ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Resolución Nº: JD-3809 Panamá 17 de Marzo de 2003.

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1 ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Resolución Nº: JD-3809 Panamá 17 de Marzo de Por la cual se resuelve exonerar a la empresa MEDIOS INTERNET, S.A. LA JUNTA DIRECTIVA Del Ente Regulador de los Servicios Públicos en uso de sus facultades legales CONSIDERANDO: 1. Que mediante Ley No. 26 de 29 de enero de 1996 y sus modificaciones, se creó el Ente Regulador de los Servicios Públicos como organismo autónomo del Estado que tiene a su cargo el control y fiscalización de los servicios públicos de abastecimiento de agua potable, alcantarillado sanitario, electricidad, telecomunicaciones, radio y televisión así como la transmisión y distribución de gas natural; 2. Que en congruencia con lo que establece la norma antes citada, la Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996, por la cual se dictan normas para la regulación de las telecomunicaciones en la República de Panamá, establece que el Ente Regulador de los Servicios Públicos tiene la finalidad de regular, ordenar, fiscalizar y reglamentar eficazmente, entre otros, la operación y administración de los servicios de telecomunicaciones, en cumplimiento de las disposiciones de la citada Ley; 3. Que el Estado celebró con la empresa INTEL, S.A., ahora Cable & Wireless Panamá, S.A., el Contrato de Concesión No. 134 de 29 de mayo de 1997, en virtud del cual se le otorgó a esta empresa el derecho a instalar, prestar, operar y explotar, por su cuenta y riesgo, dentro de su área de concesión, los servicios de telecomunicaciones que se describen en la Cláusula 4a del citado Contrato, en régimen de exclusividad temporal que finaliza el 1 de enero del año 2003; 4. Que el Numeral 16 del Artículo 19 de la Ley No. 26 de 1996, señala, entre las atribuciones del Ente Regulador, el conocimiento y atención de las denuncias y reclamaciones presentadas por los clientes, las empresas y entidades reguladas o los órganos competentes del Estado, en relación con las actividades bajo su jurisdicción; 5. Que mediante Nota No.2-Id-01-N-185 de 6 de julio de 2001 presentada por la empresa Cable & Wireless Panama, S.A., suscrita por la licenciada Marta De León de Bérmudez Apoderado General de dicha empresa y dirigida al Director Presidente del Ente Regulador, se solicitó investigación, dado que según indican los resultados de las investigaciones realizadas al local denominado MEDIOS INTERNET, S.A., supone que la misma promueve y vende el servicio de llamadas internacionales por internet (Net2Phone), sin contar con la correspondiente concesión del Servicio de Telecomunicaciones Básicas Internacionales; 6. Que vista la denuncia presentada por la empresa Cable & Wireless Panama, S.A., mediante providencia calendada 17 de agosto de 2001, el Ente Regulador de los Servicios Públicos aprehendió el conocimiento de la denuncia y por conducto de la Comisionada Sustanciadora debidamente designada, realizó diligencias de investigación, para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades correspondientes; 7. Que una vez practicadas las diligencias relativas al esclarecimiento de los hechos investigados, el día 20 de noviembre de 2001, se le formula Pliego de Cargos a la empresa MEDIOS INTERNET, S.A., como supuesta infractora de las disposiciones contenidas en el Numeral 1 del Artículo 56 de la Ley 31 de 1996, y en el punto número del Artículo 298 del Decreto Ejecutivo No. 73 de 9 de abril de 1997, referente a la prestación de servicios de telecomunicaciones sin la correspondiente concesión; 8. Que el Representante Legal de la empresa MEDIOS INTERNET, S.A., a través de su Apoderado Legal, se notificó de los Cargos que le fueron formulados y descargó mediante escrito de contestación lo siguiente:

