XXV JORNADAS NOTARIALES ARGENTINAS. Año 2000 TEMA II: FIDEICOMISO de GARANTIA. La Utilización del Contrato de Fideicomiso con Fines de Garantía

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1 XXV JORNADAS NOTARIALES ARGENTINAS Año 2000 TEMA II: FIDEICOMISO de GARANTIA Coordinador: Not. Julio César Dante FERNANDEZ La Utilización del Contrato de Fideicomiso con Fines de Garantía Autor: Not. Carolina ORMAECHEA Saavedra 10 Bahía Blanca (8000) Provincia de Buenos Aires Mendoza, 30 de Agosto al 03 de Septiembre de 2000 Carolina Ormaechea Página 1 de 50

2 INDICE 1. - Carátula 2. - Indice 3. - Ponencias 7. - Introducción Caracterización de Fideicomiso de Garantía Típico 16. Bilateral Las partes del Contrato de Fideicomiso de Garantía De contenido Patrimonial Consensual 21.- Ni oneroso ni gratuito: Neutro o Fiduciario Conmutativo De ejecución inmediata, diferida y continuada Unitario Formal Paritario o de adhesión Objeto de Fideicomiso de garantía Obligaciones asegurables La Problemática de ser fiduciario Diversos supuestos de fideicomiso de garantía 46.- Patrimonio de Afectación. El Fideicomiso de Garantía frente al Concurso y la Quiebra 48.- Bibliografía Carolina Ormaechea Página 2 de 50

3 PONENCIAS I.- El fideicomiso de garantía es una especie del genero contrato de fideicomiso.- En este supuesto de pacto de fiducia, el fiduciante será el deudor de una obligación, o podrá ser el propietario de los bienes que garantice la obligación de un tercero, (que conforme lo pactado, podrá o no a su vez, asumir el carácter de fiador o avalista); el o los acreedores, como tales, asumirán el carácter de beneficiarios; el fiduciario adquirirá el dominio de los bienes fideicomitidos, y lo ejercerá con la finalidad primaria de garantizar el cumplimiento de la obligación y la finalidad secundaria de realizar los bienes para satisfacer dichos créditos, dado el supuesto de incumplimiento del deudor, que pondrá en funcionamiento el procedimiento de realización de los bienes.- La finalidad de garantía y pago podrá combinarse además con una tercera finalidad: La de administración del patrimonio fiduciario, que en este caso podrá prever la producción de una renta que se aplique a la cancelación del crédito garantizado.- II.- Con esta dinámica negocial, el contrato de fideicomiso de garantía, no constituye un nuevo derecho real, como no lo constituye ningún supuesto de pacto de Fiducia en general, sino que es un sistema de garantía de tipo contractual, para seguridad del cumplimiento de las obligaciones, que puede o no ser accesorio de una obligación determinada.- En consecuencia, el derecho real que nace de este contrato (como título suficiente) es un dominio fiduciario, y no un nuevo derecho real de garantía (Hipoteca-Prenda- Carolina Ormaechea Página 3 de 50

4 Anticresis).- Los derechos y obligaciones de las partes, fuera de las transmisiones de dominio que se deriven del contrato, y que deberán hacerse conforme la regulación propia de los derechos reales, se mantienen en el campo de las obligaciones.- Dicho razonamiento se sigue además, del principio general de que sólo las cosas son objeto de los Derechos Reales, y el objeto de este tipo de contratos, por su regulación especial, pueden ser tanto cosas (objeto de los derechos reales) como bienes en general, que no sean cosas.- Darle al fideicomiso de garantía esta naturaleza jurídica, implica que no le son aplicables los principios de especialidad e indivisibilidad; y que puede formularse como una garantía flotante y autónoma, sin ser necesariamente acceso- ria.- III.- Si bien no surge de la Ley en forma expresa la prohibición para el fiduciario de ser además beneficiario del negocio, (cuando si se ha legislado la prohibición de ser fideicomisario) estando permitido todo lo que la ley no prohibe; y a pesar de que el proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Comisión Decreto 685/95 en su articulo 1466 lo autoriza expresamente para el caso de las entidades financieras, sería conveniente, para dar mayor transparencia al uso de la figura, y con el objeto de evitar abusos por parte de los acreedores, que el mismo sujeto de derecho no asuma el doble carácter (fiduciario-beneficiario).- La paridad buscada y el equilibrio aconsejable en la celebración de los contratos, no se verán beneficiadas en los casos de asunción del doble carácter, volcándose la legislación proyectada al beneficio de quien suele representar la parte más poderosa de este tipo de relaciones jurídicas.- Esta posición no busca beneficiar al deudor, quien Carolina Ormaechea Página 4 de 50

