EL DERECHO A LA NO INCRIMINACION Y SU APLICACIÓN EN EL PERU.

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1 UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS ESCUELA DE POST-GRADO UNIDAD DE POST-GRADO EN DERECHO MENCION EN CIENCIAS PENALES TESIS: EL DERECHO A LA NO INCRIMINACION Y SU APLICACIÓN EN EL PERU. PRESENTADA POR: FANY SOLEDAD QUISPE FARFAN TUTOR Mg. VICTOR CUBAS VILLANUEVA Lima, 2002

2 CONTENIDO I. PROYECTO DE TESIS II. INTRODUCCIÓN III. DESARROLLO DE LA TESIS Capítulo 1: El derecho a declarar y la garantía de no incriminación 1.1. Definición: Fundamento a) La dignidad como fundamento b) La búsqueda de la verdad. c) Nuevos paradigmas para el proceso Origen y evolución. a) El Juramento en la historia b) La declaración y las formas inquisitivas c) Sir Cooke y el caso Lilburne d) El caso Miranda Vs. Arizona 1.4. Regulación legal 1.5. Naturaleza jurídica de la declaración Capítulo 2: Contenido y Alcances del derecho a la libertad de decla

3 rar 2.1. Contenido del Derecho a la no incriminación La no utilización de coerción y la proscripción del juramento La proscripción de preguntas capciosas o sugestivas Libertad negativa: Derecho al silencio La facultad de faltar a la verdad en sus declaraciones El derecho a la pluralidad de declaraciones La proscripción de la exhortación de decir la verdad 2.2. Alcance de este derecho Extensión de la libertad de declarar Alcance a los testigos Alcance a los familiares Ambito de aplicación extra penal Capítulo 3: Aspectos Problemáticos de la institución 3.1. Existe un derecho a mentir? 3.2 Existe el deber del imputado de brindar sus datos personales? 3.3. Existe la obligación de identificarse como responsable de una sanción administrativa.

4 3.4. Existe el deber de someterse a una intervención corporal o el deber de proporcionar documentos u otros que puedan auto incriminar? 3.5. Existe el deber del inculpado participar en ruedas de reconocimiento? 3.6. Los beneficios de colaboración eficaz o de terminación anticipada contradicen la no incriminación?. Capítulo 4: Mecanismos procesales de protección 4.1 Información sobre el derecho a guardar silencio 4.2. No Presunción de responsabilidad del silencio La delimitación entre no-incriminación y confesión 4.4. Prohibiciones Probatorias 4.5. La precisión del alcance de la no incriminación sobre los hechos 4.6. Límites a la investigación policial ANEXOS 1.- Jurisprudencia Nacional e Internacional a.- Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español TC Pleno, S , núm. 197/ Jurisprudencia Nacional

5 a.- Exp. Nº Sala Superior b.- c.- Exp. Nº Lima Sala Especializada de Derecho Público Exp. Nº Huanuco Sala Penal C d.- Expediente Nº 1798-T Corte Superior de Justicia de Huanuco-Pasco IV. CONCLUSIONES V. RECOMENDACIONES VI. BIBLIOGRAFÍA

6 I.- PROYECTO DE TESIS: EL DERECHO A LA NO INCRIMINACION Y SU APLICACIÓN EN EL PERU. 1.- OBSERVACIONES El derecho a la no incriminación se encuentra debidamente reconocido en los Tratados Internacionales que nuestro país ha suscrito, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos. Debemos recordar que el derecho a la no incriminación se encontraba expresamente reconocido en la Constitución Política del Perú, en el artículo 2 inciso 20 numeral K; sin embargo no fue reconocido expresamente en la Constitución de 1993., que limita en su art. 2 inciso 24 numeral g, el contenido del derecho a la no incriminación a la prohibición de violencia física o moral. A pesar de ello y de encontrarse positivizado tanto a nivel constitucional y en la legislación procesal, existe en la práctica cot i- diana un desconocimiento del contenido de este derecho. Esta situación ha sido puesta de relieve con los últimos acontecimientos que ha vivido nuestro país que develaron la existencia de la red de corrupción fuji.-montesinista y la difusión por los medios de comunicación, tanto de los juicios por estos casos como por el trabajo de las comisiones investigadoras del Congreso de la República.

