Reforma penal: Personas jurídicas y tráfico de drogas; Justicia restaurativa

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1 Cuadernos penales José María Lidón Núm. 8 Reforma penal: Personas jurídicas y tráfico de drogas; Justicia restaurativa María Ángeles Montes Álvaro / Xabier Etxebarria Zarrabeitia / Silvina Bacigalupo Sagesse / Ángel Juanes Peces / Alejandro Luzón Cánovas / Ramón Sáez Valcárcel / Concepción Sáez Rodríguez / Esther Pascual Rodríguez / Félix Pantoja García / Nerea Laucirica Arriola / Guillermo Portero Lazcano / Xabier Arana / Joaquín Giménez García / Juan Muñoz Sánchez DeustoDigital

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3 Cuadernos penales José María Lidón

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5 Cuadernos penales José María Lidón Núm. 8 Reforma penal: Personas jurídicas y tráfico de drogas; Justicia restaurativa María Ángeles Montes Álvaro Xabier Etxebarria Zarrabeitia Silvina Bacigalupo Saggese Ángel Juanes Peces Alejandro Luzón Cánovas Ramón Sáez Valcárcel Concepción Sáez Rodríguez Esther Pascual Rodríguez Félix Pantoja García Nerea Laucirica Arriola Guillermo Portero Lazcano Xabier Arana Joaquín Giménez García Juan Muñoz Sánchez Bilbao Universidad de Deusto 2011

6 Los Cuadernos de Teología Deusto pretenden tratar con rigor y de una manera accesible a un público amplio, temas candentes de la teología actual. La serie está promovida por la Facultad de Teología de la Universidad de Deusto, pero cada número se debe a la responsabilidad y libertad de su autor. Estos cuadernos son flexibles y abiertos a una problemática muy amplia, pero tienen una especial preocupación por hacer presente la reflexión cristiana en lo más palpitante de la vida eclesial y social de nuestro tiempo. Consejo Asesor: Adela Asúa Batarrita Alfonso Aya Onsalo Juan Mateo Ayala García Juana Balmaseda Ripero Itziar Casanueva Sanz María Jesús Erroba Zubeldia María Soledad Gil Nobajas Inmaculada de Miguel Herrán Miren Ortubay Fuentes José Ricardo Palacio Sánchez-Izquierdo Federico Ruiz de Hilla Luengas Reyes San Emeterio Peña Director: Juan Ignacio Echano Basaldua Secretario Xabier Etxebarria Zarrabeitia Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra sólo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. Publicaciones de la Universidad de Deusto Apartado Bilbao publicaciones@deusto.es ISBN: Impreso en España/Printed in Spain

7 Índice Presentación María Ángeles Montes Álvaro, Xabier Etxebarria Zarrabeitia Los criterios de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos Silvina Bacigalupo Saggese Necesidades en la regulación procesal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas Ángel Juanes Peces La responsabilidad penal de las personas jurídicas y la criminalidad organizada Alejandro Luzón Cánovas Mediación penal. Reconciliación, perdón y delitos graves. La emergencia de las víctimas Ramón Sáez Valcárcel Mediación penal. Conclusiones de las experiencias en España, Concepción Sáez Rodríguez: Criterios político-criminales para una futura regulación de la justicia restaurativa en España Esther Pascual Rodríguez Propuestas de modificaciones legales para acoger la mediación penal en la legalidad sustantiva y procesal Félix Pantoja García ISBN: , núm. 8/2011, Bilbao, págs

8 8 ÍNDICE Propuesta de la regulación legal de la figura y funciones de la persona mediadora Nerea Laucirica Arriola Realidad empírica del consumo, tráfico y tratamiento de drogas Guillermo Portero Lazcano Otra reforma penal que también afecta a los delitos en materia de estupefacientes Xabier Arana Acuerdos de la Sala II del Tribunal Supremo e interpretación del nuevo tipo atenuado de tráfico de drogas: art º C.P. L.O. 5/2010 Joaquín Giménez García Eficacia de la política criminal de drogas y la política alternativa de despenalización controlada Juan Muñoz Sánchez ISBN: , núm. 8/2011, Bilbao, págs