5 al fin y al cabo es quien debe, y como tal, su obligación es cumplir, sino la correcta utilización de una herramienta de crédito, separando los roles de cada sujeto interviniente en el contrato, fundamentalmente en el aspecto patrimonial.- A fin de cuentas, cuando en cabeza de un sujeto se acumulan crédito y débito, la obligación se extingue por confusión, lo que puede generar algún conflicto, aun cuando sabemos de la separación prevista para el patrimonio de afectación.- IV.- Las partes tienen plena libertad para determinar el procedimiento de realización de los bienes, siempre atendiendo a la naturaleza de los mismos.- Resulta plenamente aplicable a este supuesto la prohibición de la Ley , en su artículo 7, que veda al fiduciario la posibilidad de resultar adquirente de los bienes fideicomitidos.- Si el beneficiario, (que no sea a su vez fiduciario) acude a la compensación y adquiere los bienes para cancelar la deuda garantizada, deberán aplicarse a este título de adquisición las normas de la dación en pago.- Se recomienda establecer claramente en el contrato de fideicomiso, un procedimiento de realización de los bienes que asegure al deudor tanto su derecho de defensa, como la conservación del valor de los bienes transmitidos con la finalidad de garantía, y que a su vez, asegure al beneficiario cobrar su crédito en forma una rápida y extrajudicialmente.- V.- El contrato de fideicomiso de garantía podrá tener uno o más acreedores como beneficiarios; éstos podrán gozar de la garantía en forma conjunta, alternada, consecutiva o sucesiva; o funcionar rotativamente; los créditos garantizados podrán ser previos a la celebración del contrato, simul- Carolina Ormaechea Página 5 de 50

6 táneos o posteriores, y la garantía ofrecida y prestada podrá o no dar preferencia al pago del crédito de algún beneficiario, siempre sin perjuicio de los derechos de los acreedores garantizados en primer término, quienes a su vez podrán ceder su prioridad a otros beneficiarios.- El funcionamiento del fideicomiso de garantía estará determinado conforme a lo establecido en sus cláusulas, con relación a la entrada y salida de los beneficiarios y las prioridades que a cada uno de ellos se concedan.- VI.- Todas las transmisiones de dominio de los bienes, sean fiduciarias o plenas, deberán otorgarse conforme a lo que la ley establece para cada caso, de acuerdo a la naturaleza de los bienes que componen el patrimonio fiduciario.- En el caso de inmuebles será menester el título suficiente, (escritura pública) sumado al modo (que podrá cumplirse mediante constituto posesorio) y la inscripción registral para su oponibilidad.- VII.- Con relación al régimen patrimonial matrimonial, cuando se transfieran bienes comprendidos en los supuestos del Artículo 1277 del Código Civil (gananciales o propios que constituyan asiento del hogar conyugal, habiendo hijos menores o incapaces) se distinguen dos supuestos: El primero, con relación al cónyuge del fiduciante; será suficiente el otorgamiento del asentimiento conyugal en la transmisión de dominio fiduciaria; dicho asentimiento no deberá ser prestado, reiterado ni suplido judicialmente en la transmisión definitiva al fideicomisario o adquirente definitivo de los bienes.- El segundo, con relación al fiduciario: En este caso, no resulta procedente solicitar el otorgamiento de asentimiento alguno del cónyuge del fiduciario ya que los bienes que ha Carolina Ormaechea Página 6 de 50

