CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER presentadas el 4 de diciembre de

Transcripción

1 CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER presentadas el 4 de diciembre de Introducción 1. La presente cuestión prejudicial da ocasión al Tribunal de Justicia para aclarar el significado de la sentencia de 9 de marzo de 1999, Centros, 2y para precisar, de manera general, la medida en que el derecho comunitario influye en la definición del estatuto jurídico de las personas morales. Esta controversia ha dado lugar a un rico debate en la doctrina europea y, en particular, en la alemana Los autos del procedimiento principal plantean el problema de un ordenamiento que impide a una sociedad válidamente constituida en un Estado miembro que tiene su sede y ejerce su actividad en territorio comunitario y que, por lo tanto, puede aspirar al disfrute del libre establecimiento previsto en el Tratado hacer valer sus derechos ante los tribunales de otro Estado miembro, en el que ha establecido su sede efectiva En el fondo, se trata de averiguar si y hasta qué punto el derecho comunitario incide directamente en la organización de las normativas nacionales de derecho internacional privado relativas al estatuto personal de las sociedades. 1 Lengua original: español. 2 Asunto C-212/97, Rec. p. I-1459 (en lo sucesivo, «sentencia Centros»). 3 Véanse, entre otros, Behrens, P.: «Das internationale Gesellschaftsrecht nach dem Centros-Urteil des EuGH», Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 1999, vol. 5, p. 323; Ebke, F.: «Das Schicksal der Sitztheorie nach dem Centros-Urteil des EuGH», Juristenzeitung, 1999, vol. 13, p. 656; Roth, W.-H.: «Gründungstheorie, ist der Damm gebrochen?»! Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 1999, vol. 21, p. 861; Sandrock, O.: «Centros: ein Etappensieg für die Überlagerungstheorie», Betriebsberater, 1999, vol. 26, p. 1337; Steindorff, E.O.: «Centros und das Recht auf die günstigste Rechtsordnung», Juristenzeitung, 1999, vol. 23, p. 1140; Wouters, J.: «Private International Law and Companies' Freedom of Establishment», European Business Organization Law Review, 2001, vol. 2, p. 101; Zimmer, D.: «Mysterium "Centros": von der schwierigen Suche nach der Bedeutung aines Urteils des Europäischen Gerichtshofes», Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, 2000, vol. 1, p. 23. Hechos y procedimiento del litigio principal 4. Tal y como se recogen en la resolución de remisión, los hechos y los hitos proce- 4 En lo sucesivo, utilizaré como sinónimos términos tales como «sede real», «sede de administración efectiva» o «centro de dirección». Me refiero, en todo caso, al lugar donde se desarrolla la vida de la sociedad y en el que se concluyen buena parte de las transacciones con terceros (cf. Kegel, G.: Internationales Privatrecht, Munich 1995, Beck, p. 416). I

2 ÜBERSEERING sales del litigio principal pueden resumirse de la siguiente manera. 5. La demandante, Überseering BV (en lo sucesivo, «Überseering»), está inscrita desde 1990 en el Registro Mercantil de Amsterdam y Haarlem como «Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid» (BV). 5En el Registro de la Propiedad alemán figura como propietaria de un solar en Dusseldorf en el que hay construidos un gran edificio de aparcamiento y un motel. 6. Mediante contrato de gestión de obra de 27 de noviembre de 1992, la sociedad demandada, NCC Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (en lo sucesivo, «NCC»), con domicilio social en Alemania, se obligó frente a la demandante a efectuar la reforma de estos dos inmuebles. Dichos servicios fueron prestados, pero la demandante consideró que existían vicios en los trabajos de pintura. En 1995 requirió a la demandada, sin éxito, para que subsanara dichos vicios. 8. En 1996 Überseering presentó una demanda contra NCC por la que le reclamaba ,77 DEM, más los intereses, en concepto de gastos por la subsanación de los vicios y de los consiguientes daños y perjuicios. El Landgericht declaró la inadmisibilidad de la acción. El Oberlandesgericht desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, sosteniendo la tesis de que la demandante, como sociedad neerlandesa, no tenía capacidad procesal en Alemania. En virtud del artículo 50 de la Ley de enjuiciamiento civil alemana (Zivilprozeßordnung; en lo sucesivo, «ZPO»), tienen capacidad procesal las personas que posean capacidad jurídica, que, tratándose de sociedades, se determina en función de su estatuto personal, regido por el derecho del Estado donde se encuentra su sede principal de administración. Así sucede también en el caso de una sociedad válidamente constituida en los Países Bajos que traslade su sede a la República Federal de Alemania. 9. La demandante interpuso contra esa sentencia un recurso de casación (Revision) en el que reiteraba su pretensión de indemnización. 7. El 1 de enero de 1995 dos particulares adquirieron la totalidad de las participaciones sociales de la demandante. Según comprobó el Oberlandesgericht Dusseldorf, órgano jurisdiccional de apelación, desde esta adquisición la sociedad tiene su sede de administración efectiva en Dusseldorf. 5 Forma típica, en derecho neerlandés, de la sociedad de responsabilidad limitada. El derecho interno pertinente 10. En derecho procesal civil alemán procede declarar la inadmisibilidad de cualquier recurso interpuesto por una persona que, por carecer de capacidad procesal, no I

