales puestos a disposición por la empresa emisora u otros servicios asociados, dentro de los límites y condiciones pactados, debitándose los montos correspondientes de sus depósitos. En general, las tarjetas deberán contar con un circuito integrado o chip que permita almacenar y procesar la información del usuario y sus operaciones, cumpliendo estándares internacionales de interoperabilidad para el uso y verificación de las tarjetas, así como para la autenticación de pagos; para lo cual deberán cumplirse como mínimo los requisitos de seguridad establecidos en el estándar EMV, emitido por EMVCo. Al respecto, las empresas deberán aplicar, entre otras, las siguientes medidas: i) Reglas de seguridad definidas en el chip de las tarjetas para verificar la autenticidad de la tarjeta y validar la identidad del usuario mediante el uso de una clave o firma u otros mecanismos de autenticación; ii) Aplicar procedimientos criptográficos sobre los datos críticos y claves almacenadas en el chip de las tarjetas, así como sobre aquellos existentes en los mensajes intercambiados entre las tarjetas, los terminales de punto de venta, los cajeros automáticos y las empresas emisoras; iii) En caso de que las empresas emisoras permitan la autorización de operaciones fuera de línea, deben aplicar un método de autenticación de datos que brinde adecuadas condiciones de seguridad, sin afectar la calidad y el rendimiento del servicio provisto al usuario. También se incluirán límites al número de operaciones consecutivas; iv) Disponer de mecanismos para aplicar instrucciones sobre el chip de las tarjetas en respuesta a una transacción en línea, a fin de modificar los límites establecidos según perfiles de riesgo, así como bloquear o deshabilitar aquellas tarjetas que hayan sido extraviadas o sustraídas. Las tarjetas que se otorguen como consecuencia de la contratación de una cuenta básica, y solo para el uso de dicha cuenta, no se encuentran obligadas a uso de tarjetas con circuito integrado o chip ni la implementación de obligaciones para puesta a disposición de tarjetas con circuito integrado o chip. USUARIOS DEL SISTEMA Para los usuarios, las empresas deben adoptar, como mínimo, las siguientes medidas de seguridad: Entregar la tarjeta y adicionales al titular, excepto cuando este haya instruido en forma expresa que se entreguen a una persona distinta, previa verificación de su identidad y dejando constancia de su recepción. En caso de que la empresa genere la primera clave o número secreto de la tarjeta, esta deberá ser entregada según las condiciones del numeral anterior, obligando su cambio antes de realizar la primera operación que requiera el uso de dicha clave. En caso de que se utilice la clave como método de autenticación, permitir que el usuario pueda cambiar dicha clave o número secreto las veces que lo requiera. Para las operaciones de disposición o retiro de efectivo, compras y otras operaciones que la empresa identifique con riesgo de fraude en perjuicio de los usuarios, deberá otorgar a estos la opción de habilitar un servicio de notificaciones que les informe de las operaciones realizadas con sus tarjetas, inmediatamente después de ser registradas por la empresa, mediante mensajes de texto a un correo electrónico y/o un teléfono móvil, entre otros mecanismos que pueden ser pactados con los usuarios. Poner a disposición de los usuarios la posibilidad de comunicar a la empresa que realizarán operaciones con su tarjeta desde el extranjero, antes de la realización de estas operaciones. En aquellos casos en los que se permita a los usuarios realizar operaciones de micropago, deberá establecer el monto máximo por operación que podrá efectuarse. Respecto al monitoreo y la realización de las operaciones, las empresas deben contar con sistemas de monitoreo de operaciones, que tengan como objetivo detectar aquellas operaciones que no corresponden al comportamiento habitual de consumo del usuario; implementar procedimientos complementarios para gestionar las alertas generadas por el sistema de monitoreo de operaciones; identificar patrones de fraude, mediante el análisis sistemático de la información histórica de las operaciones; establecer límites y controles en los diversos canales de atención, que permitan mitigar las pérdidas por fraude; requerir al usuario la presentación de un documento oficial de identidad, cuando sea aplicable, o utilizar un mecanismo de autenticación de múltiple factor; en el caso de operaciones de retiro o disposición de efectivo, según corresponda, u otras con finalidad informativa sobre las operaciones realizadas u otra información similar, deberá requerirse la clave secreta del usuario, en cada oportunidad, sin importar el canal utilizado para tal efecto.