7 En estos procesos se ha cuestionado públicamente el silencio de algunos de los investigados o su renuencia a colaborar con las investigaciones. Silencio que si bien puede ser éticamente reprochable por la naturaleza de la acusación, es jurídicamente permitido. En el llano y en el quehacer de cada día de los Tribunales, es común observar que muchos jueces sustentan sus resoluciones judiciales condenatorias con frases como teniendo en cuenta, además que el procesado estuvo renuente a colaborar con la justicia a pesar de ser debidamente exhortado..., lo que evidencia un desconocimiento del derecho a la no incriminación. En la historia reciente de nuestra legislación procesal, la misma Ley ordenaba valorar los atestados policiales, realizados en dependencias donde no se emplean mecanismos procesales tendientes a garantizar el ejercicio de este derecho. Por ello la no incriminación entendida como el derecho del procesado de introducir en el proceso la información que él considera conveniente, se ha visto poco desarrollado en nuestro país y su expresión mínima, cual es no ser coaccionado a declarar, se ha reducido a la prohibición de violencia física, es decir de la tortura, olvidándose sus alcances en lo que se conoce como la coacción moral y el derecho al silencio. Muchos magistrados consideran aun vigente el art 127 del Código de Procedimientos Penales que señala el juez le manifestará que su silencio puede ser tomado como indicio de culpabilidad regulación coherente con el sistema inquisitivo que parte de una premisa de presunción de culpabilidad y que ha sido derogada tácitamente por la Constitución Política del Perú que establece la presun-

8 ción de inocencia. En nuestro país numerosas sentencias judiciales se sustentan en declaraciones bajo exhortación o en la presunción de culpabilidad del silencio del procesado, por lo cual a nuestro entender, devienen en inconstitucionales al violentar el derecho de no incriminación de los procesados. 2.- PROBLEMA Determinar cuáles son los alcances del Derecho a la no incriminación según los nuevos paradigmas del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal Penal, identificando sus aspectos problemáticos que imposibilitan su real aplicación y los medios procesales para garantizarlo 3.- OBJETIVOS 1. Desarrollar la definición, fundamentos y los alcances del derecho a la no incriminación, desde el ámbito constitucional y procesal. 2. Identificar los problemas que presenta esta institución, tanto a nivel teórico como práctico. 3. Proponer los mecanismos procesales que garanticen el respeto a este derecho, según la experiencia del Derecho Comparado. 4.- HIPÓTESIS 1. El derecho a la no incriminación se encuentra fundamentado en

9 la dignidad de la personas. 2. El derecho a declarar y la no-incriminación incluye el derecho a guardar silencio, el derecho a mentir y no se reduce únicamente a la prohibición de la coerción física y/o moral en la declaración de las personas 3. La regulación positiva de determinadas obligaciones por parte de los agentes policiales, judiciales y fiscales se hace necesario para cautelar el derecho a la no-incriminación. 5.- MARCO TEORICO ESTADO DE LA CUESTIÓN La necesidad de erradicar la práctica de la tortura, utilizada a fin de obtener la confesión de los inculpados, no sólo en épocas nefastas de la historia del derecho, sino incluso modernamente, constituyó la causa de la implantación de la garantía de la no incriminación. Las investigaciones sobre este tema no pueden desdeñar pues la historia del proceso penal. Por ello un primer antecedente inmediato que hemos encontrado respecto a este tema es el debate sobre la calidad del inculpado como objeto o sujeto del proceso y su posterior reconocimiento como sujeto, tal discusión es sintetizada por el profesor ALBIN ESER. Luego de ello, el establecimiento de las garantías procesales implantadas a nivel constitucional y su reconocimiento como derecho, permite el desarrollo doctrinario sobre el derecho a no declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; al respecto tenemos el estudio del profesor Dr. JOAN PICO I JUNOY titulado Garantías Constitu-