7 recibido en fideicomiso no han ingresado en su patrimonio, no ingresan en la masa de bienes gananciales, y en consecuencia nunca podrán ser calificados como tales.- INTRODUCCIÓN La aparición en nuestro derecho de la Ley ha generado entre los profesionales del derecho defensas y críticas; reacciones de las más diversas. Pero lo más importante es que ha generado Derecho y con él, productiva doctrina y una incipiente jurisprudencia; queda ahora en manos de los abogados, los notarios y los jueces como operadores del derecho, la responsabilidad de hacer viable su utilización y posible la implementación habitual de los negocios Fiduciarios.- A partir de la puesta en vigencia de la Ley (de Financiamiento para la Vivienda y la Construcción) la doctrina comenzó a estudiar la aplicación para el diseño de distintos negocios Fiduciarios, principalmente orientados en su primer momento, a negocios propios de los mercados de capitales, a través de los Fideicomisos financieros; luego extendió su mirada a la aplicación en el área de la construcción, mediante negocios Fiduciarios que conjugan el crédito, la inversión, el negocio inmobiliario y la tecnología constructiva, hasta la aplicación de contratos de Fideicomiso para emprendimientos comercialesconstructivos.- (De hecho, la Ley tiene implícita en su título la finalidad de Financiamiento para la Construcción). Paralelamente, pensamos en la posibilidad de brindar a los problemas de la incapacidad de las personas físicas, un resguardo económico con un marco de seguridad y gerenciamiento del patri- Carolina Ormaechea Página 7 de 50

8 monio de los incapaces, imposibilitados de hacerlo por si mismos, y hasta para los llamados testamentos para la vida, disposiciones estas que apuntan a dar solución a las posibles situaciones de carencia transitoria o permanente de capacidad de un sujeto.- Y también se dieron los primeros pasos para la aplicación del fideicomiso como un contrato de garantía para facilitar la obtención y optimizar la potencialidad de garantía de los bienes que conforman el patrimonio de los deudores, con una forma de uso prácticamente similar a la de la hipoteca, pero sin agotar las posibilidades de esta figura, que a mi entender, ofrecen muchas mas alternativas y potencialidades.- Cada nuevo terreno de las realidades económicas y sociales en el que el jurista piensa, abriga una posible aplicación, y se nos presenta entonces un horizonte que aparece, aun hoy y cada vez mas, como una nueva forma de diseñar negocios jurídicos tan originales e innovativos como la sociedad, la economía, la tecnología y la evolución de las relaciones económicas actuales lo demandan.- Tan amplia y tan generosa es la posibilidad de aplicación de este contrato, que pocas cosas se escapan a sus aristas, que parecieran abrirse y cerrarse, posibilitando el diseño de figuras contractuales fiduciarias, que brindan mejor protección y cobertura a los distintos aspectos del desarrollo de los negocios jurídicos del mercado actual, tanto financiero, como constructivo, comercial e inmobiliario, y hasta familiar, claro en lo que hace a las relaciones de familia de orden patrimonial.- Hasta el campo procesal, dentro de los procesos judiciales de los Concursos, parece ahora abrir un espacio al fideicomiso, cuando se proyecta e intenta utilizar el contrato de fideicomiso de garantía para asegurar el cumplimiento de los acuerdos concursales.- Carolina Ormaechea Página 8 de 50

