Texto. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

Transcripción

1 Página 1 de 8 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia de 23 Mar. 2006, rec. 57/2005 Ponente: Colino Rey, Adolfo Matias. Nº de sentencia: 2525/2006 Nº de recurso: 57/2005 Jurisdicción: SOCIAL LA LEY /2006 EXCEDENCIA FORZOSA PARA CARGO PUBLICO. Empleada de banca nombrada Gerente de Sociedad Municipal, nombramiento este que debe equipararse al de un cargo público, pues ejerce sus funciones sometida a las directrices del Ayuntamiento, que es quien integra la Junta General de la Sociedad, por lo que su puesto de trabajo, como Gerente, debe equipararse o asimilarse al de personal eventual, a los efectos de considerar su nombramiento como de cargo público para acceder a la situación de excedencia forzosa. El TSJ Cataluña desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda declaró que el nombramiento de la actora como Gerente de Sociedad Municipal debe equipararse a la de un nombramiento para cargo público, procediendo la concesión de excedencia forzosa por tal nombramiento. Texto En Barcelona a 23 de marzo de 2006 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA SALA SOCIAL NIG: sa ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A núm. 2525/2006

2 Página 2 de 8 En el recurso de suplicación interpuesto por CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 18 de ocutubre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 519/2004 y siendo recurrida Alejandra. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 14 de julio de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 2004 que contenía el siguiente Fallo: "Que, estimando la demanda interpuesta por Doña Alejandra contra CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, debo declarar que la situación en que se encuentra la actora, con efectos desde el día 18 de noviembre de 2.003, es una excedencia forzosa por la designación para un cargo publico que imposibilita la asistencia al trabajo, con todos los efectos legales inherentes a este reconocimiento, y condenar a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración." SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora ha prestado sus servicios para la caja de ahorros demandada, en el centro de trabajo de Rubí 0014, con contrato por tiempo indefinido, antigüedad de 18 de septiembre de 2.000, grupo profesional de Auxiliar I de Gestión asignada a asesoría de servicios financieros y con salario anual bruto, incluida la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, de ,91 F (encabezamiento y hecho primero de la demanda y aclaración en extremos aceptados por la entidad demandada acto juicio folio 14, hojas de salario folios 77 a 97 que se dan por reproducidos). SEGUNDO.-La actora en fecha 30 de septiembre de formuló por fax a la empresa petición de excedencia forzosa, acompañando propuesta de nombramiento, a partir del 31 de octubre de 2.003, de la demandante por el Pleno del Ayuntamiento de Rubí constituido en Junta General de la sociedad municipal PROURSA (Promocions Urbanes de Rubí, S.A.) como Gerente de la referida entidad (documentos folios 24 a 26 que se dan por reproducidos). TERCERO.- En fecha 4 de noviembre de la actora comunicó a la empresa demandada su nombramiento por el Pleno del Ayuntamiento de Rubí constituido en Junta General de la sociedad municipal PROURSA como Gerente de la indicada sociedad municipal, acompañando certificación emitida por la Secretaría del Ayuntamiento del acuerdo nombramiento de la actora como miembro del Consejo de Administración y por un

3 Página 3 de 8 periodo de cuatro años y como Gerente, con órgano obligatorio de la entidad con funciones expresas de dirección y administración, con atribución estatutaria de las funciones más amplias de dirección, representación y ejecución que le otorgue el Consejo de Administración conforme al art. 20 de los Estatutos; figurando adoptado el acuerdo por mayoría absoluta con 21 votos a favor (correspondientes a PSC-PSOE, PP CIU, UPR, ERC y ACR) y 4 abstenciones (correspondientes a ICV) (documentos folios 27 a 30 que se dan por reproducidos). CUARTO.- En fecha 10 de noviembre de la actora comunicó a la demandada la publicación de su nombramiento como Gerente de PROURSA en el Butlletí Oficial de la Provincia de Barcelona del día 8 de noviembre de (documentos folios 31 a 35, 75 y 76 que se dan por reproducidos). QUINTO.- En fecha 17 de noviembre de 2.003, al desestimarse verbalmente su petición de excedencia forzosa, la actora insta que se le conceda por la entidad demandada la excedencia que considere conveniente, pero reservándose las acciones que en derecho le correspondieran para obtener el reconocimiento de su pretensión (documentos folios 36 a 39, 68 y 69 que se dan por reproducidos). SEXTO.- En fecha 18 de noviembre de la entidad demandada concedió a la actora la situación de excedencia voluntaria por un año de duración hasta el 17 de noviembre de 2.004, en las condiciones que en el documento obrante a folios 40 y 65 se contienen y que se dan por íntegramente reproducida. SÉPTIMO.- La actora, en fecha 19 de noviembre de 2.003, celebró con la entidad PROURSA un contrato de trabajo para personal de alta dirección, para desempeñar el cargo de Gerente para el que había sido nombrada y por un periodo de cuatro años prorrogables, en las demás condiciones que figuran en el documento obrante a folios 43 y 44 que se dan por íntegramente reproducidos. OCTAVO.- La entidad PROURSA se consitituyó, ante Notario en fecha 15 de marzo de 1.991, como sociedad mercantil, de capital municipal del Ayuntamiento de Rubí, para la prestación de los servicios públicos de carácter económico relativos a la promoción de viviendas y actividad industrial y comercial, figurando en los arts. 19 y 20 de los Estatutos de la normativa específica del Gerente, constando inscrita en el Registro Mercantil (documento unido a folio 46 que se da por íntegramente reproducido) y en el Registro de entidades locales de Cataluña figurando como "forma de gestión: directa" (documentos folios 47 a 49 que se dan por reproducidos)." TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