9 FINANZAS Negocios afiliados Las empresas deben adoptar las medidas de seguridad apropiadas para determinar la validez de la tarjeta, así como para dar cumplimiento a las condiciones de uso por parte de los operadores o establecimientos afiliados. En ese sentido, cuando las empresas suscriban contratos con los operadores o establecimientos afiliados, deberán asegurarse de incluir como obligaciones de estos, de ser el caso, los siguientes aspectos: contar con procedimientos de aceptación de las operaciones, incluyendo entre otros la verificación de la validez de la tarjeta, la identidad del usuario, y la firma en caso de ser aplicable; no guardar o almacenar en bases de datos manuales o computarizadas la información de la tarjeta, más allá de utilizarla para solicitar la autorización de una operación; y, cumplir los requerimientos de seguridad del presente reglamento, en lo que les sea aplicable. Respecto al almacenamiento, procesamiento y transmisión de los datos de las tarjetas que emitan, las empresas deberán implementar los siguientes controles específicos de seguridad: implementar y mantener la configuración de cortafuegos o firewalls, enrutadores y equipos similares que componen la red interna, adoptando configuraciones estandarizadas y restringiendo permisos para evitar accesos no autorizados; implementar políticas para evitar el uso de clave secreta y parámetros de seguridad predeterminados provistos por los proveedores de servicios de tecnología; implementar políticas de almacenamiento, retención y de eliminación de datos, así como para el manejo de llaves criptográficas, que permitan limitar la cantidad de datos a almacenar y el tiempo de retención a lo estrictamente necesario según requerimientos legales, regulatorios y de negocio; implementar mecanismos de cifrado para la transmisión de los datos del usuario en redes públicas; implementar y actualizar software y programas antivirus en computadores y servidores; mantener sistemas informáticos y aplicaciones seguras; para el caso de software provisto por terceros, establecer procedimientos para identificar vulnerabilidades y aplicar actualizaciones; para el caso de desarrollos de sistemas propios, adoptar prácticas que permitan reducir las vulnerabilidades de seguridad de dichos sistemas, entre otros. OBLIGACIONES ADICIONALES Mecanismo de comunicación a disposición de los usuarios, incluyendo infraestructura y sistemas de atención, propios o de terceros, que permitan a los usuarios comunicar el extravío o la sustracción de la tarjeta o de su información, los cargos indebidos y las operaciones que los usuarios no reconozcan. Dicha infraestructura deberá encontrarse disponible las 24 horas del día todo el año. Se deberán registrar las comunicaciones de los usuarios, de tal forma que sea posible acreditar de manera fehaciente su fecha, hora y contenido. Por cada comunicación se deberá generar un código de registro a ser informado al usuario como constancia de la recepción de dicha comunicación. Asimismo, se deberá enviar al titular de las tarjetas una copia del registro de la comunicación efectuada, a través de medios físicos o electrónicos, según elección del propio usuario. Esta información debe encontrarse publicada en la parte inicial de la página web de la empresa, en las oficinas y en cualquier otro medio a criterio de la empresa, siempre que sea fácilmente identificable. Lo expuesto en el presente artículo resulta aplicable, sin perjuicio de las demás exigencias establecidas por el marco normativo vigente en materia de atención de reclamos. Operaciones que pueden corresponder a patrones de fraude: Las empresas deben contar con procedimientos para el seguimiento de operaciones que puedan corresponder a patrones de fraude, que incluirán por lo menos los siguientes: mecanismos para la comunicación inmediata al usuario sobre las posibles operaciones de fraude; y acciones para proceder con el bloqueo temporal o definitivo de la tarjeta, en caso de que sea necesario. Responsabilidad por operaciones no reconocidas: Ante el rechazo de una transacción o el reclamo por parte del usuario de que esta fue ejecutada incorrectamente, las empresas serán responsables de demostrar que las operaciones fueron autenticadas y registradas. El usuario no es responsable de ninguna pérdida por las operaciones realizadas en los siguientes casos, salvo que la empresa demuestre su responsabilidad: cuando estas hayan sido realizadas luego de que la empresa fuera notificada del extravío, sustracción, robo, hurto o uso no autorizado de la tarjeta, o de la información que contiene; cuando las tarjetas hayan sido objeto de clonación; por la manipulación de los cajeros automáticos de la empresa titular u operadora de estos o los ambientes en que estos operan; cuando se haya producido la suplantación del usuario en las oficinas; operaciones denominadas micropago, pactadas con el titular; y, operaciones realizadas luego de la cancelación de la tarjeta o cuando esta haya expirado, entre otros. En caso de que el usuario no se encuentre conforme con los fundamentos efectuados por la empresa para no asumir responsabilidad por las operaciones realizadas, podrá presentar un reclamo o denuncia de acuerdo con lo establecido por el marco normativo vigente. Está prohibido el traslado de costos por la contratación de seguros y/o creación de mecanismos de protección o contingencia como gasto o comisión, según corresponda.