9 En este marco, sigue su camino la difusión del Contrato de Fideicomiso, que lamentablemente, fue adoptado antes por los mercados que por los juristas, y sobre todo, antes por los empresarios que por los operadores del derecho, quienes frente a estas nuevas posibilidades siguen apuntando y apostando a contratos tradiciones, los que demandaran seguro menos esfuerzo intelectual y mas tranquilidad en los cuestionamientos posteriores, sobre todo los judiciales o tributarios.- Pero somos los abogados y principalmente los notarios, en el rol de asesoramiento y formulación de los contratos, autores de los documentos, quienes llevamos la delantera en la aplicación inmediata del derecho, quienes hoy y ahora, debemos saber como hacer las cosas y como asesorar a los interesados, para seguir siendo eficientes, para seguir dando seguridad y para estar a la altura de los desafíos.- Esta es, tal vez, la razón de que este tema sea permanentemente incorporado en Jornadas, Seminarios, Cursos, y toda actividad académica que sea de vanguardia.- Y remitiéndome a mi origen notarial, me cabe reflexionar que es de vital importancia en este tema optimizar la seguridad jurídica que el notariado de tipo latino ofrece, y que teniendo en cuenta los efectos de la forma, la escritura pública debiera ocupar un sitio preponderante en la instrumentación de estos negocios.- Es nuestra obligación estar a la altura, y es por nuestro bien que debemos ser vanguardia en la instrumentación de estos contratos.- En el futuro la aplicación de los contratos de Fideicomiso será, de seguro, algo próximo y cotidiano, hasta para los notarios de jurisdicciones pequeñas, para los que asesoramos a pequeñas empresas, y hoy pensamos que su utili- Carolina Ormaechea Página 9 de 50

10 zación resulta muy lejana; seguramente el fideicomiso esta destinado a dejar de ser solamente una operatoria reservada para aquellos pocos que instrumentan los grandes negocios; cada uno de nosotros, en nuestra medida y lugar debemos comenzar por aceptar y propiciar su aplicación.- El tema que nos convoca en estas jornadas es la aplicación del contrato de fideicomiso a la seguridad de los créditos, a través de contratos de fideicomiso de garantía, que se muestra como una de sus aplicaciones posibles más cotidianas, y que seguramente agilizará el otorgamiento de los créditos, permitiendo la optimización del valor de los bienes que componen el patrimonio de los deudores, beneficiando en forma mediata a los mercados, y en forma inmediata a las empresas.- Este es uno de los supuestos de fideicomiso más accesible para todos los niveles de la actividad económica, como una posibilidad de desarrollar una serie de contratos que beneficien al campo obligacional, mediante el aprovechamiento máximo del valor de realización de los bienes, lo que amplia notablemente la posibilidad de crédito, alivia el efecto de las frecuentes crisis financieras de la empresa, y posibilita un mejor y mayor acceso a recursos financieros para deudores de riesgo, apareciendo entonces como más ventajosos que las garantías tradiciones (hipoteca, prenda, anticresis).- Muchas veces los empresarios quedan impedidos de aprovechar al máximo las posibilidades patrimoniales de afianzamiento de obligaciones, y por su situación financiera particular no son sujetos de crédito confiables, lo que desemboca en definitiva, en la inexistencia de crédito, y lo que es más nocivo aún, su encarecimiento, con el consiguiente aumento del costo de producción.- Carolina Ormaechea Página 10 de 50

11 El Fideicomiso es un acto jurídico generador de múltiples relaciones, por el cual una parte (identificada en la ley como Fiduciante) se obliga a transferir el dominio o la propiedad Fiduciaria de cosas o bienes determinados a otra parte (identificada como Fiduciario), quien lo ejercerá hasta el cumplimiento de un plazo o una condición, en beneficio de uno o posiblemente varios terceros, (llamados en el idioma de la ley Beneficiarios) designados por el Fiduciante, con la obligación para el Fiduciario de retransmitir, esta vez un dominio o propiedad plena y perfecta de dichos bienes, una vez ocurrido el hecho resolutorio, a favor de quien se haya designado como titular definitivo de la propiedad o dominio de las cosas o bienes.- Lejos de una definición, lo expuesto es una síntesis del funcionamiento del negocio.- Es importante para la comprensión de la figura, distinguir las diferentes relaciones que pueden presentarse: El Fideicomiso es un acto jurídico bilateral, un Contrato (El Pacto de Fiducia), que a su vez generará un efecto en el campo de los derechos reales (Transmisión de la propiedad Fiduciaria).- Y que además, en el campo obligacional, puede generar créditos y derechos con relación a determinados terceros (interesados), que deberán aceptar las estipulaciones contenidas en su favor.- Pero no es lo mismo el Contrato de Fideicomiso que la transmisión de dominio Fiduciario, la constitución de la propiedad fiduciaria, y entender esta diferencia servirá para la determinación de los efectos y formalidades propias de cada tramo de este negocio, así como para aclarar las cuestiones referidas a la forma (como un modo de ser o de valer), y la registración.- Cuando el pacto de Fiducia tiene por causa fin, por objeto, garantizar el cumplimiento de una obligación, (fideicomiso de garantía) esta realidad jurídica no altera la naturaleza jurídica propia del contrato, no lo trans- Carolina Ormaechea Página 11 de 50