3 puede constituirse parte principal (demandante o demandada) o secundaria (interviniente) en un procedimiento judicial. Según el artículo 50 ZPO, apartado 1, tienen capacidad procesal las personas que gocen de capacidad jurídica. Esta norma se aplica también a las sociedades. En consecuencia, la capacidad procesal depende, para el derecho alemán, de si se tiene capacidad jurídica que es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones. la que en principio se reconozca capacidad jurídica en Alemania, la pierda cuando traslade su sede permanente a la República Federal. En la medida en que esté sujeta al ordenamiento jurídico alemán, no podrá ser titular de derechos y obligaciones, ni parte en un procedimiento judicial. Para participar en el tráfico jurídico, deberá disolverse y volver a constituirse de un modo que le permita adquirir capacidad jurídica conforme al derecho alemán De acuerdo con una reiterada jurisprudencia del Bundesgerichtshof, la cuestión de si una sociedad tiene capacidad jurídica se determina con arreglo al derecho aplicable en el lugar en que se encuentre la sede de su administración efectiva (la denominada «Sitztheorie» o teoría de la sede). Así ocurre también cuando una sociedad ha sido válidamente constituida en otro Estado y después traslada la sede de su administración efectiva a la República Federal. La capacidad jurídica adquirida mediante su creación no se mantiene sin más en Alemania, sino que depende de si la sociedad sigue existiendo para el derecho del Estado de constitución y de si, además, tiene capacidad jurídica según el derecho alemán. La opinión dominante en la doctrina comparte este planteamiento de la jurisprudencia. 13. Según reconoce el propio Bundesgerichtshof, su jurisprudencia es, no obstante, objeto de controversia en la doctrina alemana. Se distinguen principalmente dos tendencias: Para la primera, las relaciones jurídicas de una sociedad y, por tanto, también su capacidad deberían determinarse con arreglo al derecho del Estado en el que la sociedad se haya constituido (teoría de la constitución). Este punto de conexión ofrece la ventaja de su mayor precisión y estabilidad, lo que redunda en beneficio de la seguridad jurídica. Además, favorece la movilidad transfronteriza de las empresas. Para otros autores, el estatuto jurídico de una sociedad no debe apreciarse desde un único ordenamiento, sino de manera dife- 12. Tomar como punto de conexión la sede efectiva da lugar a que una sociedad válidamente constituida en el extranjero, a 6 Existen dudas sobre si, en lugar de proceder a una nueva constitución, la sociedad afectada podría limitarse a acometer una transformación. I

4 ÜBERSEERING rendada en función de diversos criterios. De este modo, la existencia y la capacidad jurídica de la sociedad, así como las relaciones jurídicas de los socios entre sí («relaciones internas») deberían regirse por el derecho del Estado de constitución, mientras que las actividades de la sociedad y la protección de sus acreedores («relaciones externas») por el derecho del Estado en el que se encuentre su sede. La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del artículo 48, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo a los capitales.» «Artículo 48 CE El derecho comunitario aplicable 14. El litigio principal suscita dudas en la interpretación, fundamentalmente, de los artículos 43 CE y 48 CE, leídos en combinación con el artículo 293 CE, tercer inciso. Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros. «Artículo 43 CE En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro. Por sociedades se entiende las sociedades de derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo.» «Artículo 293 CE Los Estados miembros entablarán, en tanto sea necesario, negociaciones entre I

5 sí, a fin de asegurar en favor de sus nacionales: el procedimiento y remitir, con carácter prejudicial, al Tribunal de Justicia las siguientes preguntas: [...] el reconocimiento recíproco de las sociedades definidas en el párrafo segundo del artículo 48, el mantenimiento de la personalidad jurídica en caso de traslado de su sede de un país a otro, y la posibilidad de fusión de sociedades sujetas a legislaciones nacionales diferentes; «1) Los artículos 43 CE y 48 CE, deben interpretarse en el sentido de que es contrario a la libertad de establecimiento de las sociedades que la capacidad jurídica y la capacidad procesal de una sociedad válidamente constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro se aprecien con arreglo al derecho del Estado en el que ha trasladado la sede de su administración efectiva, cuando, en virtud de ese derecho, ya no puede invocar pretensiones de origen contractual ante los órganos jurisdiccionales del último Estado? [...].» Las cuestiones prejudiciales planteadas 2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, exige la libertad de establecimiento de las sociedades (artículos 43 CE y 48 CE) que la capacidad jurídica y la capacidad procesal se aprecien según el derecho del Estado de constitución?» 15. Según el Bundesgerichtshof, órgano jurisdiccional supremo en el orden civil, no puede deducirse claramente de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia si, en caso de traslado transfronterizo de la sede de una empresa, la libertad de establecimiento garantizada en los artículos 43 CE y 48 CE se opone a que, a efectos de determinar su estatuto personal, se tome como vínculo de conexión la sede de su administración efectiva. En estas circunstancias, el tribunal a quo decidió suspender Procedimiento ante el Tribunal de Justicia 16. La solicitud de pronunciamiento prejudicial tuvo entrada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 25 de mayo de I