10 cionales del Proceso. En el Derecho comparado el desarrollo de la no incriminación encuentra una de sus fuentes principales en el Due process law inglés, ya que es en Estados Unidos donde se establece el contenido de esta garantía con el establecimiento de la Miranda Rule y los mecanismos de salvaguarda a este derecho. En Estados Unidos, el Tribunal Supremo estableció que el uso que hiciera cualquiera de sus Estados miembros de una confesión que suponga cualquier tipo de coacción supone una negación del Due Process of Law, y por lo tanto es inadmisible. Esta es la primera línea directriz para la admisión de la confesión. La importancia de este tema de la no-incriminación como manifestación del Derecho de Defensa es desarrollado de manera amplia por el Dr. ALEX CARROCCA PÉREZ en su libro Garantía Constitucional de la Defensa Procesal. (Barcelona: Bosch, 1997). Por lo demás y respecto a que se siguen produciendo condenas penales con violación de este derecho a la no incriminación es menester resaltar los informes publicados por las instituciones que velan por los derechos Humanos, sobre cifras de torturas (véase IDEELE N 97/1997. La utilización de actos de prueba o de investigación que se originan en violación del derecho-garantía de la no incriminación deviene en prueba ilícita o prueba prohibida, es decir que no puede ser incorporada al proceso, tema que se encuentra ampliamente desarrollado por los procesalistas modernos. Sin embargo en lo que respecta a nuestro país al no existir las salvaguardas positivas necesarias de cautela a este derecho, las de-

11 claraciones obtenidas violentando el derecho a la no incriminación son incorporadas al proceso, asumiéndose como lícitas. Sobre el desarrollo de los derechos constitucionales (la no incriminación se encuentra dentro de ellos) de directa aplicación es necesario recurrir al Derecho comparado y en especial a lo establecido por el Tribunal Constitucional español. Por lo que hemos podido investigar hasta el momento, en América Latina la garantía de la no incriminación se encuentra reducida sólo a evitar que se produzcan declaraciones bajo algún tipo de coacción física o moral y no se entiende su real contenido. Así en Argentina, CARLOS COLAUTTI sostiene que la garantía de no autoincriminación ha quedado reducida ya que la autoincriminación carece de validez en sede penal, sólo cuando es producto de la coacción que abarca los aspectos físicos y psíquicos (Derechos Humanos. Buenos Aires, Universidad, 1995 p. 105). Como vemos nuestro marco teórico para el desarrollo de esta investigación se enmarca no sólo dentro del marco del Derecho procesal penal sino que incluye al Derecho Constitucional, ya que los principios procesales son, como explica TIEDDEMANN el conflicto entre poder punitivo y el ciudadano, es un problema de derecho constitucional. (ROXIN, Claus, ARTZ Gunther y Klaus TIEDEMANN. Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, Barcelona, Ariel 1989.)

12 GLOSARIO A) La No Incriminación.- El derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable es una manifestación de los derechos constitucionales de defensa y de la presunción de inocencia. Es el derecho del inculpado de introducir al proceso la información que considere conveniente. Dicho derecho tiene dos expresiones: el derecho a declarar y el derecho a no hacerlo. B) Derecho a Guardar Silencio Expresión del derecho a la no incriminación, por el cual el silencio del inculpado no puede ser tenido como indicio de culpabilidad. El silencio de inculpado no es susceptible de ser valorado por el Juzgador. b) Garantías Constitucionales del Proceso Producto de las lucha de los ciudadanos a fin de protegerse de fuerza pública del Estado y de sus desbordes, se constituyen en verdaderos límites a este poder y por eso tienen rango constitucional y ese es su grado. Son a la vez principios orientadores de la actividad legislativa de un Estado en materia de justicia.