9 Presentación María Ángeles Montes Álvaro Fiscal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco Xabier Etxebarria Zarrabeitia Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Deusto y Abogado Como codirectores de las Jornadas en Homenaje a José María Lidón Corbí, celebradas en Bilbao los días 31 de marzo y 1 de abril de 2011, bajo los auspicios del Consejo General del Poder Judicial y del Departamento de Justicia y Administración Pública del Gobierno Vasco, cuyas ponencias se recogen en esta octava edición de los Cuadernos penales José María Lidón, es para nosotros un honor y un placer presentar esta publicación de unos trabajos de altísima calidad e interés. Por octava vez celebramos actos en memoria de José María Lidón, un deseo y un deber para con su persona, con sus valores, con su familia y con la justicia debida a todas las víctimas del terrorismo; en memoria gozosa de Josemari: la persona, el profesional, el compañero y el amigo que lo fue tanto en la Audiencia Provincial de Bizkaia como en la Universidad de Deusto; en memoria dolorosa e indignada por un asesinato cometido por la banda terrorista ETA hace ahora una década; un asesinato, como todos los demás, injusto, inútil y que repugna a cualquier conciencia moral. En estas VIII Jornadas, a las que asistieron y aportaron miembros de la judicatura, fiscalía, secretariado judicial, abogacía, servicios de mediación y otros profesionales del ámbito de la justicia, quisimos abordar, por un lado, dos aspectos de la reciente y enésima reforma del código penal operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en concreto lo relativo a aspectos prácticos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y los delitos de tráfico de drogas y, por otro lado, enfocar nuestra atención hacia una realidad emergente en España, y en camino de consolidación en el País Vasco, como es la justicia restaurativa. ISBN: , núm. 8/2011, Bilbao, págs. 9-13

10 10 MARÍA ÁNGELES MONTES ÁLVARO, XABIER ETXEBARRIA ZARRABEITIA En relación con el primer tema contamos con la ponencia de Silvina Bacigalupo y la participación en mesa redonda, moderada por Soledad Gil, de Ángel Juanes, Alejandro Luzón y Diego Santa Cruz. A todos ellos, y a los demás participantes, que se citan posteriormente, agradecemos su inmediata disponibilidad a participar en este homenaje a José María Lidón, su compromiso, su esfuerzo y su aportación personal e intelectual. Cada uno de ellos abordó magníficamente y desde distintas perspectivas cuantas cuestiones afectan a esta importante y novedosa reforma y que sin duda ha introducido una de las evoluciones más significativas de la Parte general del Derecho penal de las últimas décadas, por cuanto incorpora a la persona jurídica como sujeto del Derecho penal y establece su responsabilidad penal directa, respondiendo seguramente también a la existencia de numerosos instrumentos internacionales y de la Unión Europea que venían demandando una respuesta penal clara para la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Cuestiones como los presupuestos generales de su imputación, desgranando las cuestiones relativas a la atribución de la autoría a la persona jurídica y el hecho de conexión; los delitos que les pueden ser imputables; las circunstancias atenuantes que pueden reconocerse; la exclusión de responsabilidad a determinadas personas jurídicas; la extinción de su responsabilidad penal o las penas previstas para ellas, fueron algunas de las importantes cuestiones tratadas por la Profesora Bacigalupo. Se abordó así mismo por el Abogado del Estado Diego Santa Cruz el tratamiento de las personas jurídicas como sujeto de derecho penal en los Delitos contra la Hacienda Pública, reflexionando en profundidad sobre la problemática que tal cuestión presenta y, finalmente por el Fiscal Alejandro Luzón la responsabilidad de las personas jurídicas en la delincuencia organizada y fundamentalmente en la comisión de delitos económicos, delincuencia que, debido a la globalización y a la innovación tecnológica, se ha convertido en una «verdadera economía del crimen», como apuntaba el Fiscal, quien concluía diciendo que «ha llegado a convertirse en una verdadera economía del crimen, totalmente conectada con la denominada economía legal, en la medida en que aprovecha sus mismas estructuras para dificultar el descubrimiento del delito y ocultar los fondos ilícitamente obtenidos, que se canalizan después a través de los circuitos financieros». Todo ello es indicativo de la importancia y la actualidad de la materia tratada y la necesidad de abordar las reformas legales necesarias, tal y como ponía de manifiesto el Magistrado Ángel Juanes. Para abordar lo relativo al tráfico de drogas participaron en la mesa redonda, moderada por Itziar Casanueva, Joaquín Giménez, Guillermo ISBN: , núm. 8/2011, Bilbao, págs. 9-13