4 Página 4 de 8 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre declaración de derecho, se interpone por la demandada el presente recurso de suplicación. En el primer motivo del recurso, y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente propone la adición de un nuevo párrafo al hecho probado octavo, con la siguiente redacción: "El objeto social de la entidad PROURSA es la realización de cualquier operación relacionada con la promoción pública y social de viviendas, tanto de protección oficial como de renta libre, locales comerciales, aparcamientos y naves industriales, su construcción, gestión, adjudicación, venta, alquiler y administración; así como la adquisición, gestión, urbanización y parcelación de terrenos o de suelo". Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 42 (reverso) y 70, escritura de constitución de dicha sociedad, y considera que dicha adición es trascendente a los efectos de resolver el recurso porque con ello se deja constancia del objeto social de la sociedad, que no es otro que el de la promoción urbanística en condiciones análogas a las de una empresa de capital privado. Debe accederse a lo solicitado, por resultar así del contenido de los documentos a los que se remite la parte recurrente, si bien introduciendo también en el relato, al inicio del texto que propone la parte recurrente, "Con la perspectiva de favorecer el interés público municipal..", que es el texto literal que consta en la Escritura de constitución de la sociedad y que precede al texto propuesto por la parte recurrente. SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la situación en la que se encuentra la demandante debe considerarse como de excedencia voluntaria, y no de excedencia forzosa. La demandante, que presta servicios para la demandada, en los términos que recogen los hechos probados, fue nombrada por el Pleno del Ayuntamiento de Rubí para ocupar el puesto de gerente de la Sociedad Municipal PROURSA. Solicitó de la empresa demandada la excedencia forzosa, que le fue denegada, siendo aceptada la excedencia como voluntaria, e interpuesta demanda, la sentencia la estimó declarando que su situación debe considerarse como una excedencia forzosa por la designación para un cargo público. La resolución de instancia considera que una interpretación finalista, no literal, del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores lleva a la conclusión de aceptar la tesis de la demandante, partiendo de interpretación amplia del término cargo público, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2.000, argumentando que la forma de nombramiento, publicación y cese, el carácter reglamentario y estatutario del cargo de Gerente y el hecho de que el servicio público se gestione de forma directa son circunstancias relevantes para considerar que la actividad desempeñada es de carácter público y no privado. Por ello, acudiendo a una interpretación analógica de las características del puesto de Gerente que se da en otras formas de gestión directa de los servicios públicos