6 UBERSEERING 17. Presentaron observaciones escritas y orales, además de ambas partes en litigio en el procedimiento principal, los Gobiernos alemán, español y británico, la Comisión y la Autoridad de vigilancia de la Asociación Europea de Libre Cambio (AELC). El Gobierno italiano sólo formuló alegaciones por escrito, mientras que el neerlandés únicamente acudió al acto de la vista, que se celebró en la mañana del 16 de octubre de La delimitación de los criterios jurisprudenciales aplicables 20. Los comparecientes han concentrado sus alegaciones, con acierto a mi modo de ver, en las sentencias de 27 de septiembre de 1988, Daily Mail and General Trust PLC, 7y de 9 de marzo de 1999, Centros, antes citada. 18. La demandante, junto con el Gobierno británico y el neerlandés y la Comisión se pronunciaron en favor de una respuesta afirmativa a ambas cuestiones, mientras que la Autoridad de vigilancia de la AELC hizo otro tanto en relación con la primera. Los demás personados propugnaron la solución contraria. 21. El asunto Daily Mail tenía un peculiar trasfondo jurídico. El derecho mercantil inglés vigente en la época de autos preveía que una sociedad constituida de conformidad con la legislación británica y con domicilio estatutario (registered office) en el Reino Unido podía trasladar su sede de dirección y administración central a otro país sin perder su nacionalidad. Análisis de las cuestiones prejudiciales Sujetos pasivos del impuesto sobre sociedades eran aquellas empresas cuya sede de dirección (residence) se encontraba en territorio británico. La ley fiscal prohibía, por lo tanto, que las sociedades con residencia, a efectos tributarios, en el Reino Unido trasladasen su sede de dirección al extranjero sin autorización previa del ministro de Hacienda. 19. Conviene, en un primer momento, concretar el marco jurisprudencial dentro del que se mueven las cuestiones planteadas por el Bundesgerichtshof. Una vez determinados los principios de general aplicación pertinentes, cabe estudiar la manera de ponerlos en práctica en relación con el presente caso. 22. Con vistas a una importante operación de reestructuración, Daily Mail pretendía 7 Asunto 81/87, Rec. p (en lo sucesivo, «sentencia Dailv Mail ). I

7 trasladar su sede de dirección a los Países Bajos para obtener sustanciales ventajas fiscales y solicitó, en vano, la autorización reglamentaria. En trámite de impugnación de esa denegación, se suscitó la cuestión prejudicial. El Tribunal de Justicia estimó que los hoy artículos 43 CE y 48 CE no conferían, en el grado de desarrollo en que se encontraba el derecho comunitario, a una sociedad constituida de acuerdo con la legislación de un Estado miembro donde tiene su sede estatutaria el derecho de trasladar su centro de dirección a otro Estado miembro. 23. Para llegar a esta aseveración, el Tribunal de Justicia tuvo en cuenta que la libertad de establecimiento se opone a que el Estado de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de uno de sus nacionales o de una sociedad constituida de conformidad con su legislación. 8 Consideró, además, que, a diferencia de las personas físicas, las sociedades son entidades creadas en virtud de un ordenamiento jurídico y sólo existen a través de las diferentes legislaciones nacionales que regulan su constitución y su funcionamiento Después de comprobar que, a pesar de la invitación expresa contenida en el actual artículo 293 CE, no se había adoptado ninguna disposición comunitaria en la materia, el Tribunal de Justicia declaró que el Tratado consideraba la disparidad de las legislaciones nacionales relativas al punto de conexión exigido a sus sociedades (sede social, administración central o centro de actividad principal), así como a la posibilidad y, en su caso, a las modalidades de traslado de la sede, formal o real, de una sociedad, constituida conforme a la legislación nacional, de un Estado miembro a otro, como problemas no resueltos por las normas sobre el derecho de establecimiento, sino que deben serlo mediante actuaciones legislativas o convencionales Los términos de esta última declaración son particularmente claros e incondicionales. De reflejar, por sí solos, el estado actual de la jurisprudencia, es probable que hubiera que responder de forma negativa a la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas No obstante, diversos comparecientes, entre los que destaca la Comisión, se han esforzado en restar pertinencia, a efectos de los presentes autos, a las afirmaciones contenidas en la sentencia Daily Mail. Apoyándose en los hechos de aquel litigio principal y en un principio de protección reforzada de la libertad de establecimiento por parte del Estado miembro de acogida, pretenden reducir su alcance a un mero reconocimiento de que corresponde con exclusividad al Estado miembro de origen la facultad de establecer la normativa sobre la constitución y la existencia jurídica de las sociedades de conformidad con las normas de conflicto que resulten aplicables. 8 Sentencia Daily Mail, apartado Ibidem, apartado Ibidem, apartado En este sentido, Behrens, P.: op. cit., p I

8 ÜBERSEERING Se trata de una interpretación voluntarista, pero errònea: ni de la sentencia puede extraerse la distinta graduación en la intensidad de la protección, según deba otorgarla el Estado de origen o el de acogida, ni es fiel a lo declarado en su apartado 23 limitar su eficacia al reconocimiento de una determinada competencia legislativa exclusiva. 29. Estoy de acuerdo con el conjunto de los comparecientes que se han pronunciado sobre este extremo en que los avances registrados en la aproximación de legislaciones en materia de sociedades no han tenido incidencia sobre los problemas relativos al traslado transfronterizo de la sede, formal o real, de una persona jurídica. No ha habido, pues, evolución legislativa relevante. Al contrario, siempre según lo dicho en el mismo apartado, las normas comunitarias relativas a la libertad de establecimiento no inciden (o no incidían entonces) en la facultad de los Estados miembros para definir los criterios de determinación del estatuto de las personas jurídicas, así como las cuestiones relativas al traslado de la sede, estatutaria o efectiva, de un Estado miembro a otro. 30. No ocurre igual en relación con la actividad jurisprudencial. También en este punto están de acuerdo los personados, aunque no todos extraen las mismas consecuencias de las modificaciones que señalan. 27. Debe, sin embargo, recordarse que lo establecido en la sentencia Daily Mail valía únicamente «en el [entonces] estado del derecho comunitario». Esta reserva es tributaria de la preocupación por la disparidad normativa, reflejada por el primer legislador en el que es hoy el artículo 293 CE, que invita a los Estados miembros a reducirla «en tanto sea necesaria». 28. Es preciso, por consiguiente, analizar si desde aquellas fechas se han producido modificaciones sustanciales en la situación jurídica que permitan una nueva apreciación. 31. Surge con facilidad, como principal referencia, la ya citada sentencia Centros, de 9 de marzo de Se preguntaba entonces por la compatibilidad con las normas relativas a la libertad de establecimiento de la denegación de inscripción en el registro competente de un Estado miembro de una sucursal de una sociedad extranjera comunitaria, constituida de conformidad con las leyes de otro Estado miembro, que se crea con la finalidad de ejercer toda su actividad en el país de establecimiento de la sucursal. El juez danés remitente consideró, además, que el método utilizado pretendía eludir las obligaciones, más gravosas, para la constitución de sociedades vigentes en Dinamarca. I