13 c) Presunción de inocencia Es una garantía genérica prevista en nuestra Constitución como un derecho fundamental a la libertad. Se constituye en una presunción iuris tamtum por la cual nadie puede ser considerado como culpable si es que no existe una condena penal que así lo declare. Es un concepto a partir del cual se construye todo un modelo garantista de justicia penal SUMARIO Capítulo 1: El derecho a declarar y la garantía de no incriminación 1.1. Definición: Fundamento b) La dignidad como fundamento b) La búsqueda de la verdad. c) Nuevos paradigmas para el proceso Origen y evolución. b) El Juramento en la historia b) La declaración y las formas inquisitivas

14 c) Sir Cooke y el caso Lilburne d) El caso Miranda Vs. Arizona 1.4. Regulación legal 1.5. Naturaleza jurídica de la declaración Capítulo 2: Contenido y Alcances del derecho a la libertad de declarar 2.1. Contenido del Derecho a la no incriminación La no utilización de coerción y la proscripción del juramento La proscripción de preguntas capciosas o sugestivas Libertad negativa: Derecho al silencio La facultad de faltar a la verdad en sus declaraciones El derecho a la pluralidad de declaraciones La proscripción de la exhortación de decir la verdad 2.2. Alcance de este derecho Extensión de la libertad de declarar Alcance a los testigos Alcance a los familiares Ambito de aplicación extra penal

15 Capítulo 3: Aspectos Problemáticos de la institución 3.1. Existe un derecho a mentir? 3.2 Existe el deber del imputado de brindar sus datos personales? 3.3. Existe la obligación de identificarse como responsable de una sanción administrativa Existe el deber de someterse a una intervención corporal o el deber de proporcionar documentos u otros que puedan auto incriminar? 3.7. Existe el deber del inculpado participar en ruedas de reconocimiento? 3.8. Los beneficios de colaboración eficaz o de terminación anticipada contradicen la no incriminación?. Capítulo 4: Mecanismos procesales de protección 4.1 Información sobre el derecho a guardar silencio 4.7. No Presunción de responsabilidad del silencio La delimitación entre no-incriminación y confesión 4.9. Prohibiciones Probatorias La precisión del alcance de la no incriminación sobre los hechos

16 4.11. Límites a la investigación policial ANEXOS Jurisprudencia Nacional e Internacional 1.- Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español TC Pleno, S , núm. 197/ Jurisprudencia Nacional a.- Exp. Nº Sala Superior b.- Exp. Nº Lima Sala Especializada de Derecho Público c.- Exp. Nº Huanuco Sala Penal C d.- Expediente Nº 1798-T Corte Superior de Justicia de Huanuco- Pasco

17 EL DERECHO A LA NO INCRIMINACION Y SU APLICACIÓN EN EL PERU. DEDICADO A Pedro Paulino y Pedro Rodrigo. A todos los que, como decía Cortázar, alzan con sus manos desnudas los pavimentos de cemento y estadística para apedrear la Gran Costumbre.

18 CON AGRADECIMIENTO Al Mg. Víctor Cubas Villanueva, profesor y amigo, por todo el tiempo brindado.

19 II.- INTRODUCCIÓN Primero se llevaron a los comunistas, pero a mí no me importó, porque yo no era, en seguida se llevaron a unos obreros pero a mí no me importó porque yo tampoco era... ahora me llevan a mí, pero ya es tarde. B. Brecht El Derecho a declarar y a la no incriminación íntimamente ligado a la libertad de declarar se encuentra poco desarrollado en nuestro medio. Uno de esos factores es sin duda la práctica policial y judicial de considerar a la declaración del inculpado como un deber. Si bien existe consenso de que no se puede utilizar la violencia física o moral contra la persona para obligarlo a declarar, este derecho sin embargo no se puede reducir a ello, pues presenta múltiples alcances en la protección del inculpado cuando ejerce su derecho a declarar. Mas aun, sus alcances se extienden no sólo a nivel policial o judicial sino incluso en todo procedimiento que involucre un sanción para el procesado. Día a día en nuestros tribunales se ejerce una práctica judicial que no se encuentra acorde con el contenido de este derecho. Un ejemplo de ello, es la exhortación a decir la verdad, práctica frecuente que nuestra misma jurisprudencia reconoce a la hora de merituar si una confesión fue o no voluntaria.