5 Página 5 de 8 locales, a través de una organización especial desconcentrada o mediante un organismo autónomo local, aunque en el presente caso, la forma de gestión del servicio público se instrumentaliza mediante una Sociedad Municipal, estas sociedades, al gestionar directamente servicios públicos, no gozan ni ellas ni los órganos de la sociedad de un carácter estrictamente privado, aunque la entidad actúe en el tráfico jurídico utilizando la forma societaria mercantil. En las argumentaciones del recurso la parte recurrente considera que el nombramiento de la demandante no puede ser considerado como el desempeño de un cargo público a los efectos del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores. Alega que aunque el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia han tenido en cuenta un concepto amplio de "cargo público", no circunscribiéndolo al representativo, en todos los supuestos analizados para el reconocimiento de la situación de excedencia forzosa existía un alto componente político en el nombramiento; no obstante, este criterio extensivo no es posible aplicarlo a la situación analizada, al tratarse de una empresa municipal que actúa en régimen de concurrencia con la empresa privada, sujeta al derecho privado, a las que se les prohíbe recibir ayudas públicas de las entidades locales y cuyo personal está sujeta al ordenamiento laboral. El hecho de que haya sido nombrada por el Pleno de la Corporación no es un dato significativo, como no lo es el que se pudiera tratar de un puesto de confianza y de libre revocación, porque al tratarse de un "alto directivo" laboral esas notas concurren también en el ámbito de dicha relación laboral especial. TERCERO.- La cuestión que se plantea consiste en determinar si el nombramiento de la demandante como Gerente de la sociedad debe ser considerado como un cargo público, a los efectos de considerar que la situación de excedencia debe ser forzosa, criterio de la demandante, o voluntaria, criterio de la empresa, al reconocerle esta modalidad en dicha situación. El elemento inicial a tener en cuenta debe ser el de concepto de cargo público. La empresa recurrente entiende que dicho concepto está vinculado con la participación directa en la gestión de la cosa pública, de tal manera que, aunque no lo expresa en tales términos, dicho concepto estaría ligado a la toma de decisiones. Es cierto que una interpretación gramatical del término llevaría a esta conclusión, de tal manera que el cargo público se identificaría con la toma de decisiones o la participación directa en la gestión pública. Debe hacerse, no obstante, una matización y es que a diferencia de la situación contemplada en el artículo 45, apartado f) del Estatuto de los Trabajadores, en donde se alude a cargo público "representativo", en el artículo 46,1, que es la situación que ahora se contempla, la norma se refiere a cargo público sin ninguna calificación adicional. En este supuesto, el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de septiembre de 2.000, recogiendo el criterio de otra Sentencia anterior, la de 7 de marzo de 1.990, entiende por cargo público, a los efectos que ahora se cuestionan, "no el permanente burocrático de carrera, sino el político temporal o amovible al que se accede por elección o por designación o nombramiento de la autoridad competente". El concepto de cargo público no se vincula al desempeño de funciones públicas vinculadas a la toma de decisiones o a la participación directa en la gestión pública, sino teniendo en cuenta otras circunstancias, esencialmente el carácter temporal del nombramiento unido a un elemento negativo, es decir, no vinculado o conectado con el ámbito funcionarial. En tal sentido, no se ha considerado como cargo público, a tales efectos, el nombramiento de Jefe de Protocolo del Presidente de la Asamblea de Extremadura (Sentencia del TSJ de Extremadura de 21 de diciembre de 1.992) o

6 Página 6 de 8 Asesora del Gabinete del Consejero de Educación y Cultura (Sentencia del TSJ de Castilla y León, Valladolid, de 15 de abril de 1.997). Por el contrario, se ha considerado como cargo público el nombramiento para Asesor Técnico del Grupo Juntero en las Juntas Generales de Guipúzcoa (sentencia citada), Asesor Técnico de la Alcaldía (Sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 1.993), Coordinación de Area de una Consejería de la Junta de Andalucía (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 19 de diciembre de Podría aceptarse, como se argumenta en algunas de estas resoluciones que si el concepto de cargo público se vincula sólo a la temporalidad o a la libre designación o confianza, ello podría llevar a considerar como situaciones de excedencia forzosa el nombramiento para cualquier puesto de confianza, y esta no es la finalidad del precepto. Junto a ese elemento, debe tenerse en cuenta otra circunstancia de carácter negativo y es el de que el nombramiento no sea equiparable a situaciones de función pública profesional, como se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente reseñada. CUARTO.- Teniendo en cuenta estas consideraciones ha de indicarse que no existiría duda en cuanto a la consideración como cargo público, a los efectos que ahora se discuten, si la demandante hubiera sido designada como Gerente, cuando la gestión del servicio lo fuera por cualquiera otra de las modalidades previstas en el artículo 188 del Decreto 179/1995, de 13 de junio, de la Generalitat de Catalunya, y no mediante la gestión a través de una sociedad mercantil, que es la situación que se plantea. En tal caso, dicho personal, directivo para áreas o servicios complejos, tiene la consideración de personal eventual, que por definición es aquel que en virtud de libre nombramiento y en régimen no permanente ocupe un puesto de trabajo no reservado a funcionario, y cuyo cese se produce en el momento en que se produzca el cese definitivo o la expiración del mandato corporativo de la autoridad o entidad que los nombró. Tal supuesto encajaría dentro del concepto de "cargo público" del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, a los efectos de la excedencia forzosa, teniendo en cuenta la doctrina unificada, en los términos anteriormente expuestos. El nombramiento de la demandante lo ha sido para desempeñar el cargo de gerente en una sociedad municipal, sujeta al derecho privado. En tal caso, la parte demandada alega que la vinculación de la demandante con dicha sociedad es de carácter técnico o profesional, no vinculada a aspectos políticos; es decir, se trataría de un nombramiento de carácter técnico, en donde las notas de temporalidad y confianza vendrían dadas no por el desempeño de funciones públicas, sino por la relación laboral especial suscrita entre las partes, que participa de aquellas notas de temporalidad y confianza. Se indica que existe un sometimiento expreso a las normas de derecho privado de la sociedad contratante, en términos de concurrencia con otras sociedades privadas, por lo que dicho nombramiento no puede tener la consideración de cargo público. Desde esta perspectiva, la vinculación mediante un contrato laboral con una sociedad mercantil, aunque sea de alta dirección, dada la naturaleza de la relación que se crea, sometida al derecho laboral, no puede ser calificado como nombramiento para un cargo de carácter público. Esta tesis fue la seguida por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en sentencia de 22 de mayo de (Recurso nº 2819/1.995) -nombramiento de gerente de una sociedad con capital público-, en la que se argumenta que "las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de la Administración, adoptan la forma de sociedad anónima, se rigen íntegramente por el derecho privado y no tienen la consideración de Administraciones Públicas" ( ), por lo que "el recurrente, en cuanto gerente de dicha

