EL PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIÓN EN LA JURISDICCIÓN ORDINARIA: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SANTIAGO CARDONA MONTOYA ANDRÉS FELIPE MONSALVE CARDONA

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1 EL PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIÓN EN LA JURISDICCIÓN ORDINARIA: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SANTIAGO CARDONA MONTOYA ANDRÉS FELIPE MONSALVE CARDONA INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA DE ENVIGADO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 2011

2 EL PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIÓN EN LA JURISDICCIÓN ORDINARIA: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Presentado por: SANTIAGO CARDONA MONTOYA ANDRÉS FELIPE MONSALVE CARDONA Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de: ABOGADO Asesora: GLORIA EUGENIA CUERVO INSTITUCIÓN UNIVERSTARIA DE ENVIGADO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS 2011

3 Nota de aceptación Firma del presidente del jurado Firma del jurado Firma del jurado

4 DEDICATORIA Para todas las víctimas de daños en su largo y arduo camino en búsqueda de su reparación.

5 AGRADECIMIENTOS A la primera fuerza y motor inmóvil del mundo A nuestras familias, por su apoyo incondicional, tanto económico como afectivo en este largo camino de nuestras vidas. A nuestra asesora Dr. Gloria Cuervo, por su esfuerzo, tiempo y dedicación.

6 TABLA DE CONTENIDO CONCEPTOS Y DEFINICIONES 7 RESUMEN 7 ABSTRACT 7 1. INTRODUCCIÓN JUSTIFICACIÓN OBJETIVOS OBJETIVO GENERAL OBJETIVOS ESPECIFICOS MARCO TEÓRICO EL DAÑO REQUISITOS DEL DAÑO CERTEZA DEL DAÑO SUBSISTENCIA DEL DAÑO MARCO CONCEPTUAL CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS DAÑOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES DAÑOS MATERIALES Y DAÑOS INMATERIALES DAÑO PUNITIVO PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES CLASIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES PERJUICIO MORAL SUBJETIVO PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS EN LOS MENORES DE EDAD PERJUICIO ESTÉTICO PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIÓN RECONOCIMIENTO COMO PERJUICIO INDEMNIZABLE EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL 52

7 8.3 DAÑO EN VIDA DE RELACIÓN Vs DAÑO FISIOLÓGICO DAÑO EN VIDA DE RELACIÓN Vs ALTERACION A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA MARCO CONTEXTUAL FORMA DE REPARACIÓN DEL DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO CONCLUSIONES 70 BIBLIOGRAFÍA 74 8

8 CONCEPTOS Y DEFINICIONES Daño: Es todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y del cual haya de responder otra. Daño a la vida de relación: es un daño con carácter autónomo, de carácter extrapatrimonial, no necesariamente vinculado a lesiones de tipo corporal que impiden confundirlo con el daño moral o con el daño patrimonial o material. Causado principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras, que hacen agradable la existencia, concepto que se amplía inclusive a aquellas actividades rutinarias. Perjuicio: aminoración patrimonial sufrida por la víctima. Para su indemnización, siempre tiene que existir acción, obviamente dentro de los términos de caducidad de las diferentes acciones, ante la jurisdicción que corresponda. Perjuicio extrapatrimonial: cuando por motivo de una lesión, de una fuente como lo es la conducta ilícita, se genera un daño fuera de los bienes patrimoniales, es decir, los ciudadanos poseen otros de carácter extrapatrimonial protegidos y garantizados por la constitución, esto es, tienen rango constitucional. Entre estos bienes podemos contar: la libertad, la buena imagen, la honra, la tranquilidad, la vida, la integridad personal, la familia, la intimidad, los afectos, el buen nombre, entre otros. Reparación integral: consiste en enmendar el daño causado, al proveer a los afectados de medios traducidos a lo económico, que les permita en cierta medida rehacer sus vidas de una manera digna para proyectarse a futuro con esperanza, metas y objetivos definidos, tanto económica, moral y sobretodo emocionalmente.

9 Indemnización de perjuicios: consiste en la acción que tiene el acreedor o la víctima para exigir del deudor o causante del daño una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o beneficio que a aquél le hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación, o la reparación del mal causado (daño).