2 "No es cierto y por tanto lo negamos, debido a que la empresa de mi representado no se dedica a la actividad servicio de llamadas internacionales. Pues sus operaciones se limitan a los servicios contemplados en el Registro Comercial Tipo B, No , que consta como tal a foja 21."; "No es cierto por tanto lo niego; pues a pesar que mi cliente es el representante legal de la empresa antes mencionada, mas la misma no presta el servicio de telecomunicaciones de llamadas internacionales, mucho menos lo promueve y no obtiene sus ingresos comerciales por este servicio, como desea hacer ver la compañía denunciante;" (sic). "No es cierto, por lo tanto lo niego; que la empresa haya realizado la supuesta infracción puesto que nunca tuvo la intención de violar la ley. Dado que no se dedica a la PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES."; (sic) " la empresa jamás se ha dedicado a la promoción de este servicio de llamadas internacionales, a través del programa denominado NET2PHONE, ni se han podido corroborar ninguna de las aseveraciones hechas por los denunciantes sobre la posesión de tarjetas Net2phone, ni la utilización del mismo programa." (sic) " los denunciantes aparecieron en el local, sin identificarse como empleados de CABLE & WIRELESS PANAMÁ, y sorprendieron la ignorancia y buena fe de un empleado y la ausencia del titular, para hacer la llamada internacional;" (sic) 9. Que la Apoderada Judicial del representante legal de la empresa MEDIOS INTERNET, S.A., solicitó a este Despacho la adición de nuevas pruebas en el proceso sancionador adelantado a esta empresa con la finalidad de que se procediera a su práctica. 10. Que entre las nuevas pruebas solicitadas por la Apoderada Judicial de la empresa MEDIOS INTERNET, S.A., y aprobadas por este Despacho se practicaron las siguientes: 1. Inspección ocular dentro del establecimiento comercial denominado, MEDIOS INTERNET, S.A., para determinar si existen anuncios u ofertas de llamadas internacionales, y si existen en el local comercial las tarjetas denominadas Net2phone, así como también corroborar si se brinda a los clientes del establecimiento un tiquete que contiene un número de cuenta y un número de acceso (pin) para efectuar las llamadas internacionales; 2. Dictamen pericial para determinar que programas contienen las computadoras propiedad de la empresa antes citada, además de determinar diferencias o similitudes entre los programas Net2phone y Dialpad, y que relación puede haber entre los Listados de Tarifa de Llamadas de Larga Distancia del programa de Net2phone con el programa de Dialpad;

3 11. Que luego de practicadas las pruebas antes descritas solicitadas por el Apoderado Judicial de esta empresa tal como consta en foja 105, en el resultado del Informe de Inspección efectuado en el local Comercial se pudo comprobar que no se encontró ningún programa que sea utilizado para realizar llamadas telefónicas. Por otra parte los programas encontrados en las máquinas inspeccionadas fueron programas normales de Microsoft Office y programas de Internet como MSN messenger, ICQ y Yahoo messenger; los cuales permiten el chat entre grupos de personas. El informe además revela que no se encontró instalado, interna o externamente, ningún micrófono, dispositivo necesario para realizar una llamada a través de una computadora; 12. Que lo antes descrito en el Informe de Inspección Judicial presentado por los funcionarios del Ente Regulador, guarda similitud con el Informe Pericial sustentado por el Ingeniero Roberto Zamora López quien fundamentó lo siguiente: " Al momento de revisar una a una todas las computadoras me pude percatar de que las mismas tienen instaladas, además de los programas comunes de Microsoft Office algunos otros programas de uso específico con Internet los cuales son los que vienen al caso. Entre los programas con esta característica se encontraron los siguientes: ICQ, MIRC, Microsoft Messenger, AOL Instant Messenger, Morpheous. Adicional a esto, se pudo comprobar que no existe en el local ningún medio publicitario, anuncio o propaganda que indique que brinda servicio de "Internet Telephony" o telefonía a través del internet " 13. Que por su parte la empresa demandada MEDIOS INTERNET, S.A., a través de su Apoderada Judicial, Lic. María de los Ángeles Delgado en su escrito de alegatos visible a foja 101, indica lo siguiente en cuanto a los hechos que hacen motivo de la denuncia presentada por la empresa CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A.,: "Ante todo queremos llamar la atención a ese despacho de la intención tendenciosa, temeraria y de mala fe de los funcionarios de la empresa denunciante, donde uno de éstos (Juan Aguilar), arrogándose funciones propias de la P.T.J y del Ministerio Público destacó ante la Comisionada Sustanciadora que "realizamos la llamada como cualquier cliente fraudulento que hace uso de este servicio ilegal, en contravención con el Régimen de Exclusividad Temporal de Cable & Wireless Panama, S.A., para corroborar los hechos. Queremos llamar la atención sobre este aspecto en particular, ya que ambos funcionarios de la empresa denunciante no indican que sorprendieron a otros usuarios estar haciendo llamadas internacionales, sino que ellos mismos tratan de hacer llamadas internacionales, manipulando las computadoras del local comercial. Lo que se analiza en este proceso administrativo no es el hecho de que los señores Juan A. Aguilar y Mario A. Biggs Barnett hayan hecho o no una llamada telefónica, a lo cual a nosotros no nos consta ni se ha probado fehacientemente, sino, el hecho que el local comercial de mi representado, se dedique al servicio de llamadas internacionales evadiendo los impuestos correspondientes."