11 ISBN: , núm. 8/2011, Bilbao, págs PRESENTACIÓN 11 Portero y Xabier Arana. Estaba inicialmente prevista la intervención de Juan Muñoz, quien, por razones de fuerza mayor, no lo pudo hacer, a pesar de lo cual y gracias a su amabilidad se ha podido incluir su trabajo en estos Cuadernos Penales. El tráfico de drogas ha sido objeto de una relevante reforma por la LO 5/2010, principalmente en el sentido de disminuir la penalidad respecto a las sustancias que causan grave daño a la salud, tanto en el marco penal del art. 368 CP como en su repercusión penológica sobre los tipos agravados, así como mediante la previsión de un tipo atenuado, en un grado, en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. El Magistrado del Tribunal Supremo Joaquín Giménez abordó estas y otras cuestiones en su intervención, partiendo de los acuerdos y jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia. A la vista de la aún incipiente jurisprudencia sobre el tipo atenuado de apreciación discrecional, se puede observar cómo, lamentablemente, el loable intento del legislador de mejorar la proporcionalidad de la respuesta penal en la desproporcionada penalidad de los delitos de tráfico de drogas se está viendo reducida a su aplicación excepcional a cantidades insignificantes de droga comercializadas por personas adictas. Junto con la necesaria perspectiva jurídica sobre la materia, nos pareció pertinente abordar también la visión empírica y político-criminal sobre la materia. Así, el médico forense Guillermo Portero nos ofreció una clarificadora exposición empírica sobre la historia del consumo de sustancias químicas y las realidades actuales del tráfico y el tratamiento terapéutico de las adicciones. Por su parte, Xabier Arana, investigador del IVAC-KREI, a quien hemos de agradecer su disposición a cubrir la imprevista ausencia del Catedrático de Málaga Juan Muñoz, analizó la evolución de las políticas y legislaciones en materia de sustancias denominadas estupefacientes, dejando clara la necesidad que se abre de nuevo paso en los últimos tiempos a propuesta de personas muy conocidas y reconocidas de una política diferente a la prohibicionista en relación al fenómeno social de las drogas. En estos Cuadernos se añade la aportación escrita del Catedrático Juan Muñoz quien desde la misma perspectiva analiza el fracaso de la política prohibicionista y la propuesta de una despenalización controlada. En la jornada del viernes tuvo la ponencia el magistrado de la Audiencia Nacional Ramón Sáez y participaron en la mesa redonda, moderada por la vocal delegada de mediación del CGPJ Margarita Uría, la secretaria judicial Concha Sáez, la abogada y mediadora Esther Pascual, el fiscal del Tribunal Supremo Félix Pantoja y la abogada y mediadora Nerea Laucirica.