10 RESUMEN La sentencia del trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008), derrumba la identidad ontológica que la Corte Suprema de Justicia asumía al equiparar el daño a la vida de relación junto con el daño moral, en los llamados perjuicios extrapatrimoniales. Le da autonomía respecto del perjuicio moral subjetivo, diferenciándolo del mismo. Ha de notarse que el carácter general de las disposiciones relacionadas con el derecho de los daños le concede al juzgador la posibilidad de reconocer, desde luego, en forma prudente y razonada, nuevas clases de perjuicios resarcibles, encaminados a desarrollar el mentado principio de reparación integral y a salvaguardar los derechos de las víctimas, como ahincadamente lo impone el derecho contemporáneo. Tenemos pues como evidencia, que este fallo no sólo le dio autonomía y diferenciación a los perjuicios que componen los llamados extrapatrimoniales, sino que exhortó a los jueces y magistrados a reconocer esta nueva clase de perjuicio a favor de la víctima y en los términos equiparables a los manejados por el Consejo de Estado, sin que pueda pensarse que es una categoría que absorbe, excluye o descarta, otras clases de daño. Por lo tanto la alta corporación deja la puerta abierta para el reconocimiento de nuevas clases de daños, con alcance y contenido distinto al ya referenciado: daño a la vida de relación. El Consejo de Estado, por su parte, llevaba cerca de quince (15) años reconociendo este perjuicio para la fecha en que se hizo expansible a la jurisdicción ordinaria, inclusive, el mencionado perjuicio fue sustituido en tres ocasiones; en su orden: perjuicio fisiológico, daño en vida de relación y finalmente, en la actualidad es llamado alteración a las condiciones de existencia.

11 Son escasos meses de reconocimiento, ajustados dos años en los cuales efectivamente se ha hecho jurisprudencia por parte de la corte. Pero lo cierto es que es aún necesaria la última opinión de la corporación más importante de la jurisdicción ordinaria, para que dicho perjuicio sea reconocido en algunos eventos. Descriptores / Palabras claves: Daño, daño a la vida de relación, perjuicio, perjuicio extrapatrimonial, reparación integral, indemnización de perjuicios.

12 ABSTRACT The sentence of thirteen (13) May, two thousand eight (2008), collapsing the ontological identity, that the Supreme Court assumed to equal the damage to life relationship with the moral damage in the so-called non-pecuniary damage. Autonomy gives subjective moral injury, differentiating it. It should be noted that the generality of the provisions concerning the law of damages the judge granted the possibility of recognizing, of course, in a prudent and rational, new kinds of compensable damages, designed to develop the mentioned principle of full compensation and safeguard the rights of victims, as earnestly as the contemporary law imposes. We therefore have evidence that this failure not only gave autonomy and differentiation of the harm that comprise the socalled non physical, but urged the judges to recognize this new kind of prejudice in favor of the victim and terms comparable to those managed by the Council of State, but may think it is a category that absorbs, exclude or rule out other kinds of damage, because high corporation that leaves the door open for recognition of new kinds of damage, having the scope and different content and referenced: damage to the social life. The state council, for its part took about fifteen (15) years recognized that damage to the date on which it was expandable to the ordinary courts, including the aforementioned injury was replaced three times, in order: physiological damage, life damage relationship and now finally it is called alteration to the conditions.

13 Few months of recognition, set two years that have actually been the case by the court, but the truth is that it still needs the final opinion of the corporation's most important to the ordinary courts that damage to be recognized in some events. Key Words. Damage, damage to personal relationships, prejudice, extra-damage, reparation, compensation for damages.

14 1. INTRODUCCIÓN El fallo de la Corte Suprema de Justicia del 13 de mayo de 2008, derrumba la identidad ontológica que equiparaba el perjuicio moral subjetivo con el daño en la vida de relación, con el reconocimiento de este último como perjuicio autónomo indemnizable, dentro de los llamados perjuicios extrapatrimoniales. El Consejo de Estado, por su parte, reconoce el perjuicio a la vida de relación en fallo del 6 de mayo de Son 15 años de diferencia y avance jurisprudencial por parte de este ente (Consejo de Estado) y principalmente llevadas a cabo por la sección Tercera del mismo. Como lo planteamos al inicio de esta introducción, la Corte Suprema de Justicia, a diferencia del Consejo de Estado, sostuvo hasta el año 2008 que había identidad real entre el daño a la vida de relación y el daño moral subjetivo, es decir que el perjuicio moral subjetivo subsumía el daño en la vida de relación, hasta el año 2008 cuando mediante sentencia del 13 de mayo, la alta corporación acepta la existencia de este perjuicio y le da autonomía respecto del daño moral subjetivo, convirtiéndolo en indemnizable dentro de los perjuicios extrapatrimoniales. El perjuicio a la vida de relación tiene carácter autónomo, es de carácter extrapatrimonial, no necesariamente vinculado a lesiones de tipo corporal que impiden confundirlo con el daño moral o con el daño patrimonial o material. En efecto, este perjuicio no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien las sufre. No alude exclusivamente a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, por lo tanto, no todas las actividades que, como consecuencia del daño causado se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de 14