12 forma en un contrato real, y mucho menos, lo desplaza al campo de los derechos reales; tampoco les hace aplicables por su finalidad de garantía las restricciones, principios y caracteres propios de los derechos reales de garantía, y si bien comparte con ellos la finalidad, en modo alguno debe queda limitado y restringido por aplicación de normas de orden público, abundantes en la materia.- Cada parte, cada tramo y cada consecuencia de este negocio complejo seguirán detentando su propia naturaleza, y con una visión integral del sistema normativo, a cada una se aplicarán los principios generales que corres- pondan.- Ya hemos leído, en autores que hicieron punta en estos temas, que la utilización del fideicomiso en este campo constituye una garantía autoliquidable, de bajo costo instrumental, alta seguridad en el recupero de las inversiones, alitigiosidad, y otras ventajas que hacen de este contrato, una nueva y eficiente herramienta del crédito.- Vale pensar que las garantías reales (hipoteca y prenda casi exclusivamente) necesitan, como derechos reales que son, de su aplicación estricta al mundo de las cosas, quedando fuera de las posibilidades del necesitado del crédito, el ofrecimiento en garantía de otros bienes, que no son cosas, como derechos, créditos y todo aquello de contenido patrimonial susceptible de tener un valor.- Estos bienes constituyen un activo muchas veces de gran valor, que no puede movilizarse generando liquidez.- Otro acento puede ponerse en los negocios que permitirían a los sujetos tomadores de crédito, ampliar la simple utilización de la figura como forma de garantizar deudas, combinando la figura de la simple garantía con la de la administración.- Es decir, nada obsta a que la necesidad de la transmisión fiduciaria de bienes y cosas, con fines de garantía, se conjugue en un proyecto Carolina Ormaechea Página 12 de 50

13 más ambicioso, con la puesta en las manos de un administrador hábil, de esos bienes, con el objeto de que su gestión, permita la cancelación de pasivos, con fondos generados por esos mismos bienes.- Quizás lo más arduo para lograr la aceptación de este sistema de garantía, desde el punto de vista del deudor, será lograr que se acepte el desprendimiento del dominio que implica, lo que normalmente provoca un rechazo a la figura.- Generalmente y por pautas culturales, nuestra idea de un patrimonio sólido, esta íntimamente ligada a la Titularidad Jurídica, más que a la rentabilidad; en este esquema, el patrimonio sólido estará compuesto principalmente de bienes registrables y registrados, lo que condiciona la idea de transferir el dominio de estos bienes. Pero habremos de separar la idea de titularidad con la de rentabilidad, y habremos de explicitar las ventajas comparativas en el costo del crédito, cuando el potencial acreedor no necesite cargar al costo de la financiación el riesgo de la inversión y los costos judiciales de la ejecución tradicional de las garantías hipotecarias.- Finalmente, y como última reflexión de esta introducción, sirve que los operadores del derecho tengamos en cuenta que las políticas de la sociedad contemporánea se orientan a la idea de Alitigiosidad.- Todos los sujetos activos en la economía, están orientando sus nuevos proyectos a la búsqueda de soluciones alternativas, fuera del marco jurisdiccional, para resolver controversias; prueba de ello es la aplicación de sistemas alternativos para la resolución de conflictos, tales como el arbitraje y la mediación.- Tengamos en cuenta que la alitigiosidad, la resolución de los problemas y conflictos fuera del ámbito propio de la Justicia, fuera de los Procesos Judiciales tradicionales, (muchas veces lentos y siempre onerosos), no tiene por que suponer una violación del Carolina Ormaechea Página 13 de 50