20 La concepción inquisitiva que defendió la idea de que el inculpado debía ser tratado como objeto del proceso y que por consiguiente tenía un deber de declarar, se encuentra de alguno modo vigente en nuestra realidad policial y judicial. Este modo de ver a las declaraciones, tanto la llamada declaración instructiva como las declaraciones policiales e indagatorias, como un deber del procesado obstaculiza, a nuestro modo de ver, una protección diaria al derecho a declarar. No se comprende en su amplitud el derecho al silencio y el derecho que tiene el procesado de introducir al proceso sólo aquello que considere conveniente. Este trabajo ha sido estructurado de la siguiente manera, tratamos en un primer momento las nociones generales, los efectos, los aspectos problemáticos de la institución, mecanismos procesales de protección y anexamos además jurisprudencia nacional y extranjera. A lo largo de sus páginas citaremos normas de legislaciones extranjeras que nos permitan el análisis comparativo. Citamos jurisprudencia extranjera que consideramos pertinente para nuestra realidad, en la medida que hace referencia a esta garantía y derecho regulado en los tratados internacionales. Queremos brindar tanto al abogado defensor como a los magistrados involucrados en la coerción estatal elementos que sean de alguna utilidad en las actividades del quehacer profesional. El derecho a la no incriminación íntimamente ligado con el derecho a la presunción de inocencia y al derecho genérico de defensa, requiere sin duda una mayor atención en nuestro medio, esperamos que el presente trabajo de investigación sea un aporte para su correcta aplicación.

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22 III. DESARROLLO DE LA TESIS Capítulo 1: El derecho a declarar y la garantía de no incriminación Si la historia de las penas es una historia de horrores, la historia de los juicios es una historia de errores. Ferrajoli Definición: Una de las grandes manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia es el derecho del ciudadano, en virtud de esa presunción, de no colaborar con su propia condena o más precisamente a decidir si desea voluntariamente introducir alguna información al proceso. Esta posibilidad de optar libremente no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a declarar. La presunción de inocencia que presupone un desplazamiento de la carga de la prueba hacia quien acusa, impide que se puede hacer recaer en el inculpado la obligación de declarar o de aportar elementos de prueba que lo lleven a su propia incriminación. Puede decirse entonces que el derecho fundamental de presunción de inocencia junto al derecho de defensa, son los que dan origen al derecho a la no incriminación. No está demás remarcar que el fundamento de todos estos derechos se basan en la dignidad de la

23 persona y su ubicación en un Estado Constitucional, todo lo cual caracteriza a los sistemas procesales garantistas. Este derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable o simplemente el derecho a la no incriminación se presenta además como expresión del derecho de defensa: el imputado como sujeto del proceso tiene el derecho a defenderse y hacerse oír. El interrogatorio del procesado, es uno de los momentos proc e- sales importantes, donde el imputado se enfrenta a la administración de justicia y todo lo que quiera o no quiera declarar debe ser tomado como un acto de autodefensa. La no incriminación es una modalidad de autodefensa pasiva, es decir la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable. 1 La prohibición de cualquier acto que perturbe o vicie esa voluntad de declarar o de no hacerlo y las salvaguardas necesarias para cautelar esta libertad es lo que se conoce como la garantía y/o derecho a la no incriminación Sentencia del Tribunal Constitucional Español N 197/1995, f. j. 6º. Debemos señalar que la distinción entre garantía y derecho es una distinción que nos ayuda a la construcción teórica, sin embargo en el caso de derechos subjetivos estos conceptos no son excluyentes entre sí. (véase PEREZ FREYRE, Antonio La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho. Madrid, Trotta, 1997, p. 130.

24 Visto así, La finalidad de dicho principio es la de excluir la posibilidad de obligar al imputado de cooperar activamente en la formación de la convicción sobre sí mismo y la forma de conseguirlo es mediante la prohibición de utilizar en el proceso cualquier declaración del imputado que haya sido conseguido mediante la violación del principio del cual nos ocupamos. 3 Un mirada analítica nos obliga además enmarcar el derecho a la no incriminación dentro de la libertad a declarar del ciudadano. Esta libertad tiene dos expresiones, una negativa y otra positiva, esto es, la libertad de declarar y de no hacerlo 4. Este último es lo que se conoce como el derecho a guardar silencio. Este derecho fundamental exige la prevalencia de la libertad y espontaneidad de aquel (del declarante), y el necesario respeto a sus derechos y garantías constitucionales, tanto en cuanto al hecho de declarar como al contenido de sus declaraciones. Supone por tanto, la invalidez de lo obtenido por vías directa o indirectamente vulneratorias de aquellos, cualesquiera que sean. 5 Una declaración voluntaria que realice el inculpado en su contra no infringe el derecho a la no incriminación, esta declaración es la confesión, que como sabemos tiene una importancia que ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El principio del proceso debido. Barcelona, Bosch, 1995, p Cfr. ESER, Albin. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Lima, Idemsa, 1998, p. 21 MONTON REDONDO, Manuel, AAVV. Derecho jurisdiccional. Vol. III Proceso Penal. Barcelona, Bosch, 1995, p. 199.