15 placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. Considera finalmente la Corte Suprema de Justicia en el fallo citado anteriormente, que la predicada autonomía del daño a la vida de relación lleva a señalar las siguientes características: a) Tiene naturaleza extrapatrimonial o inmaterial, en tanto que incide o se proyecta sobre intereses, derechos o bienes cuya apreciación es económicamente inasible, por lo que no es dable efectuar una mensura que alcance a reparar en términos absolutos la intensidad del daño causado; b) Adquiere trascendencia o se refleja sobre la esfera externa del individuo, situación que también lo diferencia del perjuicio moral propiamente dicho; c) En las situaciones de la vida práctica o en el desenvolvimiento que el afectado tiene en el entorno personal, familiar o social, se manifiesta en impedimentos, exigencias, dificultades, privaciones, vicisitudes, limitaciones o alteraciones, temporales o definitivas, de mayor o menor grado, que la víctima debe padecer, las cuales en todo caso, no poseen un significado o contenido monetario, productivo o económico; d) No sólo puede tener origen en lesiones o trastornos de tipo físico, corporal o síquico, sino también en la afectación de otros bienes intangibles de la personalidad o derechos fundamentales, en incluso en la de otro tipo de intereses legítimos; e) Según las circunstancias de cada caso, puede ser sufrido por la víctima directa de la lesión o por terceros que igualmente resulten afectados, como verbigracia, el cónyuge, el compañero o compañera permanente, los parientes cercanos o los amigos, o por aquella y estos; f) Su reconocimiento persigue una finalidad marcadamente satisfactoria, enderezada a atemperar, lenificar o aminorar, en cuanto sea factible, los efectos negativos que de él (sic) se derivan; g) Es una noción que debe ser entendida dentro de los precisos límites y perfiles enunciados, como un 15

16 daño autónomo que se refleja en la afectación de la actividad social no patrimonial de la persona.. 1 Este daño a la vida de relación deberá entenderse pues como una categoría de los perjuicios inmateriales o extrapatrimoniales, que no excluye el reconocimiento de otras clases de daños de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, ni podrá confundirse con los ya existentes. Para nuestro caso, dentro de los materiales tenemos al lucro cesante y al daño emergente y, dentro de los inmateriales el perjuicio moral subjetivo, puesto que una indebida interpretación conduciría a que no pudiera cumplirse con la reparación integral ordenada por la ley y la equidad, como infortunadamente ha ocurrido antes del fallo de transformación ontológica, antes del cual era evidente el desconocimiento de los derechos que en todo momento han de asistir a las víctimas. La Corte Suprema de Justicia, para el reconocimiento de este perjuicio como indemnizable, no sólo apreció el derecho como aquel proceso en el cual las sociedades se transforman, sino que también entendió que en el derecho de daños se le concede al juzgador la posibilidad de reconocer, en forma prudente y razonada, nuevas clases de perjuicios resarcibles, encaminados a desarrollar y actualizar los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, en especial, los referidos al principio de la reparación integral conexa con la protección del derecho de las víctimas. En la actualidad podemos afirmar, que tanto los tribunales como la misma Corte, aceptan la autonomía del perjuicio a la vida de relación, al igual que su indemnización; igualmente, la Corte exhorta a todos los tribunales a reconocerle el daño a la vida de relación a la víctima que le fue ocasionado. 1 C.S. de J., Sala de Casación Civil, Sent. 13 mayo 2008, exp