9 32. El Tribunal de Justicia razonó en tres etapas sucesivas, distinguiendo desde un principio entre a) la cuestión de la aplicación de las normas relativas a la libertad de establecimiento y b) las medidas que un Estado miembro puede adoptar para impedir que, recurriendo a las posibilidades que ofrece el Tratado, se eludan de modo abusivo determinadas normas nacionales (prevención del abuso del derecho), añadiendo c) algunas consideraciones sobre la concurrencia de las razones alegadas por las autoridades danesas (razones imperiosas de interés general). 33. Primeramente, pues, comprobó la existencia de un obstáculo a esa libertad fundamental. ordenamiento jurídico de un Estado miembro. 12 Desestimó luego que la denegación de inscripción de la sucursal pudiese ser una medida destinada a impedir el abuso del derecho de establecimiento, en el sentido de la jurisprudencia Van Binsbergen. 13 Consideró, al contrario, que el derecho a constituir una sociedad de acuerdo con la legislación de un Estado miembro, en particular de aquel cuyas normas de derecho de sociedades sean menos rigurosas, y a crear sucursales en otros Estados es inherente al ejercicio, dentro de un mercado único, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado. 14 Para acreditarlo, le bastó con recordar que el derecho al libre establecimiento se extiende a las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentran dentro de la Comunidad (establecimiento primario), de lo que cabe deducir que dichas sociedades tienen derecho a ejercer su actividad en otro Estado miembro por medio de una agencia, sucursal o filial (establecimiento secundario), sirviendo la localización de su domicilio estatutario, su administración central o su centro de actividad principal para determinar, a semejanza de la nacionalidad de las personas físicas, su sujeción al Finalmente, el Tribunal de Justicia se planteó si la práctica nacional controvertida podía justificarse por razones imperiosas de interés general. Las autoridades danesas habían invocado dos: la protección de los acreedores públicos no contractuales (como la hacienda o la seguridad social) y la protección general de los acreedores 12 Ibidem, apartados 19 y 20. En relación con este mismo asunto, el abogado general Sr. La Pergola dedujo de los hoy artículos 43 CE y 48 CE el derecho de constituir sociedades de conformidad con la legislación de un Estado miembro para operar en dicho Estado o, con el mismo titulo, en cualquier otro Estado miembro; la sociedad así constituida debe tener derecho a establecerse con carácter principal y, eventualmente, también secundario en el lugar que prefiera dentro del ámbito comunitario (conclusiones de 16 de julio de 1998, Rec p. I-1461, punto 20). No es de extrañar que el propio abogado general admitiese que propugnaba la aplicación de la doctrina «Cassis de Dijon» sobre reconocimiento mutuo a la movilidad de las sociedades {ibidem, punto 20). 13 Sentencia de 3 de diciembre de 1974 (33/74, Rec. p. 1299), apartado Apartado 27 de la sentencia Centros. I

10 ÜBERSEERING mediante la exigencia de un capital social inicial mínimo. El Tribunal de Justicia evocó las condiciones aplicables a ese tipo de medidas restrictivas, cristalizadas en la sentencia de 30 de noviembre de 1995, Gebhard, 15 y estimó que no se cumplían en el caso de autos. 16 sentencia Daily Mail, que lo tomó de guía. Tampoco el abogado general aborda esta cuestión en sus conclusiones y no parece que los comparecientes lo hayan hecho en sus alegaciones. 34. El discurso de la sentencia Centros es de una agradable simplicidad: aplica, en sus términos, las disposiciones de los artículos 43 CE y 48 CE. Esta postura es conforme con la interpretación tradicional de las libertades fundamentales contenidas en el Tratado que, una vez transcurrido el periodo transitorio, cobran eficacia directa o inmediata. De la sentencia Centros me interesa reseñar los dos elementos siguientes: una omisión y una mención. 35. La omisión significativa es la de toda referencia al artículo 293 CE, así como a la 15 Asunto C-55/94, Rec. p. I-4165 (en lo sucesivo, «sentencia Gebhard»), apartado 37, según la cual las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. 16 De manera general, la práctica nacional no podía justificarse por el objetivo de protección de los acreedores, ya que si Centros nubiese ejercido una actividad en el Reino nido, su sucursal habría sido inscrita en Dinamarca, sin que mejorase la posición de los acreedores daneses. Además, Centros se presentaba ante los operadores como sociedad inglesa y no danesa. En relación con los acreedores públicos, una medida menos rigurosa que la denegación de inscripción consistiría en facultarles para concertar las garantías necesarias. En fin, nada impedía a las autoridades danesas adoptar cualquier medida apropiada nara prevenir o sancionar fraudes (apartados 34 a 38 de la sentencia Centros). 36. Existe una primera explicación obvia: que en el asunto Centros la cuestión examinada era la apertura de una sucursal y no el traslado de sede social alguna. Sin embargo, esta tesis pecaría de un exagerado formalismo, ignoraría que por sede puede entenderse, no sólo la estatutaria, sino aquel lugar en el que se desarrolla la administración efectiva y distinguiría, sin fundamento evidente, un derecho de establecimiento primario, muy condicionado, de un derecho de establecimiento secundario prácticamente ilimitado. 17 Además, al Tribunal de Justicia no se le pudo escapar que proclamar una libertad tan amplia para crear sucursales (que, en puridad, poco tienen de verdaderas sucursales, en el sentido usual del término, puesto que pueden concentrar la totalidad de los activos sociales) 18 permitía burlar la legislación en materia de traslado transfronterizo de la sede, formal o real, de una sociedad, que es competencia, a falta de 17 Si bien es cierto que el ejercicio de la libertad de establecimiento primaria puede afectar a los Estados miembros más que la secundaria, puesto que la sede, real o estatutaria, es punto de conexión para la aplicación de la normativa fiscal o de vigilancia administrativa. En este sentido, Zimmer, D.: op. cit., p. 33. También, aunque más crítico, Steindorff, E.: op. cit., p Estas consideraciones, sin embargo, no se reflejan en los textos de las sentencias ni se explican con arreglo al Tratado. 18 Así opina Ercitag, R.: «Der Wettbewerb der Rechtsordnungen im internationalen Gesellschaftsrecht», Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 1999, vol. 9, pp. 267 y ss., especialmente p I-9931