7 Página 7 de 8 sociedad, nombrado por el Presidente de su Consejo de Administración, no es un cargo público al que se refiere el artículo 46,1 del Estatuto de los Trabajadores ". Es cierto que si se atendiera sólo a la naturaleza técnica o profesional del vínculo de alta dirección entre la demandante y la sociedad municipal, al tratarse de una relación laboral especial de alta dirección sometida al Real Decreto 1382/1.985, la conclusión a la que debería llegarse es a la de considerar que dicho nombramiento no entraría en el concepto de "cargo público", a efectos de excedencia forzosa. Pero también ha de tenerse en cuenta que dicho vínculo participa de una naturaleza política, o dicho en otros términos, el hecho de que sea una relación laboral especial, no significa que no se deban aplicar ciertas reglas o principios propios del personal al servicio de las Administraciones Públicas. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha destacado este aspecto en las relaciones laborales especiales, al abordar el cese de los directivos de empresas o entes de naturaleza jurídica privada constituidos por Administraciones Públicas, en relación con la libertad ideológica o de discriminación, aceptando una asimilación de los mismos a los altos cargos o personal eventual de confianza. Estos criterios de asimilación son fácilmente trasladables a la situación que se analiza. Ya hemos indicado que si la contratación de la demandante para desempeñar un puesto directivo lo hubiera sido bajo otra modalidad de gestión directa del servicio, no existiría ningún problema para considerar su situación como de excedencia forzosa. A igual conclusión hemos de llegar aquí, aunque formalmente el nombramiento de la demandante técnicamente no pueda considerarse como de personal eventual, en el marco de esa relación de confianza, atendiendo a los mismos criterios de asimilación utilizados por el Tribunal Constitucional, al abordar otras cuestiones distintas. Por un lado, si bien la empresa es una persona jurídica privada, puede equipararse a un ente público, teniendo en cuenta su objeto, ligado con la gestión del suelo y la promoción pública y social de viviendas, que se vincula esencialmente con el cumplimiento de fines públicos. Por otro lado, la situación de la demandante es similar a la del personal eventual, entre otras razones porque tanto el nombramiento como el cese participa de los mismos caracteres: el nombramiento lo ha sido por el Pleno de la Corporación, atendiendo a criterios distintos a los vinculados con la función pública profesional, y el cese, basado en el principio de confianza que une a la empresa y al alto cargo puede extinguirse por desistimiento del empresario, formula muy similar a la del personal eventual, como hemos dicho. En suma, la demandante ejerce sus funciones sometida a las directrices del Ayuntamiento, que es quien integra la Junta General de la Sociedad, por lo que su puesto de trabajo, como Gerente, debe equipararse o asimilarse al de personal eventual, a los efectos de considerar su nombramiento como de cargo público para acceder a la situación de excedencia forzosa. QUINTO.- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso formulado, y, en aplicación de las previsiones del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral se imponen las costas procesales a la empresa recurrente, incluyendo la suma de 300 F en concepto de honorarios del abogado del trabajador, así como la pérdida del depósito efectuado para recurrir. Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

8 Página 8 de 8 FALLAMOS Que desestimando el recurso de suplicación formulado por CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona de fecha 18 de octubre de 2.004, dictada en los autos nº 519/2004, sobre declaración de derecho, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamiento, imponiendo las costas procesales a la empresa recurrente, incluyendo la suma de 300 F en concepto de honorarios del abogado del trabajador, así como la pérdida del depósito efectuado para recurrir. Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral. Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias. Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.