17 2. JUSTIFICACIÓN La reparación integral consiste en enmendar el daño causado, proveyendo a los afectados de medios traducidos a lo económico, que les permita en cierta medida rehacer sus vidas de una manera digna para proyectarse a futuro con esperanza, metas y objetivos definidos, tanto económica, moral y sobretodo emocionalmente. 2 Convenimos con los investigadores antecesores a este trabajo de grado sobre el daño a la vida de relación: Guilda Samper Agudelo y Mauricio Andrés Henao Loaiza, ahora egresados, en su monografía el perjuicio a la vida de relación en la jurisdicción contenciosa administrativa, en la importancia de una reparación integral y en lo que esto conlleva, es decir, un reconocimiento patrimonial que permita una regresión a las condiciones primigenias, manifiestas en el estado de cosas anteriores al hecho generador del daño, o para nuestro caso: una compensación por parte del sujeto que altera las condiciones de existencia de la víctima, puesto que ante la clara imposibilidad de volver las cosas a su estado inicial, se opta por compensar el daño, es decir, se intenta que con ayuda del componente monetario sanción, el afectado y los terceros afectados, puedan re direccionar su proyecto de vida y encontrar placer en otro objeto u actividad. Es de notar que aunque se trate de agravios que recaen sobre intereses, bienes o derechos que por su naturaleza extrapatrimonial resultan inasibles e inconmensurables, en todo caso, ello no impide que, como medida de satisfacción, el ordenamiento jurídico permita el reconocimiento de una determinada cantidad de dinero, a través del llamado arbitrum judicis, encaminada desde luego, más que a obtener una 2 PRECIADO AGUDELO, Darío. Indemnización de perjuicios: responsabilidad civil contractual, extracontractual y delictual, librería el profesional. Bogotá D.C

18 reparación económica exacta, a mitigar, paliar o atenuar, en la medida de lo posible, las secuelas y padecimientos que afectan a la víctima.. 3 Ocurrido el daño, este mismo se evidencia en la disminución o deterioro de la calidad de vida de la víctima, en la pérdida o dificultad de establecer contacto o relacionarse con las personas o cosas, en orden a disfrutar de una existencia corriente, como también en la privación que padece el afectado para desplegar las más elementales conductas que en forma cotidiana o habitual marcan su realidad. Podría decirse que quien sufre un daño a la vida de relación se ve forzado a llevar una existencia en condiciones más complicadas o exigentes que los demás, puesto que debe enfrentar circunstancias y barreras anormales, a causa de las cuales hasta lo más simple se puede tornar difícil. No es precisamente el pasado de desconocimiento acerca del perjuicio en la vida de relación, el que nos impulsa a enfrentar el problema planteado, si se toma este como un absoluto; es decir, no es exclusivamente la confusión y el resarcimiento de los perjuicios extrapatrimoniales, bajo un solo rótulo de perjuicios morales, lo que nos lleva a justificar esta investigación; es también precisar que a pesar de que el Consejo de Estado ha sustituido el concepto de daño en vida de relación por el de alteración a las condiciones de existencia, eventualmente podría afectarse una reparación integral y cerrarle el paso al reconocimiento de otros perjuicios extrapatrimoniales, si se tienen en cuenta, las indicaciones de la Corte Suprema de Justicia, de entender el daño a la vida de relación en los mismos términos en que lo hace la jurisdicción contenciosa administrativa y finalmente, como elemento adicional, contradecir la tendencia surgida en ambas jurisdicciones, de entender el perjuicio a la vida de relación como perteneciente al campo del daño corporal. 3 C.S. de J., Sala de Casación Civil, Sent. 13 mayo 2008, exp

19 3. OBJETIVOS 3.1 OBJETIVO GENERAL Analizar dentro de la corporación más importante de la jurisdicción ordinaria - entiéndase Corte Suprema de Justicia-, la vinculación del perjuicio a la vida de relación, dentro de los perjuicios extrapatrimoniales indemnizables, haciendo énfasis en su aplicación y reconocimiento y reparación integral. 3.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS Indagar antecedentes históricos que sirvan de instrumento para establecer de manera clara las bases del reconocimiento y la reparación integral, tomando como timón el daño a la vida de relación. Comparar el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado con el desarrollado por la Corte Suprema de Justicia. Analizar la normatividad vigente que abarca el tema de la reparación integral 19

20 4. MARCO TEÓRICO 4.1 EL DAÑO Daño, entendido como un elemento esencial de la responsabilidad -para nuestro caso extracontractual-, es el menoscabo que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable, cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima. Aunque se den el hecho, la culpa y el nexo de causalidad, no existe obligación de indemnizar si no aparece claro el daño. No se requiere que el interés lesionado, perturbado o agredido, esté consagrado como derecho real o subjetivo. Basta que sea un interés que se encuentre en el patrimonio del ofendido, el que se erosione o afecte, para que exista el daño 4. Algunos doctrinantes asumen el concepto de daño como: Todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y del cual haya de responder otra 5 Tratadistas del tema ven como esencial la relación daño-antijuridicidad en el entendido de que no puede haber daño si no hay antijuridicidad, es decir, si no se vulnera un derecho real o subjetivo reconocido y tipificado en la normatividad objetiva. 4 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil, cuarta edición., Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot, 1983, pág Ibídem 20