10 10 Suplemento de análisis legal FINANZAS ASEGURAN CONTENIDO MÍNIMO DE LOS ESTADOS DE CUENTA Información a usuarios ELIANA LESEM GUERRA Abogada. Miembro del Estudio Muñíz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados. New York University (NYU), School of Law, Master of Laws (LL.M.). Artículo elaborado con la colaboración de Verónica Pinillos Salinas. Ante el incremento de las transacciones con tarjetas de crédito y débito, así como los riesgos asociados, recientemente se publicó la Resolución SBS Nº , destinada a reforzar las medidas sobre expedición, administración y seguridad en el uso de dichos medios de pago. Cabe mencionar que la implementación de las medidas de seguridad y monitoreo de las transacciones podría significar una inversión considerable por parte de las entidades emisoras, que finalmente sería trasladada a los usuarios, lo cual se traduciría en eventuales incrementos de comisiones y gastos. A continuación un recuento de las principales modificaciones y novedades incluidas por la norma que aprueba el nuevo reglamento de las tarjetas de crédito y débito, disposición que entrará en vigencia el 1 de abril de El objeto de la norma es aprobar disposiciones que refuercen las medidas establecidas con respecto a la expedición y administración de tarjetas de crédito y débito, así como adecuar y emitir normas sobre dichas tarjetas, conforme a la Res. SBS N º y sus normas modificatorias. Por lo tanto, el reglamento es aplicable a las empresas de operaciones múltiples (en adelante, las empresas) comprendidas en el literal A del artículo 16 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, autorizadas a expedir y administrar tarjetas de crédito y débito, tales como los bancos, financieras, cajas municipales, entre otras. TARJETA DE CRÉDITO Conforme lo dispone el artículo 5 del reglamento, los requisitos mínimos introducidos por la resolución que debe incluir el contrato de tarjeta de crédito son los siguientes: las condiciones aplicables para la reducción o aumento de la línea de crédito y los mecanismos aplicables para requerir el consentimiento previo del usuario en caso se busque realizar un aumento de línea; procedimientos y responsabilidades de las partes en caso de extravío de la tarjeta de crédito, sustracción, robo o hurto de la información que contiene; casos en los que procede el bloqueo o anulación de la tarjeta y la Plazo de implementación Chip: A partir del 31 de diciembre de 2014 todas las nuevas tarjetas de crédito y débito deben contar con chip; y desde esa fecha se debe otorgar la posibilidad a los usuarios de realizar el cambio correspondiente si así lo desean. Disposición de efectivo, estados de cuenta, sistemas de alerta de fraudes y monitoreos: 31 de diciembre de Cajeros automáticos capaces de auten- ticar tarjetas con chip: 31 de diciembre de Medidas sobre seguridad de la información: 31 de diciembre de Desde 31 de diciembre de 2015 las empresas que permitan realizar operaciones sin utilizar chip en sus tarjetas deberán asumir los riesgos y costos de dichas operaciones en caso no sean reconocidas por los usuarios. resolución del contrato; condiciones generales en las que opera la autorización del exceso de línea de crédito; y condiciones de emisión y remisión o puesta a disposición del estado de cuenta en forma física o electrónica y plazo de aceptación de este. Otro aspecto importante es la información mínima que debe contener la tarjeta de crédito, como la denominación social de la empresa que la expide y sistema (marca); número de la tarjeta; nombre del usuario y su firma: la firma del tarjetahabiente puede sustituirse o complementarse por una clave secreta, firma electrónica u otro mecanismo de identificación; y fecha de vencimiento. Asimismo, se indica que no podrán tener una vigencia mayor a cinco años, pudiéndose pactar plazos menores. El reglamento regula igualmente servicios asociados a las tarjetas de crédito, pueden otorgarse al momento de la contratación o de manera posterior. Ellos se refieren a la disposición de efectivo: el cliente podrá decidir si las disposiciones deberán ser cargadas en cuotas fijas mensuales y el número de tales cuotas; operaciones de compra, consumos o pagos por internet, a través de una página web distinta a la de la empresa; consumos u operaciones efectuadas en el exterior con presencia física de la tarjeta; y otras previstas por la empresa en los contratos. Respecto a los estados de cuenta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 del reglamento, verificamos que se ha modificado el contenido mínimo del estado de cuenta, incluyéndose la obligación de insertar notas predeterminadas por la SBS relativas a información sobre el pago mínimo y sobre la posibilidad de renunciar a los servicios adicionales de la tarjeta. Los estados de cuenta, según se pacte, serán remitidos en vía física o electrónica, y deben ser entregados al menos cinco días hábiles antes a su fecha máxima de pago. TARJETAS DE DÉBITO El reglamento establece que la tarjeta de débito debe contar con los siguientes datos: denominación social de la empresa que la expide y sistema [marca], número de la tarjeta y fecha de vencimiento. Para el uso de la tarjeta de débito se requiere la clave secreta, firma o firma electrónica u otro mecanismo de identificación del titular. Asimismo, se señala que las tarjetas de débito no podrán tener una vigencia mayor a cinco años, con la posibilidad de pactar plazos menores. Como servicios asociados a las tarjetas de débito, que pueden otorgarse al momento de la contratación o en un momento posterior, tenemos las operaciones de compra, consumos o pagos por internet, a través de una página web distinta a la de la empresa; consumos u operaciones efectuadas