12 12 MARÍA ÁNGELES MONTES ÁLVARO, XABIER ETXEBARRIA ZARRABEITIA La jornada se inició con una magnífica ponencia de Ramón Sáez, a quien se encargó reflexionar sobre la justicia restaurativa en delitos graves, significadamente en relación con delitos de terrorismo. El encuentro y el diálogo en memoria de José María Lidón constituyen un marco idóneo para abordar la pertinencia y virtualidad de los mecanismos de justicia restaurativa en relación con victimarios y víctimas de delitos graves de terrorismo. Creemos, y deseamos, encontrarnos por fin en la agonía de la banda terrorista ETA, lo cual nos compele a situarnos y trabajar en pos de la futura convivencia entre todos, la memoria y la justicia respecto a un fenómeno que ha condicionado y marcado la historia reciente del País Vasco y de España. Sobre esas claves de memoria, verdad, justicia y dignidad debe edificarse el relato del pasado y la convivencia futura y para ello puede constituir un elemento catalizador la promoción de encuentros restaurativos, directos o indirectos, entre victimarios condenados y víctimas del sinsentido terrorista; principalmente pensando en las víctimas del terrorismo, en dar un paso más en su proceso personal y en la cicatrización de las heridas sufridas, en darles la posibilidad de confrontar a un exmiembro de ETA con el dolor sufrido, con el daño infringido por él. Las víctimas podrían experimentar que el arrepentimiento y el perdón sí sirven, no sólo a nivel general, sino a nivel personal; que la sociedad tome nota sobre el poder del diálogo y la importancia de aprender a vivir sin odio ni rencor. La palabra de los condenados, su arrepentimiento, su petición de perdón, el reconocimiento del daño causado, su propia condena de su pasado, etc. más aún si se hace en un proceso dialogado con las víctimas contribuiría a construir un relato, una memoria de nuestra historia reciente, que la describa en términos moralmente justos. Con esto se profundiza realmente en el significado de su responsabilidad personal, profunda, con respecto a las víctimas que ha provocado. Precisamente esto constituye uno de los principios rectores para un modelo de fin de ETA sin impunidad propuesto en la reunión de asociaciones y fundaciones de víctimas del terrorismo firmado en Madrid el 23 de noviembre de La derrota del terrorismo y de los terroristas no necesita la derrota de la persona. Mediante estos encuentros restaurativos se puede producir también la redignificación de la persona que está detrás del terrorista y le abre el camino para su reconstrucción personal. Hay que tener en cuenta también que muchos victimarios necesitarán un proceso hasta llegar al encuentro más largo y más profundo que el realizado en esta experiencia, porque la culpabilidad haya dejado heridas profundas, por el nivel de prisionización, por dificultades psicológicas o ambientales o por las razones que fueran. ISBN: , núm. 8/2011, Bilbao, págs. 9-13

13 PRESENTACIÓN 13 Más allá de este marco específico, en la mesa redonda se quiso profundizar en el proceso de consolidación de la mediación penal. En el año 2007 comenzó a prestar servicio a los órganos judiciales y a la ciudadanía el primer Servicio de Mediación Penal, en Barakaldo. Cuatro años después todos los órganos judiciales y ciudadanos de la comunidad autónoma tienen acceso a este mecanismo de justicia restaurativa en sus partidos judiciales. Llegados a este nivel de implantación, ha de seguirse reflexionando, trabajando y proponiendo, sin cejar en el esfuerzo, para que la administración de justicia, al acoger los principios del paradigma restaurativo, preste un mejor servicio y cumpla de mejor modo su función de resolución de conflictos, prevención del delito y reparación de los daños por él causados. A estos objetivos miraba la mesa redonda celebrada y los trabajos que se presentan en estos Cuadernos Penales José María Lidón. ISBN: , núm. 8/2011, Bilbao, págs. 9-13