21 Para nosotros, el daño es simple y llanamente el lesionamiento, menoscabo, que se ocasiona a un interés ajeno. Por eso, en nuestro concepto, no se requiere que el interés lesionado, perturbado o agredido, esté consagrado como un derecho real u objetivo. Basta que sea un interés que se encuentre en el patrimonio del ofendido, el que se erosione o afecte para que exista el daño. 6 Aunque frente a dicho interés no es necesario su reconocimiento expreso en la ley, no deberá entenderse que el mismo la pueda contrariar, es decir, que se actué contra derecho de manera ilegal o ilícita. La antijuridicidad será esencial en el daño, pero sólo respecto de la responsabilidad penal. En conclusión, el daño es indemnizable cuando lesione las facultades jurídicas del perjudicado. El daño, para que sea indemnizable, debe tener ciertas características, es decir, no basta que se produzca un perjuicio patrimonial o moral en cabeza de alguien, para que pueda demandar reparación. La acción está subordinada al cumplimiento de algunos requisitos: REQUISITOS DEL DAÑO Se refiere a que ese menoscabo o lesionamiento a un interés debe ser frente a algo concreto. Generalmente a un bien que se destruye, deteriora o modifica. Además, el interés lesionado tiene que ser propio, referido a la persona afectada, es decir, no se puede reclamar el derecho a la indemnización cuando el daño es causado a otra persona, siempre que no estemos frente uno de los casos del derecho de Representación, en donde el interés afectado debe ser el de la 6 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Responsabilidad Civil Extracontractual., séptima edición Temis, Bogotá, Pág

22 persona que intenta la acción aunque se haga a través de su representante legal, quien procesalmente lo reemplaza. En el caso de la muerte de una persona, lógico que no es la persona muerta, la víctima, la que podría intentar la acción. Pero son sus herederos quienes han sido afectados directamente con su muerte o a quienes se ha ocasionado trastornos o daños económicos o morales. Reclaman, entonces, como perjudicados directos ya que han recibido el lesionamiento en su propio interés o como perjudicados indirectos en el caso en que ellos reclamaran a nombre de la sucesión de la víctima en donde remplazan la titularidad primordial que tenía el de cujus. Por eso se ha sostenido, por algunos, que el lesionamiento indirecto también tiene titularidad para reclamar el daño. 7 En ocasiones, los perjuicios de terceros pueden ocasionar Daño propio pues es el directamente perjudicado el que tiene el interés aunque terceros se beneficien de él. Cuando una persona es herida puede reclamar como daño la imposibilidad que tiene de obtener una productividad normal, generalmente la incapacidad de trabajar. Pero de él dependen numerosas personas (cónyuge, hijos, padres, etc.) que como terceros, podrían pretender la indemnización de los perjuicios ocasionados con el lesionamiento de su padre. Sin embargo se estima que en este caso el perjuicio personal es sólo del padre quien, lógicamente, puede exigir el pago total de los perjuicios incluyendo las sumas que destinaba a atender las obligaciones alimentarias de su cónyuge e hijos. Por eso éstos no tienen interés propio, en ese caso, para reclamar. Cosa muy distinta se presenta si el lesionado muere porque ya allí los herederos son perjudicados directos 7 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Responsabilidad Civil Extracontractual., séptima edición Temis, Bogotá, Pág

23 con la muerte de la víctima. En el caso, víctima es la persona que muere, y perjudicado la persona lesionada en su interés CERTEZA DEL DAÑO El Daño para que sea apreciado como elemento indispensable de la responsabilidad civil, debe ser Cierto y además no haberse pagado. Estos dos requisitos también lo han exigido nuestros falladores. La certidumbre, como característica del daño, hace referencia a que aparece claro que la acción del autor tuvo incidencia en relación directa sobre el daño. La Certeza del daño se refiere a la realidad de su existencia. Es la certidumbre sobre su existencia. Por lo tanto, el término está referido a su existencia y no a su monto o actualidad. El término certeza no tiene nada que ver con la futuridad del perjuicio. Con tal que exista el daño no interesa para esos efectos, que el daño sea pasado, sea presente o sea futuro. En todo caso es cierto, existe o existió. En cambio los daños inciertos, no importa que sean pasado, presentes o futuro, no son indemnizables. Se da la incertidumbre cuando las consecuencias del hecho dañoso no existen realmente o no son lógicas, necesarias, sino simplemente posibles, contingentes o hipotéticas. 9 Nuestra Jurisprudencia y Doctrina exigen el requisito de certidumbre del daño y han descartado los daños inciertos. Desgraciadamente la 8 Ibídem. 9 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Responsabilidad Civil Extracontractual., séptima edición Temis, Bogotá, Pág