11 FINANZAS 11 Antecedentes El 1 de enero de 2013 entró en vigencia el reglamento de transparencia de información y contratación con usuarios del sistema financiero (Res. SBS N ), que dispuso criterios para la determinación de tasa de interés, costos y rendimiento, criterios aplicables a las comisiones y gastos, y difusión permanente de tasas de interés, comisiones, gastos, productos y servicios, entre otros. Para adecuarse a dicha norma, el 19 de marzo de 2013, la SBS publicó un proyecto de reglamento de tarjetas de crédito y débito a fin de reforzar las medidas de seguridad en el uso de dichos instrumentos de pago dispuestos en la norma anterior. Luego de la recolección de las opiniones de los usuarios y público general se dispuso la prepublicación del proyecto y, finalmente, se publicó la norma bajo comentario. OBLIGACIONES ADICIONALES Entre las obligaciones adicionales destacamos los mecanismos de comunicación a disposición de los usuarios, los patrones de fraude y la responsabilidad por operaciones no reconocidas. En el primero, los mecanismos de comunicación a disposición de los usuarios, tenemos que las empresas deben contar con sistemas de atención para recibir comunicaciones de usuarios sobre extravío de tarjetas, cargos no reconocidos o indebidos. Estos sistemas deben estar disponibles las 24 horas del día todo el año; y registrar y remitir al cliente el código correspondiente de su comunicación. En el segundo, los patrones de fraude, las empresas deben contar con procedimientos a seguir frente a patrones de fraude, en donde, por lo menos, comuniquen al cliente inmediatamente de la posible situación fraudulenta y bloqueen temporal o definitivamente la tarjeta de ser necesario. El tercero es la responsabilidad por operaciones no reconocidas. Aquí, frente a transacciones o reclamos de usuarios sobre ejecución incorrecta, las empresas tienen la responsabilidad de demostrar que las transacciones fueron debidamente autenticadas y registradas. Asimismo se dispone que el usuario no será responsable, a menos que la empresa demuestre lo contrario, en los siguientes casos: transacciones realizadas luego de la notificación de extravío de la tarjeta, incumplimiento de tener a disposición mecanismos de comunicación para los usuarios, casos de clonación, funcionamiento defectuoso de canales para efectuar operaciones, por manipulación de cajeros automáticos, suplantación de usuario en oficinas, micropago y operaciones luego de la cancelación o expiración de la tarjeta. Se precisa que los seguros destinados a cubrir casos de pérdidas derivadas de responsabilidad de las empresas no pueden ser cargados al titular de la tarjeta. en el exterior con presencia física de la tarjeta; y otras previstas por la empresa en los contratos. MEDIDAS DE SEGURIDAD El reglamento establece medidas de seguridad que deben ser adoptadas por las empresas, entre las cuales se encuentran: Medidas de seguridad incorporadas en las tarjetas (Ej.: las tarjetas deben contar con un circuito integrado o chip que permita almacenar y procesar la información del usuario y sus operaciones); Medidas de seguridad respecto a los usuarios (Ej.: la tarjeta debe ser entregada al titular salvo haya instruido en forma expresa que se entregue a persona distinta previa verificación de su identidad y dejando constancia de la recepción; obligación de cambio de la primera clave secreta; servicio de notificación de operaciones fraudulentas detectadas por la empresa); Las nuevas medidas de seguridad de las transacciones podría significar una inversión considerable por parte de las entidades emisoras, que finalmente sería trasladada a los usuarios. Medidas de seguridad respecto al monitoreo y realización de las operaciones (Ej.: detectar operaciones que no corresponden al comportamiento habitual de consumo del usuario: identificar patrones de fraude); Medidas en materia de seguridad de la información (Ej.: implementar y mantener firewalls restringiendo permisos para evitar accesos no autorizados); Medidas de seguridad en los negocios afiliados (Ej.: asegurar la verificación de la validez de la tarjeta, la identificación del titular y la firma en caso de tarjeta de crédito); Requerimientos de seguridad en caso de subcontratación (Ej.: cumplir con estándares internacionales de seguridad respecto del procesamiento de operaciones con tarjetas).