14 derecho de defensa, ni tiene por que ser visto como un medio de cristalizar un despojo.- Al contrario, mientras mas claras, expresas y previstas sean las cláusulas de un contrato de fideicomiso de garantía con relación al procedimiento de realización de los bienes, mas cerca estaremos de dar a este conflicto una solución mucho mas barata en los costos, mas rápida para el recupero de la inversión del acreedor, y mas segura para preservar el valor de los bienes del deudor.- Una garantía autoliquidable siempre es preferida a una de resultados finales lentos y onerosos.- Profundicemos entonces esta vía para aliviar los procesos judiciales y mejorar la producción de bienes y servicios.- Con la sanción de la misma Ley , quedo manifiesta la preocupación de la política legislativa por cubrir la necesidad de buscar formas alternativas para descongestionar la actividad judicial en los procesos de ejecución de las garantías, a través de la elaboración de una nueva forma de ejecución de las hipotecas.- CARACTERIZACIÓN DEL FIDEICOMISO DE GARANTIA En busca de pautas generales aplicables a la figura jurídica en análisis, resulta difícil abarcar en una caracterización general del Fideicomiso todas las posibles situaciones que plantean los negocios Fiduciarios. En consecuencia, seguidamente se intenta una descripción de los caracteres del contrato de Fideicomiso, comunes a sus posibles utilizaciones, con un doble objeto: Por una lado, como una forma de determinar mínimos lineamientos de encuadre jurídico, para aplicarle principios generales de nuestro derecho positivo, reco- Carolina Ormaechea Página 14 de 50

15 nociendo ab initio las posibles discrepancias doctrinarias que el tema plantea, y para insertar este tema en el mundo de nuestro derecho nacional, usando la analogía como principio de solución, para los vacíos legales; por otro lado, para asignar a las relaciones nacidas de un Fideicomiso los efectos que nuestro sistema legal pueda asignar a los contratos, las relaciones obligacionales y las constituciones y transmisiones de derechos reales, que tengan su causa en un Fideicomiso.- Recordemos que la Ley forma parte de nuestro derecho vigente, y sus vacíos, inconsistencias y posibles contradicciones se salvarán con la aplicación armoniosa del resto del derecho.- Este Contrato de fideicomiso es un acto jurídico de disposición con finalidad de garantía, que puede combinarse con un negocio de gestión patrimonial y administración de los bienes fideicomitidos, típico, bilateral, de contenido patrimonial, consensual, neutro, conmutativo, de ejecución continuada, unitario, paritario o de adhesión, formal no solemne.- I.- TÍPICO.- El Fideicomiso es un contrato regulado por las disposiciones de la Ley , con cuya entrada en vigencia adquiere tipicidad, mas allá de la preexistencia en el Código Civil del dominio Fiduciario (Art del Código Civil) como una posible forma de dominio imperfecto, no regulado con detenimiento, pero previsto, y obviamente no prohibido.- Lo prohibido en el Código de Vélez es la substitución Fideicomisaria en el campo del derecho sucesorio, mas no los negocios Fiduciarios, que carecen de regulación. Con esta interpretación, Carolina Ormaechea Página 15 de 50