24 desorientación se da en la interpretación del término certidumbre confundido a veces, con la futuridad 10. Aclaramos e insistimos en este concepto porque ha sido muy común en nuestros medios Judiciales tal confusión y que se diga absurdamente, que el Daño futuro no es resarcible. Esta posición es equivocada porque, insistimos, el término certeza se refiere a la existencia y no a la futuridad del mismo. Un daño, cualquiera sea su cuantía, lo hace reclamable jurídicamente. Una cosa es la cuantificación, y otra el derecho de reclamar que surge para el lesionado. Cualquier daño que se ocasione a un interés ajeno, es indemnizable. No importa su cuantía, no importa su magnitud. Se pregunta si la pérdida de oportunidad constituye un daño cierto, que pueda tenerse como daño indemnizable y que de origen a una acción indemnizatoria. La pérdida de oportunidad es entendida por la jurisprudencia y la doctrina como una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio, pero la posibilidad de intervenir es concreta, existe en forma indiscutible y en caso que se impida dicha oportunidad, se presenta un daño jurídicamente indemnizable; la única dificultad, sería la de fijar el monto indemnizable. Concluimos por ende, que el daño es cierto cuando a los ojos del juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido, o producirá, una disminución patrimonial o moral en el demandante. 10 Ibídem 24

25 4.1.3 SUBSISTENCIA DEL DAÑO Este requisito hace referencia a que el daño no haya sido indemnizado y no es necesario que el daño esté actualizado en el momento de proferirse la decisión del juez o funcionario. Ya vimos que el daño puede ser: pasado, presente, o futuro, en relación con el fallo o decisión del funcionario. Mientras sea cierto, será indemnizable. Las palabras de pasado, presente o futuro, pueden ser referidas a distintas circunstancias procesales y tener efectos diferentes. Por ejemplo puede referirse al momento de la demanda. Es decir que el daño puede ser en el momento de presentar el libelo demandatorio, pasado, presente o futuro. Pero el daño que fue presente o era futuro en el momento de la demanda puede ser, en el momento de la decisión, pasado o presente. Por eso se debe dejar claramente establecido que el término que aquí utilizamos como subsistencia del daño se entiende como No Pagado, pendiente de indemnización, en el momento del fallo. Aunque el daño sea pasado, presente o futuro en el momento de la demanda pero haya sido pagada su indemnización en el momento del fallo, ya el daño no subsiste aunque físicamente el lesionamiento (en el caso de las lesiones personales, la incapacidad, desfiguración, pérdidas de funciones o de miembros, etc., o en el caso de la muerte, la falta de ingresos de la victima a favor de los perjudicados, etc.) esté vigente. Ya para el derecho ese daño no es subsistente porque se pagó su correspondiente indemnización MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Responsabilidad Civil Extracontractual., séptima edición Temis, Bogotá, Pág

26 Interesa para el tema que estamos tratando, que el daño no haya sido indemnizado, pues es lógico suponer que una persona no puede ser indemnizada varias veces por el mismo daño. 26

27 5. MARCO CONCEPTUAL 5.1 CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS Anteriormente, una primera clasificación de los daños y perjuicios consistía en materiales y morales, esto es antitécnico, pues muchos de los perjuicios o daños no encajan en esa terminología, por lo cual se ha hecho necesario encontrar otras clasificaciones más amplias que los incluya a todos. Actualmente se abre paso una clasificación distinta que comprende los daños o perjuicios patrimoniales, e incluye en ellos todos los daños o perjuicios que perturban bienes de contenido económico, y los daños o perjuicios extrapatrimoniales, que por exclusión engloban todos los demás y en los cuales obviamente quedarían incluidos los perjuicios antes denominados morales DAÑOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES La acción dañina puede recaer en principio sobre bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de los perjudicados; a su vez, la lesión de esos bienes puede repercutir en otros bienes extrapatrimoniales o patrimoniales de la víctima directa o de terceras personas, sin ser necesario que sean consanguíneos, afines o parientes del primer perjudicado, pero en definitiva cada daño guarda su propia entidad ontológica, así se genere como consecuencia de otro distinto TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad Civil, Tomo II. Legis, Segunda Edición