12 Suplemento de MARTES 12 análisis legal 19 DE NOVIEMBRE DE 2013 MUNDO LEGAL POSICIÓN DE REPÚBLICA DOMINICANA SOBRE ESTATUS DE NACIONALIDAD En la línea del tribunal CÉSAR PINA TORIBIO Consultor Jurídico del Poder Ejecutivo de República Dominicana. Doctor en Derecho egresado de la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD). Profesor e de diversas universidades de la República Dominicana. (*) La República Dominicana, en principio, reafirma su serio y profundo compromiso con el respeto a la Constitución, las leyes y la independencia de los poderes públicos y órganos constitucionales; así como la plena disposición del diálogo y apertura con la comunidad internacional. Igualmente, expresa el firme respeto a los preceptos de la Carta Democrática Interamericana, en especial en lo referente a los derechos humanos y las libertades fundamentales, como componentes esenciales de la democracia. De ahí que a continuación se procederá a detallar, con precisión y objetividad, la sentencia del Tribunal Constitucional dominicano , el contexto en que esta se produce y precisar las medidas que se pondrán en marcha para solucionar las situaciones de indefinición o irregularidad existente. Así, la sentencia sobre el otorgamiento de documentos de identidad a los descendientes de extranjeros con estatus migratorio irregular, tiene sus precedentes en diferentes elementos del marco jurídico dominicano. Por ello, es preciso recordar, en primer lugar, que la Constitución dominicana desde principios del siglo XX ha establecido que la nacionalidad se adquiere, entre otros formas, por haber nacido en el territorio de la República Dominicana, con la excepción de los hijos extranjeros residentes en el país en representación diplomática o los que estén de tránsito en él. Esta disposición relativa al "derecho del suelo" calificado ha sido ratificada por las reformas constitucionales de los años 1966, 2002 y La Suprema Corte de Justicia Dominicana ha definido y reiterado el concepto de extranjero en tránsito, definiéndolo como aquellas personas que no tienen domicilio legal en la república o los que carecen de permiso legal de residencia. En el año 2005, la Suprema Corte de Justicia dominicana se pronunció sobre ese caso específico, y concluyó que: "si los nacidos de padres legalmente en tránsito quedan excluidos de la adquisición automática de la nacionalidad, los hijos de aquellos que no pueden justificar su entrada legal o estadía en el país no pueden beneficiarse de un derecho mayor". De esta tradición jurisprudencial se desprendió la decisión más reciente del Tribunal Constitucional, la cual dispuso que los extranjeros carentes de una autorización de residencia en el país deben ser asimilados a la categoría de extranjeros en tránsito, en cuya virtud, los hijos de esa categoría de personas no adquieren la nacionalidad dominicana, aunque hayan nacido en el territorio nacional. En consecuencia, y en cumplimiento con las leyes de la República Dominicana, el Gobierno y las diferentes instituciones del Estado acatan la sentencia emitida por el Tribunal Constitu- La sentencia sobre el otorgamiento de documentos de identidad a los descendientes de extranjeros con estatus migratorio irregular, tiene sus precedentes en diferentes elementos del marco jurídico dominicano. cional y actúan, en todo momento, respetando la institucionalidad. Ello, de acuerdo a lo establecido en el artículo 184 de la Constitución de la República: "Las decisiones de este tribunal son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado". El Tribunal Constitucional, además, ha dispuesto mediante su sentencia que el Estado cumpla con una serie de procedimientos a través del órgano constitucional competente para el registro civil (la Junta Central Electoral), el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo, que permitirán a las personas afectadas adecuar su estatus en breve término. En concreto, la sentencia dispone: Que la Junta Central Electoral, en un plazo de 12 a 24 meses, audite el registro civil desde 1929 hasta 2007, elabore una lista de todos los extranjeros inscritos, elabore una lista con los extranjeros inscritos irregularmente, implemente librosregistro especiales anuales de nacimiento de extranjeros para ese período y transcriba la lista de los inscritos irregulares. Además, dispone que la Junta Central remita al Ministerio de Interior y Policía la lista de extranjeros irregularmente inscritos en el Registro Civil que logre acopiar, luego de la auditoría para la que tiene un plazo de 12 a 24 meses. También establece que las hijas de extranjeros no residentes cuyos nacimientos hayan sido inscritos en el Registro Civil Dominicano tengan acceso a su acta de nacimiento y documentación necesaria; y que los casos en que proceda la nulidad de las mismas, esta sea perseguida conforme a la ley en los tribunales competentes siguiendo el debido proceso. La sentencia no afecta a todos los hijos de inmigrantes nacidos en el país. Aquellos con al menos un progenitor residente legal son y continuarán siendo de nacionalidad dominicana. La cantidad de personas afectadas, por lo tanto, es solo una fracción de los estimados alarmistas. Entre los años 2008 y 2013, la Junta Central Electoral dominicana sometió 16,945 actas de nacimiento a la Dirección de Inspección para su evaluación. De estas, solo 1,088 (6%) fueron suspendidas provisionalmente por razones de duplicidad, suplantación y otras incongruencias. Los esfuerzos de la Junta Central Electoral por erradicar las irregularidades en el registro civil tampoco se limitan a la identificación de violaciones migratorias. Durante los años de 2007 a 2013, la JCE canceló 42,015 cédulas de identidad, de las cuales tan solo 410 (1%) fueron suprimidas debido a falsos reclamos de nacionalidad. De todas formas, la dimensión definitiva de esta situación está en proceso de cuantificación.