16 es viable la celebración de negocios Fiduciarios en el marco del Código Civil, conjugando sus normas con las de la Ley Como negocio típico que es, se encontrará en el sistema legal completo la solución a los problemas originados en el uso de la figura por aplicación de la analogía, y se podrán inferir los efectos de estas nuevas relaciones jurídicas.- Esta tipicidad se mantiene en el anteproyecto del Código Civil emanado de la Comisión Honoraria creada a través del Decreto 685/95, que regula el Fideicomiso entre los artículos 1452 al 1485, sin apartarse demasiado de nuestra actual Ley El artículo 1466 del proyecto de unificación, incluye expresamente el fideicomiso de garantía, como una subespecie del fideicomiso, con lo que se le daría una doble tipicidad, la de la figura en general y la de su utilización en operaciones de garantía en particular. Claro que la inclusión de esta subespecie de fideicomisos solo tiene por objeto, en el proyecto, pronunciarse acerca de la factibilidad de que el fiduciario tenga a su vez el carácter de beneficiario, situación que más adelante será analizada en este trabajo.- Pero en definitiva, y aunque sea tangencialmente, el fideicomiso de garantía se considera en relación al Proyecto, un contrato típico.- II.- BILATERAL.- Las partes del Contrato de Fideicomiso de Garantía El Fideicomiso es un acto jurídico bilateral, que regula las relaciones entre dos partes (Fiduciante y Fiduciario) y produce efectos para los terceros que tengan interés legitimo (Beneficiario - Fideicomisario) según se hubieran establecido o no derechos patrimoniales a su favor, y una vez manifestado su con- Carolina Ormaechea Página 16 de 50

17 sentimiento mediante la aceptación del carácter que por el contrato se ha asignado a estos terceros. Las partes del negocio son el Fiduciante (que se obliga a transmitir la propiedad Fiduciaria) y el Fiduciario (que la recibe y debe ejercerla sujeta a plazo o condición). Los terceros con interés no son parte del negocio; además podrán o no existir Fideicomisarios designados, conforme la voluntad de los contratantes, y en consecuencia su existencia en cada contrato no constituye un elemento esencial de la figura.- Conforme el Art. 504 del Código Civil, y en su carácter de terceros, los beneficiarios, deberán prestar su aceptación para poder exigir el cumplimiento por parte del Fiduciario, de aquellos actos que los beneficien, así como para que los fideicomisarios lleguen a recibir el dominio o la propiedad plenos y perfectos de las cosas o bienes dados en Fideicomiso, al cumplimiento del plazo o condición.- Estamos en presencia de un negocio sinalagmático ya que la figura pone a cargo de ambas partes obligaciones determinadas, nacidas del propio contrato; en esta idea, sinalagma no supone equivalencia de prestaciones sino prestaciones recíprocas.- Finalmente, el Fideicomiso es un acto jurídico bilateral por que dos son las partes cuyas voluntades lo celebran (en el sentido del Art. 946 del Código Civil) y es un contrato bilateral porque pone prestaciones a cargo de ambas partes (Art del Código Civil).- Las consecuencias de la atribución del carácter de bilateral de este contrato son, entre otras, la necesidad de instrumentarlo en tantos ejemplares como partes (Art del Código Civil), salvo el caso de su instrumentación por escritura pública.- En el caso del fideicomiso de garantía, el funcionamiento de la figura supone que el fiduciante será, desde el punto de vista obligacional, el deudor que garantice una deuda, aunque por este medio también pueden garantizarse Carolina Ormaechea Página 17 de 50

18 obligaciones de terceros; el fiduciario será aquel cuyo cometido será asegurar al beneficiario en su carácter de acreedor la realización de los bienes en caso de incumplimiento de la obligación del deudor; y el beneficiario será el acreedor garantizado con el contrato.- Podrá además designarse en el contrato un fideicomisario, cuando cumplida la finalidad del contrato el fiduciante haya establecido que la restitución de los bienes sea realizada a favor de un tercero, sujeto diferente del fiduciante.- Además, cuando por incumplimiento del deudor, la finalidad del contrato derive en la necesidad de vender los bienes para pagar al acreedor, el adquirente de los mismos resultará ser un fideicomisario que se individualiza como consecuencia del cumplimiento del contrato.- Un último punto a abordar: Es indispensable la designación y existencia del Beneficiario al momento de la celebración del contrato? Se requiere el consentimiento del beneficiario para el perfeccionamiento de la figura?.- La respuesta es negativa.- El contrato de fideicomiso nace y existe, tendrá todos sus efectos y consecuencia una vez que concurren las voluntades de fiduciante y fiduciario; deberá consignarse claramente la individualización del beneficiario, tal como resulta del articulo 2 de la Ley, que dice. 2º. El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura. Podrá designarse más de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiarán por igual; también podrán designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación, renuncia o muerte. Sin embargo, no parece posible la aplicación de todas las soluciones contenidas en el artículo segundo de la ley, ya que en caso de no aceptación o Carolina Ormaechea Página 18 de 50