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15 Los criterios de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos 1 Silvina Bacigalupo Saggese Catedrática de Derecho penal. Universidad Autónoma de Madrid I. Introducción La LO 5/2010, de 22 de junio, introduce una de las reformas más significativas de la Parte general del Derecho penal de las últimas décadas: incorpora finalmente a la persona jurídica como sujeto del Derecho penal y establece su responsabilidad penal directa. La persona jurídica se convierte en sujeto del Derecho penal dejando de ser un tema de lege ferenda 2 para ser en una problemática concreta de lege lata. La discusión se presenta en la actualidad en un nuevo escenario legal, cuyos contornos se deberán ir perfilando a partir de esta nueva realidad jurídica. Resulta necesario, por tanto, abordar en este breve espacio una primera aproximación al nuevo texto legal e intentar esbozar algunos principios fundamentales que deberán regir la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El legislador se esmera por justificar esta profunda reforma 3 con el mismo argumento al que viene recurriendo en los últimos años en toda la proliferación de reformas penales 4 : es una consecuencia directa de la exis- 1 El contenido del presente artículo forma parte del trabajo que se está realizando en el marco del Proyecto de Investigación I+D concedido por el Ministerio de Ciencia e Innovación, «Ética empresarial en una economía globalizada», DER /JURI, Investigador principal: Prof. Dr. Miguel Bajo. 2 Por primera vez fue abordada por el legislador en el Proyecto de Código penal de 2006, luego en los proyectos de 2008 y 2009; vid. BACIGALUPO, S., «La incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Proyecto de reforma del Código penal de 2006 (art. 31 bis)», en AA.VV., Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Derecho Comparado y Derecho Comunitario. Cuadernos de Derecho Judicial. CGPJ 115/2007 pp Véase, Exposición de Motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio. 4 Cabe recordar que desde la sanción del Código penal de 1995, son ya 24 las reformas que se han realizado en los últimos quince años. ISBN: , núm. 8/2011, Bilbao, págs

16 16 SILVINA BACIGALUPO SAGGESE tencia de numerosos instrumentos internacionales y de la Unión Europea que demandan una respuesta penal clara para la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Precisamente, en el tema que estamos tratando es conocida la política criminal de la UE y lo cierto es que ésta ha demandado «sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias», sin embargo, como es sabido, el Derecho comunitario no puede imponer la efectiva obligación de una norma penal 5. La Comisión y el Consejo han venido haciendo recomendaciones a los estados miembros en esta línea ya desde los años ochenta 6, pero no todos los estados miembros han elegido la misma forma de dar respuesta a esta problemática. En este sentido, la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra prácticamente generalizada en el ámbito del Derecho penal de los estados miembros de la UE. Se contempla expresamente en los Códigos penales de Austria, Bélgica, Dinamarca, Eslovenia, Francia, Finlandia, Holanda, Portugal, Suecia 7. Alemania e Italia 8, por el contrario, mantienen un régimen de responsabilidad administrativa, no por ello menos severa. Esta misma era la situación en España hasta ahora, donde la responsabilidad de las personas jurídicas solo era admitida en el marco del Derecho administrativo sancionador, ámbito en el que se piensa que no existe ningún impedimento dogmático para admitir una responsabilidad de las personas jurídicas. La doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen que los principios rectores del Derecho sancionador y, por tanto, los principios de imputación, ya sea por responsabilidad penal o administrativa, no son diversos: en ambos casos se requiere la concurrencia de la comisión de un ilícito (típico y antijurídico) y la culpabilidad del autor para poder imponer una sanción. Consecuentemente, admitida la posibilidad de sancionar a las personas jurídicas en el Derecho administrativo sancionador, no existen verdaderos impedimentos dogmáticos para negar su respon- 5 Extensamente, SILVA SÁNCHEZ, «La reforma del Código penal: una aproximación desde el contexto», La Ley, n.º 7464, 9 de septiembre 2010, p. 2 s. 6 Recomendación R (88) 18, del Comité de Ministros a los Estados Miembros, de 20 de octubre de 1988, Vid. extensamente, BACIGALUPO, S., La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona, 1998, pp. 313 ss. Exhaustivamente, MORALES PRATS, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», en QUINTERO OLIVARES (Dir.), La reforma Penal de 2010: análisis y comentarios, Pamplona, 2010, p BACIGALUPO, E., «La responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas y programas de «compliance» (A propósito del Proyecto de reforma del Código penal de 2009)», La Ley, 3818/ En Italia, sin embargo, la responsabilidad es sólo aparentemente administrativa, ya que se han sancionado desde la entrada en vigor del Decreto 231/2001 numerosas normas especiales que contemplan la responsabilidad de la empresa por delitos concretos y, además, son sanciones impuestas en el marco de un procedimiento penal. Vid. extensamente, Giovanni Grasso. ISBN: , núm. 8/2011, Bilbao, págs