11 armonización, de los Estados miembros. 19 La invitación de las autoridades danesas para excluir de las prerrogativas del derecho de establecimiento los supuestos en los que se busca únicamente eludir una legislación determinada debió incitar al Tribunal de Justicia a analizar esta posible forma de elusion, en este caso de su propia jurisprudencia, con referencia a la sentencia Daily Mail. No obstante, el Tribunal de Justicia partió de la hipótesis de que, a efectos del derecho comunitario, Centros pretendía ejercer la forma secundaria de la libertad de establecimiento La tercera explicación posible vería en la sentencia Centros la superación de la doctrina Daily Mail, siquiera en el ámbito de las consecuencias jurídicas prácticas: a una sociedad deseosa de establecer su sede de administración efectiva en otro Estado miembro le bastaría con solicitar la inscripción de una sucursal. Los postulados de la sentencia Daily Mail servirían entonces únicamente para evitar que el Estado de origen, con arreglo a cuyo derecho se ha constituido la sociedad, pueda perder cierto control sobre el ente jurídico, que no deja de ser una ficción creada por ese derecho. El control abarcaría, por ejemplo, la determinación del punto de conexión para la sujeción a una obligación tributaria, como en el caso de Daily Mail, o, de manera general, para el ejercicio de vigilancia administrativa. 37. La segunda explicación consistiría en recalcar las diferencias entre los presupuestos de hecho de los litigios principales respectivos. Así, las condiciones de la sentencia Daily Mail sólo valdrían en relación con la capacidad del Estado de origen para restringir la libertad de establecimiento de las sociedades constituidas de conformidad con su derecho, mientras que la sentencia Centros trataría de los obstáculos que podría oponer el Estado de acogida. O bien, que la primera tendría como trasfondo una controversia de derecho fiscal, mientras que el objeto de la segunda se encuadraría dentro del derecho de sociedades. Estas distinciones me parecen artificiales para justificar soluciones jurisprudenciales diversas. No se apoyan, desde luego, en ninguna declaración expresa contenida en las sentencias. 19 Véase el apartado 23 de la sentencia Daily Mail. 20 Esta omisión puede responder a que el juez comunitario sobreentiende que no existe diferencia de régimen entre las manifestaciones primaria y secundaria de la libertad de establecimiento. En este sentido, Behrens, P.: op. cit., p Véase cl punto 24 supra. I Reconozco que esta interpretación fuerza a hacer abstracción de algunas afirmaciones emitidas en esa sentencia en términos muy amplios, particularmente lo dicho en su apartado A mi modo de ver, se trataría más bien de completar aquel pronunciamiento: las cuestiones relativas a la definición del punto de conexión determinante de la lex societatis, así como los problemas derivados del traslado transfronterizo de la sede de una sociedad se regían y se rigen, a falta de ejercicio armonizador, por los ordenamientos de los Estados miembros, que, no

12 ÜBERSEERING obstante, deberán respetar el derecho material de origen comunitario Desde esta perspectiva, el derecho europeo sigue sin incidir directamente en la capacidad de los Estados miembros de organizar las respectivas reglas de conflicto a su guisa, más allá de imponer el respeto de sus principios. 41. La mención significativa contenida en la sentencia Centros es la introducción, en materia de libertad de establecimiento de sociedades, de los criterios generales para apreciar la compatibilidad con las normas del Tratado de las restricciones a una libertad fundamental, que el Tribunal de Justicia enunció en la sentencia de 31 de marzo de 1993, Kraus, 23 y dejó cristalizados en la sentencia Gebhard, antes citada. Esta opción es acertada desde el punto de vista de una integración europea dinámica y encuentra respaldo en la formulación de la disposición. Contrariamente a lo que prescribe el artículo 295 CE («El [...] Tratado no prejuzga en modo alguno [...]»), que salva de la aplicación del Tratado sin ningún género de dudas la normativa relativa a la titularidad de los medios de producción, 25 el artículo 293 CE sólo contiene una invitación a los Estados miembros para que entablen negociaciones y, además, únicamente en la medida en que «sea necesario». Por lo tanto, el artículo 293 CE no es equiparable a una verdadera reserva de legislación y se asemeja más bien a una admonición dirigida a los Estados miembros para que allanen los inevitables problemas que han de surgir de la disparidad de legislaciones en materia de reconocimiento recíproco de las sociedades, de mantenimiento de su personalidad jurídica para el caso de traslado transfronterizo de sede y de fusión. Como tal admonición no puede oponerse a la virtualidad de una de las libertades fundamentales. 42. La inclusión de este tipo de análisis supone el reconocimiento de la eficacia inmediata de las normas sobre el libre establecimiento en relación con el movimiento de las sociedades, lo que, a su vez, implica el abandono o, en todo caso, la relativización de la reserva recogida en el artículo 293 CE Estimo, pues, que el marco jurisprudencial existente permite analizar la compatibilidad con el Tratado de las restricciones que tienen por objeto o por efecto limitar el ejercicio de la libertad de establecimiento por parte de las personas jurídicas amparadas por el artículo 48 CE, de acuerdo con las pautas generales que el Tribunal de Justicia ha definido, a saber, que no sean en sí mismas discriminatorias, que se justifiquen por razones imperiosas de interés general, y que sean adecuadas y 22 En este sentido, véase Wouters, J.: op. cit., pp. 122 y ss. 23 Asunto C-19/92, Rec. p. I-1663, apartado Por lo demás, ya anunciado, siquiera de manera tangencial, en la sentencia de 10 de julio de 1986, Segers (Rec. 79/85, Rec. p. 2375), apartado Véanse, al respecto, las conclusiones acumuladas que presenté en los asuntos C-367/98, Comisión/Portugal, C-483/99, Comisión/Francia y C-503/99, Comisión, Bélgica, puntos 39 y ss. (Rec. 2001, pp. I-4731, I-4733). I