19 renuncia, la inexistencia de beneficiarios anula la finalidad del contrato, quitándole así su eficacia.- Esta carencia no implica un supuesto de nulidad del contrato, sino que su consecuencia será de la pérdida de sus efectos propios.- No parece posible reemplazar la calidad de beneficiario del acreedor de una obligación, atribuyendo su lugar en un fideicomisario cuya única finalidad, (de existir en un supuesto de contrato de fideicomiso de garantía), sería para la restitución de los bienes a persona distinta del fiduciante.- Tampoco podría ocupar su lugar el propio fiduciante, ya que en el caso de este contrato de fideicomiso, es la persona del deudor o del tercero que garantiza la obligación.- III.- DE CONTENIDO PATRIMONIAL En el Fideicomiso se generan derechos y obligaciones de contenido patrimonial; es causa fuente de obligaciones y título suficiente para la adquisición, y transmisión de derechos reales (siempre teniendo en cuenta la forma pertinente para los bienes o cosas que constituyen su objeto); esta propiedad Fiduciaria tiene una potencialidad tal que será adquirida en modo imperfecto por el Fiduciario, pero como dominio o propiedad plena y perfecta en cabeza del Fideicomisario, o destinatario final de los bienes, superando el principio general de que nadie puede transmitir un derecho mejor ni más perfecto que el que tenía.- Esto es así porque la transmisión fiduciaria originante de los desplazamientos conlleva desde su génesis el perfeccionamiento de los derechos patrimoniales en cabeza de su destinatario final, mediante una transmisión tácita de derechos, acciones y defensas.- Quedan fuera de su objeto (como conteni- Carolina Ormaechea Página 19 de 50

20 do de las prestaciones) los derechos extrapatrimoniales (Art del Código Civil) que no pueden reconocer su origen en un Fideicomiso.- IV.- CONSENSUAL El Fideicomiso es un acto jurídico de carácter consensual. Se perfecciona con el consentimiento de las dos partes del negocio, Fiduciante y Fiduciario. Puede reconocer como causa actos jurídicos diversos, como son el contrato, o el testamento. Pero su origen (causa fuente) no le quita el carácter de negocio jurídico consensual, ya que no estamos en presencia de un contrato de los llamados reales.- Esto es claro, toda vez que conforme la ley, las partes se obligan a transferir la propiedad Fiduciaria; el Pacto de Fiducia nacerá como acuerdo de voluntades, independientemente de la forma que requiera la transmisión de los bienes o cosas, conforme a su naturaleza. En un contrato de Fideicomiso, las partes Fiduciante y Fiduciario manifiestan contemporáneamente su voluntad.- No parece viable la constitución de un fideicomiso de garantía por vía testamentaria, pero extremando hipótesis, no sería imposible su existencia. Tal sería el supuesto de una empresa, cuyos principales activos estuvieran en cabeza de una persona física, que solo aportara al aviamiento el uso de dichos bienes, y cuya financiación dependiera de una carpeta de crédito en la que el acreedor financia en tanto los bienes respondan; así, el titular de dichos bienes, previendo su posible muerte, y anticipando que la consecuencia de su muerte sería la automática reducción de la financiación de la empresa, podría disponer por vía de testamento un fideicomiso de garantía Carolina Ormaechea Página 20 de 50

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