17 LOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES sabilidad penal 9. En este sentido, reconoce la Constitución claramente que el ius puniendi del Estado 10 es uno solo y se manifiesta de dos formas: a través del Derecho administrativo sancionador y del Derecho penal (arts. 9, 25 y 106 CE) 11. Por lo tanto, ambos sistemas sancionadores se deben regir por el mismo sistema de imputación. Desde esta premisa resulta evidente que sea cual sea el modelo de responsabilidad de las personas jurídicas, en todo caso, los problemas dogmáticos que presenta la responsabilidad de este sujeto del Derecho no se pueden evitar por el hecho de mantenerlo exclusivamente en el ámbito del Derecho administrativo, tal y como ha pretendido sostener un amplio sector de la nuestra doctrina durante tanto tiempo. Por el contrario, la necesidad de introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas o, dicho con otras palabras, la consideración de la persona jurídica como sujeto del Derecho penal responde a una explicación de otra índole que nada tiene ver con supuestas «obligaciones internacionales o comunitarias» impuestas al legislador 12. Dicho de forma muy simplificada, la problemática se plantea en un contexto social diverso: la sociedad actual se presenta con un grado de complejidad, en la que la interacción social ya no tiene lugar exclusivamente entre sujetos individuales y que ya no se puede comprender sólo desde la perspectiva en la que era explicada a partir de la teoría del contrato social. Esta complejidad se plasma de forma muy significativa en la actividad empresarial y trasciende a la configuración jurídica que regula la vida de los negocios. La sociedad actual encuentra, en mi opinión, una mejor explicación de su configuración sobre la base de la teoría de los sistemas de Niklas Luhmann, lo que conlleva necesariamente también 9 En sentido contrario, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas y los principios básicos del sistema», en Abogados, Septiembre 2010, pp. 38 ss., quien expone de forma sintética los argumentos tradicionales en torno a esta discusión. 10 BACIGALUPO, S., «La necesidad de armonización del Derecho sancionador penal y administrativo: principio de legalidad y remisión normativa en las leyes penales en blanco», en BAJO, M. / BACIGALUPO, S. / GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., Política fiscal y delitos contra la Hacienda Pública, Madrid, 2007, pp. 345 ss. Ulteriores citas en, BAJO, M./BACIGALUPO, S., Derecho penal económico, Madrid, 2010, Cap. III, NM Por todas, STC 18/1981; SSTS , Amplia recensión de la problemática, BAJO, M./ BACIGALUPO, S., Derecho penal económico, Cap. III, NNMM 43 ss. Extensamente, GÓMEZ TOMILLO, M./SANZ RUBIALES, Derecho Administrativo Sancionador. Parte general Teoría General y Práctica del Derecho Penal administrativo, 2.ª ed., Navarra, 2010, passim. 12 En el mismo sentido, aunque desde otro punto de partida, SILVA SÁNCHEZ, «La reforma del Código penal: una aproximación desde el contexto», La Ley, n.º 7464, 9 de septiembre 2010, p. 3 s. ISBN: , núm. 8/2011, Bilbao, págs