13 proporcionadas para lograr el objetivo perseguido. Como ocurre con otras disciplinas jurídicas, este tipo de análisis estrictamente comunitario no puede aspirar a configurar el derecho nacional considerado, en particular, el derecho internacional privado. Ahora bien, la normativa nacional resultante debe interpretarse de conformidad con el derecho comunitario o, en otro caso, responder a los criterios justificativos de las restricciones exigidas por razones imperiosas de interés general. Examen de la primera cuestión prejudicial sociedad ha fijado su sede de administración efectiva y porque ese derecho, al no conocer el tipo social extranjero, estaría obligado a denegarle el reconocimiento. A la sociedad afectada le quedaría únicamente la posibilidad de disolverse y volver a constituirse con arreglo al derecho del Estado de acogida. 46. A mi entender, no obstante, es preferible atenerse a la expresión más objetiva del problema planteado, para evitar un pronunciamiento sobre una materia cuya interpretación corresponde al derecho nacional: el ordenamiento alemán niega la legitimación procesal a las sociedades extranjeras cuya sede real se localice, de conformidad con ese mismo derecho, en su territorio. 44. Mediante su primera cuestión prejudicial, de ámbito más restringido que la segunda, el Bundesgerichtshof busca en esencia saber si el derecho comunitario se opone a una normativa nacional que impide a una sociedad válidamente constituida conforme a la legislación de un Estado miembro invocar derechos contractuales ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro, por tener en este último su sede de administración efectiva. En efecto, por un lado, no creo que las reglas alemanas tengan fácil acomodo en una eventual interpretación autónoma comunitaria de las nociones de capacidad jurídica o de capacidad procesal, ya que, a la vez de negar la legitimidad activa a las sociedades cuya verdadera sede no se encuentre en el Estado de constitución, aceptan según ha explicado Überseering ante este Tribunal de Justicia su legitimación pasiva para los mismos casos. 26 Además, el propio juez remitente, que define la capacidad jurídica en su auto de remisión como la aptitud para ser sujeto de 45. Esta privación de legitimación activa se explica, según el Bundesgerichtshof, porque la capacidad jurídica y la capacidad procesal de la sociedad se apreciarían según el derecho del Estado miembro en el que la 26 En otro procedimiento el Landgericht Dusseldorf ha condenado a Überseering al pago de los honorarios de los arquitectos que colaboraron en la realización de las reformas, con anotación preventiva en relación con los bienes raíces que la demandante en el litigio principal posee en Alemania, según ha declarado Überseering, sin ser contestada. I

14 ÜBERSEERING derechos y obligaciones, admite que Überseering sea titular de un inmueble. 27 Se produciría, así, una desmembración conceptual extraña a la configuración clásica de la capacidad jurídica, y que parece más bien corresponder a un mecanismo disuasorio o de sanción. interno y considerar la normativa nacional en causa como un supuesto de restricción de la capacidad procesal de una sociedad que persigue evitar cierta actividad social principal en un Estado distinto de aquel en el que ha sido constituida. En fin, pueden darse interpretaciones divergentes en relación con la ordenación precisa del presupuesto desencadenante, a saber, el traslado de la sede de administración social, 28 o con los criterios para apreciar la realidad de ese traslado. 47. Esta restricción es, en principio, incompatible con la libertad de establecimiento proclamada por el Tratado, sin que de lo dispuesto en el artículo 293 CE pueda deducirse lo contrario, según he expuesto con anterioridad. 48. Procede, por lo tanto, averiguar si la restricción cumple con las demás condiciones enunciadas por la jurisprudencia. Por otro lado, tampoco es inconcebible que el empleo de la teoría de la sede efectiva pueda no producir irremediablemente las dramáticas consecuencias que le atribuye el derecho alemán. 29 Por estas razones, parece más prudente evitar toda calificación jurídica del derecho 27 Véase el punto 5supra. 28 En el acto de la vista, los Gobiernos de los Países Bajos y del Reino Unido convinieron en que un supuesto como el de autos se calificaría en sus derechos como el de creación de una sucursal. 29 En este sentido, Wouters. J.: op. cit., p Podría pensarse, por ejemplo, en la aplicación a esa sociedad de determinadas normas imperativas previstas para la forma social correspondiente con arreglo al derecho interno. 49. A diferencia de lo que han alegado distintos comparecientes, la medida no es discriminatoria en sí misma. Una sociedad constituida con arreglo al derecho alemán que hubiese trasladado a otro Estado miembro su sede de administración habría sido objeto de un tratamiento similar. En todo caso, dicho traslado habría afectado a su capacidad jurídica, entendida en el sentido del derecho alemán Véase, al respecto, la cuestión prejudicial planteada en el asunto C-86/00, HSB Wohnbau GmbH, resuelta por auto de inadmisión de 10 de julio de 2001 (al no actuar cl órgano remitente con carácter jurisdiccional), en cuyo apartado 7 se dice que, según la ley alemana, «una sociedad sólo tiene existencia jurídica cuando tiene su domicilio social real en el país conforme a cuyo derecho fue constituida. Desde esta perspectiva, el traslado del domicilio social de una sociedad al extranjero entraña obligatoriamente su disolución y liquidación, es decir, en especial, la pérdida de su personalidad jurídica en Alemania, así como la constitución de una nueva sociedad en el extranjero». I