25 no es concluyente ni excluyente en lo que actividad probatoria se refiere. 6 Si bien, algunos han señalado que el derecho a la no incriminación tiene la particularidad de ser un derecho renunciable. 7 Esta renuncia está supeditada indefectiblemente a la voluntad de quien declara en su contra, es decir de quien confiesa libre y voluntariamente. El derecho a la no incriminación es el derecho que tiene una persona a no ser obligado a declarar, por lo cual al declarar libremente no existe el elemento de obligatoriedad que lo lleva a autoincriminarse, por lo que en estricto y en teoría nos encontramos fuera del ámbito de vulneración de este derecho, ya que el otro extremo, consentir a ser obligado a declarar es inadmisible. Sin embargo el tema de la libertad presenta múltiples aristas. El derecho a la no incriminación requiere de una libertad sin condicionantes de ningún tipo. Precisemos que la libertad no sólo se encuentra condicionada por la coacción física o moral. Hoy, la tendencia del Derecho procesal Penal a inclinarse a un criterio de eficiencia ha llevado a formular los llamadas acuerdos de conformidad y de colaboración eficaz, que condicionan la libertad con la promesa de menor pena e incluso de exención. A ello hay que agregar que la coyuntura propia de un espacio amenazador, léase el oscuro cuarto de interrogatorio de una dependencia policial o militar, las intervenciones de las comunicaciones, etc., también limitan la capacidad de decidir. 6. ROXIN, Claus, Günther ARTZ y Klaus TIEDEMANN. Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal. Barcelona, Ariel, 1989, p Cfr. ESPARZAR, LEIBAR, Iñaki. El principio del proceso debido., ob. cit. citando la S. TS 12 de junio de 1984, comparte esta opinión Ob. cit., p. 190.

26 KIRSCH ha sido claro al respecto al señalar que una política criminal dirigida a buscar la eficacia, conducirá tarde o temprano a la desaparición del principio de la libertad e autoinculparse, que se perderá en el túnel de la historia jurídica para nunca más volver Fundamento a) La dignidad El inculpado, luego de ser por muchos lustros objeto de prueba, se convierte con el surgimiento de los movimientos liberales en sujeto del proceso, un participante provisto de derechos independientes, que toma parte en el proceso, es decir, en un sujeto activo del proceso. Este papel de sujeto no se le puede discutir hoy en día, pues la dignidad humana garantizada en la Constitución ( ) es intangible respecto del inculpado y porque esa dignidad prohíbe degradar a un individuo a un objeto involuntario. 9 El reconocimiento del imputado como sujeto del proceso obliga, como correlato de su dignidad, afirmar que obligar a una persona a que contribuya a su propia condena es degradante y contraria a la dignidad humana KIRSCH, STEFAN. Derecho a no autoinculparse? En: La insostenible situación del Derecho Penal, Editorial Comares, Granada, 2000 p ESER, Albin. Temas de Derecho penal y procesal penal. Ob. cit., p ZAMORA PIERCE, Jesús. Garantías y Proceso Penal. Ob. cit., p. 186.