18 18 SILVINA BACIGALUPO SAGGESE una evolución del sistema jurídico y un necesario replanteamiento de la idea del sujeto dentro del mismo 13. Aunque no sea esta la única interpretación posible, ni el único punto de partida que permita sostener la responsabilidad penal de los entes colectivos 14, no cabe duda que el Derecho penal no ha podido permanecer nunca al margen de la filosofía de su tiempo y, en este sentido, evoluciona ahora también sin que probablemente el legislador sea consciente hacia un nuevo paradigma del sistema jurídico, en el que se ve obligado a resolver o dar respuesta a problemas de una sociedad diversa, cuya complejidad no puede ser explicada sólo a partir del paradigma del ser humano y sus cualidades como único sujeto del sistema del Derecho penal 15. La falta de percepción del legislador de esta problemática conduce, sin embargo, a que la ubicación sistemática de la responsabilidad penal de este nuevo sujeto del Derecho penal haya sido formulada, equivocadamente a mi modo de ver, en el marco de la autoría en los delitos especiales propios (art. 31), como si de una subcategoría de autoría en delitos especiales se tratase, en vez de haberla contemplado en el marco general de la autoría (arts. 28 ss. CP). La consideración de la persona jurídica como sujeto del Derecho penal nada tiene que ver con los problemas dogmáticos de imputación que generan los delitos especiales propios 16. Por el contrario, la determinación del sujeto debe ser en todo caso un requisito previo del sistema jurídico (penal), pues condiciona de forma inexorable el contenido de las categorías dogmáticas de la teoría del delito. Por tanto, la determinación del sujeto es un aspecto que debe quedar resuelto con carácter previo 17. Como realidad prejurídica el paradigma del modelo de sujeto determina o condiciona el contenido de las categorías dogmáticas de imputación. 13 Me he referido a esta problemática en numerosas ocasiones con anterioridad y no es objeto del presente trabajo abordar el desarrollo de este punto de partida, vid. BACI- GALUPO, S., La responsabilidad penal de las personas jurídicas, pp. 31 ss. y, en particular, «La crisis de la filosofía del sujeto individual y el problema del sujeto del Derecho penal», Cuadernos de Política Criminal, 67/ Vid. ZUGALDÍA, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones en el derecho penal español y en la reforma penal: presupuestos sustantivos y procesales, Valencia, 2008, passim. 15 BACIGALUPO, S., La responsabilidad penal de las personas jurídicas, pp. 29 ss., 143 ss. 16 GRACIA MARTÍN, L., El actuar en lugar de otro en el Derecho penal, vol. I-II, Zaragoza, 1985, passim. BACIGALUPO, E., «La responsabilidad penal de los órganos, directivos y representantes de una persona jurídica (el actuar en nombre de otro)», en VV.AA., Comentarios a la Legislación penal La reforma penal de 1983, t. V, vol. 1., Madrid, BACIGALUPO, S., La responsabilidad penal de las personas jurídicas, pp. 31 ss. ISBN: , núm. 8/2011, Bilbao, págs

19 LOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES El cuestionamiento que se ha hecho en este contexto en relación a los conceptos de acción y culpabilidad como el impedimento fundamental para admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra directamente vinculado al cuestionamiento de la noción del sujeto mismo y no al concepto concreto de la acción o de la culpabilidad. Por esta razón, no se puede compartir la crítica que hacen varios autores 18 en el sentido de que el legislador al incorporar a la personas jurídica como sujeto del Derecho penal estaría vulnerando los principios básicos de imputación jurídico penal, principio de imputación subjetiva (art. 5 CP) y la propia definición de delito (art. 10 CP), tal y como los recoge el Código penal 19. En la medida en que se pretenda seguir vinculando la responsabilidad penal de las personas jurídicas a categorías dogmáticas elaboradas a partir y para el sujeto ser humano, será imposible ofrecer un modelo de imputación adecuado a aquel. Así se pone de manifiesto en la propia previsión del art. 31 bis, en la que la problemática que plantea la responsabilidad penal de las personas jurídicas se sigue abordando desde el paradigma de un sujeto concreto: el ser humano, vinculando las categorías dogmáticas a sus capacidades y no siendo categorías de imputación trasladables a este nuevo sujeto. También es clara expresión de esta postura la reciente Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. II. Presupuestos de la imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos 20 El legislador ha establecido un doble sistema de responsabilidad penal de los entes colectivos: en el art. 31 bis CP y en el art. 129 CP. El art. 31 bis CP se recoge la responsabilidad penal de las que estricta- 18 Vid. por todos, RODRIGUEZ MOURULLO, G., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas y los principios básicos del sistema», p Por el contrario, en doctrina mayoritaria se entiende que el legislador introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas vulnerando los principios de imputación básicos del Derecho penal, como son acción, omisión, dolo, imprudencia, culpabilidad, etc. Vid. RODRIGUEZ MOURULLO, G., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas y los principios básicos del sistema», p Vid. entre los comentarios más recientes a la reforma penal de la LO 5/2010, ÁLVAREZ GARCÍA/GONZÁLEZ CUSSAC, Comentarios a la Reforma Penal de 2010, Valencia, QUINTERO OLIVARES (Dir.), La Reforma Penal de 2010: Análisis y Comentarios, Valencia, VV.AA., Memento Experto Francis Lefebre, Reforma Penal Ley orgánica 5/2010, Madrid, ISBN: , núm. 8/2011, Bilbao, págs