28 Tenemos pues que un mismo daño: la muerte de una persona, afecta varios bienes jurídicos, incluso de terceros, dando lugar, en consecuencia, a un daño independiente por cada bien afectado. 13 Los primeros, afectan el patrimonio -daño emergente y lucro cesante- cuando un bien inevitablemente salió o saldrá de el, porque puede ser futuro, como en el caso de lesiones por quemaduras, en el cual el lesionado se tiene que someter a intervenciones quirúrgicas durante gran parte de su vida. El lucro cesante se presenta cuando un bien económico no ingresó definitivamente al patrimonio de la víctima. A su vez, se ha entendido como la frustración o privación de un aumento patrimonial. La falta de rendimiento, de productividad, originada en los hechos dañosos. En el caso de los bienes, se ha tenido como lucro cesante la falta de servicio o de productividad de los mismos. En el caso de bienes que desaparecen, o de dinero, el rendimiento del mismo, es decir, el interés o productividad, cuando no se pueda demostrar un rendimiento concreto mayor. Por daño emergente entendemos el empobrecimiento directo del patrimonio económico del perjudicado. La disminución específica, real y cierta del patrimonio. En concreto, el daño emergente lo conforma lo que sale del patrimonio del perjudicado para atender el daño y sus efectos o consecuencias. Frente a los bienes, el daño emergente lo constituyen las sumas de dinero que se pagan para su reparación o reemplazo. En el daño a las personas, lesiones personales por ejemplo, será lo que se paga a los médicos, clínicas, farmacias y demás personas que intervienen en las diligencias encaminadas a evitar, curar o superar las consecuencias dañosas. Cuando se ocasiona la muerte a una 13 Ibídem. 28

29 persona, comprenderá todos los gastos efectuados para atender la enfermedad y además lo pagado por la inhumación del cadáver, transporte y demás circunstancias referidas a las consecuencias del daño. Los extrapatrimoniales no afectan directamente el patrimonio, pero hay que reconocerlos. Dentro de los perjuicios extrapatrimoniales están los morales, esto es el dolor moral, allí se ubican otros perjuicios frente a otros bienes, como la afectividad, la fraternidad y la tranquilidad. En el género de los patrimoniales, se consideran bienes autónomos y deben ser reconocidos en forma independiente, ya que un mismo hecho, como antes mencionamos, puede lesionar varios bienes de la persona. Se deben pagar separadamente y no pueden pagarse en forma global. Los perjuicios morales, a su vez, han tenido una subdivisión a partir de una sentencia del Consejo de Estado, que los dividió en daños o perjuicios morales objetivados y subjetivados. Por los primeros, se entiende aquellos daños resultantes de las manifestaciones económicas de las angustias o trastornos psíquicos que se sufre a consecuencia de un hecho dañoso; por lo dicho, los impactos sentimentales o afectivos, no sólo tienen implicaciones en el campo subjetivo o interno, sino que también alcanzan el plano externo o de la productividad. Los perjuicios morales objetivados no son más que un daño patrimonial consecuencia de un daño extrapatrimonial. En cambio, por daños morales subjetivos, se han entendido aquellos que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales que originan angustias, dolores internos, psíquicos, los cuales lógicamente no son fáciles de describir o de definir. 29

30 5.1.2 DAÑOS MATERIALES Y DAÑOS INMATERIALES El Doctor Juan Carlos Henao, sostiene haciendo uso de la sana lógica, que todos los daños son patrimoniales, pues aún los daños sin contenido económico afectan el patrimonio. Precisamente el Doctrinante plantea que todos los bienes y derechos, con o sin contenido económico, conforman el patrimonio de una persona y propone hablar en forma más precisa de perjuicios materiales o inmateriales. Sin embargo, la doctrina se encuentra dividida por considerar que esta clasificación del Dr. Juan Carlos Henao choca con el derecho anglosajón y es entonces cuando la interpretación se hace compleja para los jueces y magistrados. El derecho anglosajón considera que los perjuicios económicos que se producen, pese a no existir deterioro de personas o cosas, se denominan inmateriales. Así por ejemplo, para el Dr. Henao el perjuicio moral es inmaterial, para el derecho anglosajón el lucro cesante lo es también DAÑO PUNITIVO Esta clase de daño, de origen norteamericano, tiene un carácter sancionatorio a favor de la víctima, cuando el responsable ha actuado dolosamente o con culpa grave y es precisamente este daño el que explica las indemnizaciones exorbitantes otorgadas por los jueces norteamericanos, pese a que el daño o perjuicio sufrido tenga un valor mínimo. 14 En el derecho anglosajón clasifican los daños en personales, materiales e inmateriales, utilizada en las pólizas de responsabilidad civil para delimitar su cobertura. 30