15 50. Se desprende del auto de remisión que la teoría de la sede, tal corno es aplicada en Alemania, sirve para proteger los derechos de los acreedores (mediante la necesidad de un capital social desembolsado mínimo y con normas relativas a las modalidades de su disposición), de las sociedades dependientes y de los accionistas minoritarios (reforzando la toma en consideración de sus intereses al exigir mayorías cualificadas, o disponiendo una indemnización o compensación en determinadas circunstancias) y de los trabajadores (a través de la imposición de la cogestion empresarial en las condiciones fijadas en la ley). El Gobierno alemán añade la protección de los intereses del fisco (por medio de la reducción de los supuestos de doble sujeción pasiva). Estos motivos deben considerarse razones imperiosas de interés general a los efectos de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. 31 constituida en otro Estado miembro no es adecuado para lograr los objetivos legítimos que pretende perseguir y, desde luego, va más allá de lo que la consecución de esos objetivos exige. 53. El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de relativizar la protección que, para los acreedores de una sociedad, puede resultar de la exigencia de un capital social mínimo desembolsado. 32 Por lo demás, no se ha analizado si, en concreto, Überseering ofrecía menores garantías para los acreedores. En fin, es manifiesto que la denegación de legitimación activa, que impide la invocación ante un tribunal de derechos valederos frente a terceros, más que en favor de la situación de los acreedores sociales, parece obrar en favor de sus deudores. 51. Queda por averiguar si la medida ha de estimarse adecuada y proporcionada a los objetivos que persigue. 54. Ninguno de los otros tres intereses supuestamente protegidos por la medida en cuestión ha sido explicitado de manera suficiente para que merezca consideración. 52. Aquí la respuesta debe ser negativa. El expediente consistente en denegar la legitimación activa a unasociedad válidamente 31 Véase, en relación con la defensa de los acreedores sociales, la sentencia de 16 de marzo de 1999, Trummer y Mayer (C-222/97, Rec. p ), apartado 30, así como, implícitamente, la sentencia Centros, ya citada, apartado 35, y, en relación con la protección de los derechos de los trabajadores, por todas, la sentencia de 17 de diciembre de 1981, Webb (279/80, Rec. p. 3305), apartado 19. No se han precisado los derechos de los socios minoritarios presuntamente objeto de amparo, ni consta siquiera que Überseering tenga tales participaciones o que el derecho por el que se rige no les propor- 32 Véase el apartado 35 de la sentencia Centros y, sobre todo, el punto 21 de las conclusiones del abogado general. I

16 ÜBERSEERING cione un nivel equivalente de protección. Además, como en relación con los acreedores, tampoco la negación de la legitimación activa de la sociedad puede redundar en beneficio de los socios minoritarios. Del debate que ha tenido lugar ante este Tribunal de Justicia se deduce que la cogestion es aplicable a empresas con más de dos mil trabajadores y nada sugiere, más bien al contrario, que el traslado del centro de dirección de la demandante en el procedimiento principal haya afectado a un número tan importante de asalariados. El Gobierno de la República Federal no ha aclarado qué disposiciones fiscales resultarían burladas por el ejercicio, por parte de Überseering, de sus derechos ante los órganos jurisdiccionales alemanes. 33 El Gobierno alemán, en el acto de la vista, insistió sobre un punto al que se había referido marginalmente en sus observaciones escritas: la posibilidad de que una sociedad en la situación de Überseering continúe a hacer valer sus derechos ante un juez, personándose como entidad desprovista de personalidad jurídica. Su exposición, ya de por sí poco clara, fue contradicha por los letrados de las partes del procedimiento principal, que ofrecieron, cada uno, una explicación distinta de este mecanismo y de sus consecuencias jurídicas. En estas condiciones, el Tribunal de Justicia no dispone de elementos suficientes para apreciar si Überseering, o cualquier otra sociedad en las mismas circunstancias, puede mantener una pretensión ante los tribunales y en qué condiciones. Lo que sí parece pacífico es que una sociedad en la hipótesis de autos no podría comparecer en juicio conservando su personalidad jurídica separada. 55. Por poco adecuada que se estime la medida para alcanzar los fines declarados, su incompatibilidad con el Tratado resulta, con particular claridad, cuando se analiza el carácter proporcionado de la denegación de la legitimación procesal activa. 33 Como ha apuntado la representación de la Autoridad de vigilancia de la AELC, la radicación en Alemania de Überseering podría, al contrario, ser ventajosa para el fisco alemán, en la medida en que puede quedar sujeta a las obligaciones tributarias locales. Procede, por consiguiente, atenerse a los términos de la cuestión prejudicial, tal como ha sido planteada por el órgano jurisdiccional supremo en materia civil de Alemania, de la que se deduce que la sanción prevista por el ordenamiento de aquel país consiste en que la sociedad afectada «no puede invocar derechos contractuales ante los órganos jurisdiccionales» Por lo demás, de los autos se desprende que la falta de legitimación se extiende a pretcnsiones surgidas de otras fuentes distintas del contrato. I