13 MUNDO LEGAL Suplemento de análisis legal 13 El expediente Se expresa el firme respeto a los preceptos de la Carta Democrática Interamericana, en especial en lo referente a los derechos humanos. Y, finalmente, en virtud de la Ley , la sentencia establece el cumplimiento de la implementación de un plan nacional de regularización de extranjeros ilegales ordenado por la Ley de Migraciones, número , de fecha 15 de agosto de 2004, y la realización de un informe general sobre el indicado plan. ACCIONES URGENTES El Gobierno de la República Dominicana ha decidido hacer de esta sentencia la oportunidad perfecta para actuar con decisión y rapidez sobre un asunto que durante años ha sido relegado. Ahora, tenemos la firme voluntad de que este contexto ayude a terminar con años de indefinición e irregularidades, que posibilitaron situacio- nes de injusticia y arbitrariedades inaceptables. En las próximas semanas se iniciará un plan que deberá establecer procedimientos claros y expeditivos en respuesta a todas y cada una de las situaciones de irregularidades existentes y a los diferentes casos particulares. Y para llevar a cabo este proceso, se han puesto en marcha diferentes acciones. En concreto, la semana pasada el Consejo Nacional de Migraciones anunció que la Junta Central Electoral, en un plazo de 30 días, emita un informe en el cual se exprese el impacto de la sentencia en relación con los extranjeros inscritos en el sistema de registro civil, tanto en su condición de regulares como de irregulares; que el Consejo Nacional de Migraciones elabore en un plazo de no más de 60 días, el Plan de Regularización de Extranjeros; y, que se proceda en lo inmediato, a la conformación del Instituto Nacional de Migración y a la designación de su director ejecutivo, entre otros. El Estado Dominicano no va a permitir que se vulneren los derechos fundamentales de personas que están amparadas por nuestras leyes, no como consecuencia de este sentencia ni de ninguna otra. Y para garantizar que así sea se ejercerá una tutela efectiva de esos derechos, de manera que se respete en todo momento el debido proceso. Asimismo, para optimizar los resultados, la República Dominicana está en la mejor disposición de recibir el acompañamiento de los países y organismos internacionales que decidan apoyar en esta tarea. El Tribunal Constitucional dominicano emitió el 23 de setiembre un fallo que despoja de la nacionalidad a hijos de inmigrantes haitianos nacidos en suelo dominicano. El caso había sido planteado por una mujer, Juliana Deguis Pierre, hija de padres (braceros) haitianos, pero nacida en la República Dominicana, en 1984, y que había vivido siempre en este último país. Jamás aprendió francés ni créole. En el año 2008, provista de su acta de nacimiento, solicitó por primera vez su cédula de identidad y electoral, pero las autoridades (la Junta Central Electoral) no solo le denegaron esa petición, sino que le quitaron el acta de nacimiento por entender que la misma se había expedido de manera irregular, al ser sus apellidos haitianos. Juliana Deguis Pierre recurrió entonces la decisión ante los tribunales alegando que la misma vulneraba sus derechos fundamentales y solicitando en consecuencia que se le entregase el acta y la cédula, pero no consiguió su propósito. El caso llegó finalmente, en revisión de la sentencia de amparo, ante el Tribunal Constitucional que, en lo esencial, ratificó las anteriores decisiones por entender que Juliana Deguis Pierre no cumplía con las condiciones para obtener la cédula de identidad y electoral establecidas por el Derecho dominicano. (*) El artículo contiene la posición oficial del Gobierno Dominicano sobre la sentencia del Tribunal Constitucional TC , referida al estatus de nacionalidad respecto a los hijos de extranjeros en República Dominicana, el cual fue presentado por su autor en la Sesión Ordinaria del Consejo Permanente de la OEA. I - EDICIÓN OFICIAL Nueva Ley Procesal del Trabajo Ley Nº Además: Hemeroteca: Local Local principal: Lima: Comas: Miraflores: INDECOPI: Provincia:

14 Suplemento de MARTES 14 análisis legal 19 DE NOVIEMBRE DE 2013 DERECHOS HUMANOS EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA Derecho a la protección de la familia MIGUEL ÁNGEL DÍAZ CAÑOTE Fiscal Adjunto Superior Titular de la Fiscalía Superior Civil y Familia de Cañete. Con estudios de maestría y doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte), hace casi un año, expidió sentencia en el proceso sometido a su jurisdicción por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisión), en el caso Fornerón e hija en contra de la República Argentina. En efecto, la Comisión sometió el referido caso a la Corte, debido al incumplimiento de sus recomendaciones por parte de dicho Estado y a la consecuente necesidad de obtener justicia y protección efectiva de los derechos involucrados en el caso, como a la protección de la familia y del interés superior de la niña; así como la necesidad de que este Estado modifique su ordenamiento jurídico en materia de venta de niños y repare de manera integral las violaciones a los derechos humanos en dicho caso. Corresponde señalar, muy brevemente, que el caso se relaciona con la violación del derecho a la protección a la familia del señor Fornerón y de su hija biológica. Fluye de los hechos que la niña fue entregada por su madre en guarda preadoptiva (en el caso de nuestro país, previo a la declaración de abandono) a un matrimonio, sin el conocimiento ni el consentimiento del padre biológico, quien no tenía acceso a la niña y el Estado Argentino no ordenó ni implementó un régimen de visitas a pesar de las múltiples solicitudes realizadas por el señor Fornerón, a lo largo de más de diez años del proceso a la luz y amparo de la legislación interna. La Comisión consideró que el paso del tiempo fue especialmente relevante en la determinación de la situación jurídica de la niña y de su padre, puesto que las autoridades judiciales establecieron la adopción simple de la niña a favor del matrimonio guardador, justificado en la relación que ya se había desarrollado en el transcurso del tiempo. Es decir, la demora injustificada en los procedimientos se convirtió finalmente en la