20 20 SILVINA BACIGALUPO SAGGESE mente sean personas jurídicas 21, dejando subsistente el art. 129 CP para aquellas empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que carezcan de personalidad jurídica. Es decir, que los sujetos imputables del art. 31 bis son personas jurídicas en el sentido de lo dispuesto en el art. 35 CCiv, mientras que la responsabilidad ex art. 129 CP será aplicable, por ejemplo, a los grupos de empresas, sociedades civiles, agrupaciones de de interés económico, uniones temporales de empresas (UTE s), entre otras 22. Esta distinción de la responsabilidad penal de los entes colectivos entre los que tienen y no tienen personalidad jurídica se puede decir que está históricamente superada y ya no se corresponde con la realidad de la vida de los negocios, como tampoco a las soluciones más modernas contempladas en otros ordenamientos jurídicos europeos y a escala comunitaria 23. Lo decisivo a la hora de elaborar los criterios de imputación debería ser la existencia de un patrimonio autónomo del que el ente colectivo, tenga o no personalidad jurídica, sea titular 24. En materia de grupos de sociedades la propia jurisprudencia del TJCE sigue el criterio de la existencia de unidad económica y establece bajo qué condiciones una sociedad es responsable de las infracciones cometidas por una filial de la misma 25. En este sentido, cabe recordar que este modelo de imputación ya fue propuesto en el Corpus Iuris (art. 14) al establecer la responsabilidad penal de los entes colectivos 26. El Código Penal ha optado por establecer, tanto en el art. 31 bis como en el art. 129 CP, un sistema de responsabilidad a las personas 21 Las empresas mercantiles estatales que se rigen por la Ley 6/1997, 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) estarán sometidas al régimen de responsabilidad penal del art. 31 bis en tanto que, en los términos de la Disp. Adicional 12.ª, están sometidas al derecho privado (art LOFAGE). 22 En este contexto, se ha planteado la problemática de las empresas con personalidad jurídica extranjera y con domicilio en el extranjero o extranjeras sin personalidad jurídica, vid. GÓMEZ-JARA, Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, p No obstante hay que tener presente que las sociedades extranjeras, si bien han de ser reconocidas en el derecho español, obtienen dicho reconocimiento en la práctica de forma automática si están válidamente constituidas conforme a su derecho aplicable; si no fueran personas jurídicas conforme a su derecho aplicable les será aplicable el régimen previsto en el art. 129 CP. 23 Vid. extensamente, TIEDEMANN, en DE DOELDER/TIEDEMANN, La criminalisation du comportement collectif, Kluwer, 1996, p BOULOC, en DE DOELDER/TIEDEMANN, La criminalisation du comportement collectif, Kluwer, 1996, nota 16, p RUTSCH, Strafrechtlicher Durchgriff bei verbundenen Unternehmen, 1987, pp. 47 ss. 26 Vid. AA.VV.: Hacia un espacio judicial europeo Corpus Iuris de disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, Madrid, 1998, p. 82. ISBN: , núm. 8/2011, Bilbao, págs