17 56. Una medida de estas características implica, en la práctica, un inmenso obstáculo a la libertad de establecimiento de las sociedades. hallarse en una relación razonable de proporcionalidad con respecto a dichos fines La medida supone un verdadero despojo del caudal jurídico de una sociedad válidamente creada de conformidad con la legislación de un Estado miembro. Constituye, en todo caso, una grave injerencia en el derecho fundamental a la tutela judicial consagrado en el artículo 6, apartado 1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «Convenio»). Interpretando esta disposición, ya en la sentencia de 21 de febrero de 1975, Golder c. Reino Unido, 3 5el Tribunal Europeo de Derechos Humanos había proclamado que el acceso a la justicia en materia civil es corolario de la preeminencia del derecho, principio que, a su vez, forma parte del patrimonio espiritual común de los países europeos. 36 Cierto es que, por su propia naturaleza y como ocurre con tantos otros derechos fundamentales, el de tutela judicial efectiva no reviste carácter absoluto. 37 En la sentencia de 28 de mayo de 1985, Ashingdane c. Reino Unido, 3 8los jueces de Estrasburgo estimaron, no obstante, que las restricciones no pueden afectar a la esencia misma del derecho, deben justificarse en relación con la búsqueda de un fin legítimo y 35 Serie A n Ibidem, apartado Ibidem, apartado Serie A n 93. Así, las instituciones de Estrasburgo han admitido la compatibilidad con el Convenio de medidas que sujetaban las acciones judiciales a un plazo de interposición determinado 40 o a un examen sumario de sus visos de prosperar, 41 o que exigían la constitución de una cautio iudicatum solvi. 42 En ninguno de estos casos se vulnera la esencia del principio, sino que se ajusta su ejercicio a modalidades razonables. También se ha admitido que la legislación nacional puede aplicar medidas restrictivas intuitu personae. Se trata de supuestos clásicos en los que el ordenamiento tolera el ejercicio disminuido de la capacidad jurídica o procesal, como ocurre con los menores, 43 los litigantes abusivos, 44 los prisioneros 45 o los quebrados. 46 Ninguna de estas categorías se asemeja al asunto de 39 Ibidem, apartado Dictamen de la Comisión Europea de Derechos Humanos de 6 de octubre de 1982, X. c. Suecia (asunto n 9707/82, Décisions et rapports n 33, p. 223). 41 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Ashingdane c. Reino Unido, ya citada, apartado Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de julio de 1995, Tolstoy Miloslavsky c. Reino Unido (Serie A n 316-B). 43 Cf. la sentencia Golder c. Reino Unido, antes citada. 44 Decisión sobre admisibilidad de la Comisión Europea de Derechos Humanos de 2 de diciembre de 1985, H. c. Reino Unido (asunto n 11559/85, Décisions et rapports n 45, p. 281). 45 Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos de 28 de junio de 1984, Campbell y Fell c. Reino Unido (Serie A n 80). 46 Decisión sobre admisibilidad de la Comisión Europea de Derechos Humanos de 4 de mayo de 1987, M. c. Reino Unido (asunto n 12040/86, Décisions et rapports n 52, p. 269). I

18 ÜBERSEERING autos. Nótese, además, que, aun en esas hipótesis, sólo se había limitado nunca suprimido el derecho de acudir a un juez, supeditándolo, por regla general, a la obtención de una autorización previa de un representante del interés público. emanan, a su vez, los principios generales del derecho comunitario. 60. Por último, el Tribunal de Justicia ha reconocido el carácter capital del derecho a la tutela judicial en el ámbito comunitario En relación con empresas comerciales, cuyo principal patrimonio se compone de pretensiones frente a terceros, la privación de la legitimación activa puede igualmente ser constitutiva de una seria restricción del derecho al libre disfrute de la propiedad privada, protegido por el artículo 1 del Protocolo n 1 al Convenio, así como de una denegación de un recurso efectivo, en contradicción con lo previsto en el artículo 13 del Convenio. 59. La misma idea se impone a la luz de los artículos 47 (derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial) y 17 (derecho a la propiedad) de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza el 7 de diciembre de 2000, que, sin constituir ius cogens propiamente dicho, por carecer de «carácter vinculante autónomo», 47 proporciona una fuente preciosísima del común denominador de los valores jurídicos primordiales en los Estados miembros, de donde 61. En consecuencia, puede afirmarse que la denegación de la legitimación procesal activa a una persona jurídica válidamente constituida de conformidad con uno de los ordenamientos de los Estados miembros constituye una grave restricción de un derecho fundamental. El test de proporcionalidad exige, para ser superado, que del otro platillo de la balanza penda una exigencia de interés público de imperiosísima protección. Pues bien, basta comprobar que no se han aportado elementos capaces de revelar una necesidad social de ese calibre. Como comprobé al realizar el examen de adecuación, el ordenamiento alemán no prevé, frente a tan grave sanción, ninguna apreciación concreta del riesgo. Los bienes jurídicos que la medida pretende amparar o, mejor dicho, el riesgo a que pueden quedar sometidos esos intereses por el hecho de que una sociedad no tenga su sede de administración central en el Estado en el que ha sido fundada no resisten ser medidos frente a la magnitud de la sanción impuesta. 47 Conclusiones del abogado general Sr. Tizzano de 8 di febrero de 2001, BECI U (C-173/99, Rec. 2001, p. I-4881 ) punto Véanse, entre otras, las sentencias de IS de mayo de 1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651), apartado 18. y de 15 de octubre de 1987, Heylens (222/86, Rec. p. 4097), apartado 14. I