15 DERECHOS HUMANOS Suplemento de análisis legal 15 Es tarea primordial del Estado el proteger a la infancia, ya sea por conducto directo o por el que brinden instituciones particulares. razón para desconocer los derechos del padre. En el presente artículo abordaremos dos temas sobre los cuales se pronuncia la Corte: (1) El derecho a la protección a la familia y (2) el interés superior del niño; dejándose para otra oportunidad el tema del derecho de acceso a la justicia, en el extremo que corresponde al plazo razonable en el cual se debe determinar los derechos de la persona. CORPUS IURIS INTERNACIONAL En el primer caso, la Corte señala que el derecho a la protección a la familia debe ser interpretado a la luz del corpus juris internacional de protección de los niños y niñas. Refiere que los menores de edad son titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana (Pacto de San José), en tanto son seres humanos y sujetos de derecho; y que además cuentan con medidas especiales de protección previstas en la Convención, las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto. De esa forma, indica que la adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aquel pertenece, y haciendo referencia la Opinión Consultiva 17/02, señaló que el niño tiene derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, así como el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos que constituye un elemento fundamental en la vida de familia, por lo que en ese sentido, Responsabilidad frente al abandono El Tribunal Constitucional peruano, en la STC Nº AA, señaló que, dentro del orden de prelaciones y jerarquías existente en una Constitución, es decididamente un hecho incontrovertible, que mayor importancia reviste para un Estado y su colectividad, el proteger a la infancia y más aún, si se encuentra en situación de abandono, que promover la seguridad como valor aislado. No es posible, agrega, que un Estado proclame la seguridad ciudadana como valor preciado de hoy cuando alimenta las condiciones de su propia alteración a futuro. "Si una colectividad permite, de espaldas a su propia realidad, que la desprotección a la niñez se solvente con actitudes de indiferencia crónica, lo único que engendra son las condiciones para el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquel, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal(1). Sobre lo expresado, tenemos que ello debe ser atendido por quienes administran justicia en procesos de abandono de niños(2), aunque también resulta aplicable en los procesos de que la seguridad que hoy proclama como bandera, no vaya más allá de su propia existencia, como si el futuro de sus descendientes, paradójicamente la seguridad de ellos, no le interesara en lo absoluto". En consecuencia, es tarea primordial del Estado el proteger a la infancia, ya sea por conducto directo o por el que brinden instituciones particulares. Tampoco, añade, debe ignorarse que la razón de ser de los gobiernos municipales, estriba en la necesidad de reconducir los problemas internos de cada provincia o distrito hacia la búsqueda de las mejores y más óptimas soluciones, mas no en la adopción facilista de decisiones que lo único que grafican es apresuramiento y carencia de sensibilidad social. tenencia y custodia, así como, en el de régimen de visitas, es decir, en aquellos procesos en general en que están involucrados los derechos de los niños, y requieren de la adopción de medidas especiales de protección. Siendo que dicha labor corresponde tanto al Estado, como a la familia, comunidad y sociedad(3), en concordancia con la Declaración de los Derechos del Niño; la Convención sobre los Derechos del Niño; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Protocolo de San Salvador y nuestra Constitución, cuando señala que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente y a la familia. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional (TC) indica que: "El fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente radica en la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formación integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado, además de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe también velar por su seguridad y bienestar"(4). Esa formación integral se refiere a que el menor está en plena etapa de desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social. El colegiado peruano también se ha pronunciado sobre la relevancia que reviste para un Estado y su colectividad (por intermedio de instituciones particulares, por ejemplo), el proteger a la infancia, más aún, si está en situación de abandono, tal como lo expresa la STC Nº AA. DIGNIDAD DEL SER HUMANO Sobre el interés superior del niño, la Corte Interamericana señala que dicho principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar su desarrollo, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades; por lo que, en ese sentido, para asegurar en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, la Convención sobre los Derechos del Niño fija que este requiere "cuidados especiales", y la Convención Americana señala que debe recibir "medidas especiales de protección". Con relación al principio en estudio, el TC ha señalado: "el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente se constituye en aquel valor especial y superior según el cual los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente, y en última instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no solo en el momento de la producción de normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas, constituyéndose por tanto en un principio de ineludible materialización para el Estado, la sociedad en su conjunto y la propia familia, incluidos claro está el padre, la madre o quien sea el responsable de velar por su derechos fundamentales"(5).