4 14. Que concluidas las investigaciones, corresponde a esta Entidad Reguladora emitir los siguientes consideraciones y a ello pasa a continuación: a) El Ente Regulador tiene entre sus atribuciones, la de conocer y procesar las denuncias que se interpongan ante ésta Entidad Reguladora; b) La empresa CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A., como concesionaria exclusiva, hasta el 2003, acompañó a la denuncia presentada los siguientes documentos: Copia fotostática de Listado de Tarifas de Llamadas de Larga Distancia Internacional a través de Net2Phone; Factura por el pago del servicio de llamadas internacionales vía internet, por la suma de B/.1.10 (Un balboa con diez centésimos) en consumo; Informe de Actividad Irregular en la Red; Documentación de apertura de la Cuenta No , registrada a nombre de Chelix Rodríguez Wong Chang; Los dos (2) últimos meses de facturación y Preview de la citada cuenta No ; y, Otros documentos del Sistema de Información del Cliente (C.I.S.) de CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A., relacionados con la referida Cuenta No c) Que analizando los documentos aportados por la denunciante, a juicio de ésta entidad, no son suficientes para sancionar a la empresa investigada y ello es así por cuanto pasamos a explicar; El documento aportado por la empresa denunciante CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A., visible a foja 6 como supuesta factura describe la venta de minutos de llamadas de Larga Distancia Internacional, sin embargo, el mismo fue confeccionado por computadora. Dicha empresa no forma parte de las empresas que según ha notificado la Dirección General de Ingresos del Ministerio de Economía y Finanzas, tienen autorización para facturar por dicho medio de acuerdo a Listado Oficial emitido por esa Institución. Lo anterior crea dudas en este Despacho, si el local denunciado confeccionó o no la factura aportada como prueba, ello es así por cuanto a fojas 86 del expediente encontramos factura original obtenida en Diligencia de Inspección practicada por el Ente Regulador en los archivos de dicha empresa, y la misma no concuerda con la que fuera aportada por el denunciante.

5 Con respecto al documento aportado como supuesta factura, debemos señalar que en el artículo 967 del Código Fiscal, literal b señala taxativamente: "Se entiende por Factura de venta el documento que se expide para hacer constar una venta, y en el que aparece la fecha de operación, las condiciones convenidas, la cantidad, la descripción, precio o importe total de lo vendido, el nombre o membrete del vendedor, el nombre del comprador con su firma, sello o cualquier signo de conformidad que constituyen la formalización del contrato de venta"; En relación al punto anterior, la Ley 76 de 31 de diciembre de 1976 establece en su artículo 11, la obligatoriedad de las facturas en la venta de bienes o prestación de servicios, detallando en su Páragrafo 1: "La documentación se emitirá en formularios de documentación corrida y, por lo menos en una copia que debe quedar en los archivos de quien la expida. En los formularios siempre debe figurar impreso el número de Registro Unico del Contribuyente (RUC), así como el nombre, la razón social o nombre comercial " d) De lo anteriormente expuesto podemos inferir, que el documento presentado como factura visible a foja 6, en el Informe de Gerencia de Integridad de la Red, no puede considerarse como tal, ya que el mismo no llena los requisitos exigidos por las normas legales antes citadas, restándole validez a dicha prueba; 15. Que no existiendo otros elementos que permitan concluir al Despacho, que la infracción se ha cometido desde dicho local, es dable concluir que, no se han infringido disposiciones legales en materia de telecomunicaciones, por lo que: RESUELVE: PRIMERO: EXONERAR de responsabilidad a la sociedad MEDIOS INTERNET, S.A., en

6 virtud de que no existen suficientes elementos probatorios para sancionarla. SEGUNDO: ORDENAR el cierre del Proceso Sancionador, adelantado mediante el expediente No TERCERO: ADVERTIR, como en efecto advierte, a la empresa MEDIOS INTERNET, S.A., que de conformidad con lo que dispone el Artículo 21 de la Ley No. 26 de 29 de enero de 1996, por vía administrativa, contra la presente resolución solo cabe la interposición del recurso de reconsideración ante el propio Ente Regulador de los Servicios Públicos, el cual deberá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación personal correspondiente y agotada dicha vía, la presente resolución será recurrible ante la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia. El recurso de Reconsideración debe ser presentado ante la Dirección Jurídica del Ente Regulador de los Servicios Públicos en horas hábiles. CUARTO: ADVERTIR que la presente Resolución rige a partir de su notificación. FUNDAMENTO DE DERECHO: Ley No. 26 de 29 de enero de 1996; Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996, ambas modificadas por la Ley No. 24 de 30 de junio de 1999; y, Decreto Ejecutivo No. 73 de 9 de abril de 1997, Resolución JD 3109 de 17 de diciembre de NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JOSE D. PALERMO T. CARLOS E. RODRÍGUEZ B. DIRECTOR DIRECTOR ALEX ANEL ARROYO DIRECTOR PRESIDENTE

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