27 Así según señala IÑAKI ESPARZA, este derecho puede deducirse de la obligación constitucional de protección de la dignidad humana. 11 Del mismo parecer es ALBIN ESER cuando junto a CYRIL ROBINSON hace un estudio comparado entre Alemania y Estados Unidos sobre este derecho, indicando que tienen en común la defensa de los derechos del inculpado, paralelismo que no es fruto del azar, sino que responde a razones más profundas, tal como descubre la historia del derecho de esos pueblos, que llega a afirmar la convicción de que un individuo sospechoso, ante todo y sin duda porque puede ser inocente, tiene derecho al respeto a su dignidad de hombre y de su libertad y la protección eficaz de sus intereses legítimos. 12 Estos intereses legítimos, no son otros, que el evitar que se produzca condena en su contra, por ello no se acepta ningún tipo de coerción física o moral, como exigir juramento. Al otorgarse al acusado la posibilidad de declarar o de no hacerlo, se presuponía que el procedimiento no pudiera ser la búsqueda de la verdad a cualquier precio, sino la prueba de la culpabilidad del autor, respetando su dignidad humana. 13 Sin embargo en las últimas décadas, la aplicación de la medicina legal y las intervenciones corporales han cuestionado el 11. ESPARZA LEIBAR, Iñaki. Al comentar este principio en el ámbito de la legislación alemana que establece la protección de la dignidad humana en el art. 1 GG. 12. ESER, Albin y Cyril ROBINSON. Le droit du prevénu au silence et son droit à étre par un défenseur au cours de la phase préjudiciare en Allemagne et aux Ëtat-Unis d Amerique. En: Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé. Nº 3 Paris, 1967, p ESER, Albin. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Lima, Idemsa, 1998, p. 22.

28 tratamiento de inculpado como sujeto del proceso. La obtención de determinadas muestras físicas del imputado ha producido una cierta revisión de los planteamientos liberales de la defensa, conforme a los cuales el imputado nunca podría ser considerado como objeto de prueba, sino que ha de serlo como sujeto procesal. 14 De modo tal, que si bien se proclama que el inculpado no puede ser tratado como objeto, sino que como un sujeto procesal se le debe conferir un status de parte procesal, a fin de intervenir en la actividad probatoria, bajo el auxilio de los principios de igualdad y contradicción, es también cierto que en determinados momentos, de modo limitado bajo la protección de las garantías procesales y de modo excepcional, es tratado como objeto de prueba, tal es el caso de las intervenciones corporales. b) La búsqueda de la verdad. Este derecho a la no incriminación tiene que ver además con el problema de la búsqueda de la verdad procesal. Es decir, el modo cómo el sistema procesal se enfrenta al procesado para obtener su declaración diferencia a los modelos inquisitivos de los garantistas. La búsqueda de la verdad se encuentra íntimamente ligada a la obtención de los elementos de prueba y por ello, con la forma y naturaleza de la declaración. 14. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitución y proceso. Madrid, Tecnos,

29 Como nos enseña FERRAJOLI en el inquisitivo premoderno el interrogatorio del acusado representaba el comienzo de la guerra forense, es decir el primer ataque del fiscal contra el reo para obtener de él, de cualquier medio, la confesión. 15 Lo declarado por el Tribunal Supremo Alemán, en el sentido de que el fin del proceso no puede ser el conseguir la verdad a cualquier precio, ha marcado las pautas para el desarrollo de las garantías del inculpado, entre ellas la no incriminación. Pero cuál es la verdad que se persigue en el proceso penal? y con cuál verdad se debe satisfacer la pretensión punitiva?. No es exagerado afirmar que la idea de la verdad histórica, de conocer lo que realmente aconteció, como fin del proceso penal, se tornó a lo largo de la historia en un fin peligroso, pues justificó cualquier medio para obtenerla. Históricamente descubrir la verdad de lo que realmente sucedió, convirtieron al Juez Instructor primero y luego en los tiempos modernos al Fiscal, en examinadores inquisitivos del inculpado, justificando métodos como la tortura y más recientemente la exhortación de la verdad. La prevalencia de la verdad material, frente a la verdad formal le lleva a justificar la utilización para formar el convencimiento del juzgador, de los medios de prueba con infracción de las prohibiciones probatorias establecidas en la ley (por ejemplo, una declaración o confesión obtenida mediante fuerza o engaño), así co- 1999, p FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid, Trotta, 1995, p. 607.

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