16 Suplemento de MARTES 16 análisis legal 19 DE NOVIEMBRE DE 2013 DERECHOS HUMANOS El niño al requerir de cuidados especiales o medidas de protección, el TC sostiene que el interés superior del niño: "no es sino la exigencia de asumir prima facie y en abstracto la superioridad axiológica de los derechos e intereses de los niños y adolescentes, allí donde el caso impone al razonamiento jurídico la valoración de una causa en la que ellos se encuentran comprometidos. Asunto que, entre otras cosas, se traduce en el deber de, en caso de dudas hermenéuticas, interpretar el Derecho de forma tal que resulten optimizados tales derechos e intereses, bajo el umbral de los criterios pro homine y favor debilis"(6), sin embargo, la protección especial requiere también que los jueces y autoridades administrativas cada vez que se encuentre en discusión el ejercicio de determinados derechos del niño, estén dotados de una especial sensibilidad a la hora de resolver los problemas en que pudieran encontrarse envueltos; bien se trate de aspectos sustantivos y/o aspectos procesales(7). También ante el conflicto o colisión de intereses, el interés superior del niño debe ser preferido, así lo ha señalado el TC en el Fundamento 13 de la STC Nº PHC/TC. CUIDADO Y CUSTODIA DE MENORES Sobre el interés superior del niño en los casos de cuidado y custodia de menores de edad, la Corte señala en la sentencia del Caso Fornerón versus Argentina, que se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de familia(8). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado la necesidad de un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, para que se pueda dar una convivencia entre padres e hijos, tal como lo desarrolla en el Fundamento 15 de la STC Nº PHC/TC. De todo lo expuesto, podemos concluir que el interés superior del niño es el principio regulador de la normativa internacional de los derechos del niño y que interactúa y respalda al principio de protección del niño, y que ambos se encuentran reconocidos implícitamente en nuestra Constitución en el art. 4; el primero implica la plena satisfacción de los derechos fundamentales del niño, y el segundo se justifica en tanto el niño está en plena etapa de desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social. [1] Fundamentos 45 al 47 de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Fornerón versus Argentina del 27 de abril del 2012; [2] Siguiendo lo señalado por el artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. En el caso de nuestro país, conforme al artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 años de edad; [3] Tal como lo ha señalado la STC Nº AA de fecha 9 de mayo del 2011, en el fundamento 11. "El hecho de que un niño o una niña tengan un padre, madre o responsable de su tutela, no implica en modo alguno que la protección de su dignidad o su desarrollo físico, psíquico o social se vean supeditados a la voluntad de tales personas adultas", pues la protección del niño, niña o adolescente, le corresponden también al Estado, a la comunidad y a la sociedad a la que pertenece; [4] Fundamento 35 de la STC Nº AA de fecha 11 de julio del 2005; [5] Fundamento 15 de la STC Nº PA/TC de 9 de mayo del 2011; [6] Fundamento 30- b de la STC Nº AI del 11 de noviembre del 2011; [7] En ese sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en el fundamento 8 de la STC Nº AA/TC de 1º de setiembre del 2014 y en esa línea de pensamiento, se tiene que en el artículo X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes se señala que, el Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada para los niños y los adolescentes. Los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos; [8] Fundamentos 49 y 50 de la Sentencia de la Corte Interamericana. Caso Fornerón versus Argentina; [9] Fundamento 10 de la STC Nº HC, de fecha 14 de agosto del Doctrina integral Nuestro TC, citando a GARCÍA MÉNDEZ, ha señalado que son elementos principales de una doctrina integral del niño los siguientes: La consideración del niño y el adolescente como sujetos de derechos y no como meros objetos de protección. Estos derechos incluyen todos los consagrados en la Constitución y los tratados ratificados por el Perú. La obligación de la sociedad y del Estado en la adopción e implementación de políticas públicas, de carácter prioritario, en materia de educación, salud, deporte, cultura, esparcimiento, seguridad pública, justicia, trabajo, producción y consumo hacia el niño y adolescente. De forma complementaria, se establece la necesidad de que se adopten planes especiales sobre temas especiales enfocados hacia la infancia y adolescencia. Un sistema de protección basado en la Constitución y la ley, y a través del cual no es el niño o el adolescente los que están en una situación irregular, sino que son las instituciones, públicas o privadas, las que se encuentran en tal condición por no poder satisfacer las necesidades de aquellos. El diseño de un sistema de responsabilidad penal especial para aquellas personas menores de 18 años (de acuerdo con el Art. 1 de la Convención) que entren en colisión con la ley penal. Un sistema de responsabilidad penal juvenil que desarrolle un mecanismo de pesos y contrapesos, en la cual el juez, la defensa y el Ministerio Público tienen atribuciones determinadas por la ley. En el ámbito penal, se asegura el respeto al principio de igualdad, sustituyendo "el binomio impunidad-arbitrariedad por el binomio severidad-justicia". En casos excepcionales, se permite una privación de la libertad, pero bajo un régimen especial de acuerdo con la Constitución(9). I EDICIÓN OFICIAL Compendio de Legislación sobre Promoción de latransparencia y Lucha contra la Corrupción Ley Nº Dr. Julio Arbizu González Hemeroteca: Local Localprincip principal: Lima: Comas: Miraflores: Av. Domingo Elías INDECOPI: Provincia:

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