31 Nuestros doctrinantes, en clara oposición atacan esta clase de perjuicio, como otros muchos aspectos de la legislación norteamericana; sin embargo, centrándonos en este perjuicio, existe otro sector de la doctrina que lo defiende: pensamos que bajo ciertas condiciones tendría un buen efecto preventivo del daño. En efecto, en no pocas oportunidades, los individuos, conscientes de la lentitud de la justicia, o de la inexistencia de daños indemnizables, olímpicamente desconocen sus deberes legales y sus obligaciones contractuales, lo que genera un enorme desequilibrio jurídico. Por ello, creemos que cuando el daño es ínfimo o inexistente, pero el juez advierte el descaro con que el demandado ha actuado mortificando a la víctima, sería conveniente una indemnización ejemplarizante a favor del perjudicado. Solo en esa forma se podría conseguir un adecuado comportamiento de los ciudadanos. Desde luego, nunca sería recomendable el otorgamiento de sumas fabulosas como lo hacen los tribunales norteamericanos TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad Civil, Tomo II. Legis, Segunda Edición

32 6. PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES En nuestro ordenamiento jurídico se habla de daño material y daño inmaterial, o lo que es lo mismo, daño patrimonial y daño extrapatrimonial. Así, es claro que perjuicio es todo aquel producido por un daño que lesiona un interés jurídicamente protegido. En principio, la acción dañina puede recaer en forma inmediata sobre bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de los perjudicados; a su vez, la lesión de ese interés puede repercutir en otros bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de la victima directa o de terceras personas, parientes o no, del primer perjudicado. Pero, en sana lógica, cada daño guarda su propia entidad ontológica, a pesar de que se genere como consecuencia de otro distinto. Así, la muerte de una persona no se puede considerar como un solo daño con consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales; en realidad nos encontramos frente a una conducta cuya realización afecta varios bienes jurídicos de terceros, dando lugar, en consecuencia a un daño independiente por cada bien afectado. 16 Tenemos pues como daños materiales el lucro cesante y el daño emergente; y como inmateriales a su vez el daño o perjuicio moral subjetivo y el perjuicio o daño a la vida de relación. Existen perjuicios inmateriales u extrapatrimoniales de diversas clases como el daño corporal, el perjuicio estético, entre otros. Como ya sabemos, sólo son reconocidos dos por la jurisprudencia: el daño o perjuicio moral subjetivo y el 16 SAMPER AGUDELO Guilda, HENAO LOAIZA Mauricio Andrés. El perjuicio a la vida de relación en la jurisdicción contenciosa administrativa. Trabajo de Grado para optar al título de abogado. Envigado: Institución Universitaria de Envigado

33 perjuicio o daño a la vida de relación. Sin embargo, nosotros consideramos que la Corte Suprema de Justicia debe exhortar a todos los jueces y magistrados para que reconozcan y se sirvan indemnizar los perjuicios que reúnan las características de inmateriales o extrapatrimoniales, atendiendo al principio de la reparación integral consagrado en el artículo 16 de la ley 446 de

34 7. CLASIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES Clarificando y comenzando por decir que fuera de los bienes patrimoniales los individuos poseen otros; para nuestro caso -República de Colombia- garantizados por la constitución y la ley, nos referiremos entonces a los bienes extrapatrimoniales. En el entendido de que cuando se afecte un bien de la vida existe un daño, nos queda mencionar algunos de estos bienes extrapatrimoniales: la integridad personal, la honra, la familia, la misma vida, los afectos, la tranquilidad, la buena imagen y el buen nombre, la intimidad, la libertad, entre muchos otros. Bienes que, lesionados, constituirán un perjuicio que debe ser reparado. Con el anterior esbozo, es clara pues la idea de que no es necesario un desmedro patrimonial para que se configure la idea de perjuicio extrapatrimonial y sea reparable. El doctor Juan Carlos Henao 17 propone cambiar la denominación de los perjuicios extrapatrimoniales por la de inmateriales, sostiene en sana lógica que todos los daños son patrimoniales, pues aún los daños sin contenido económico afectan el patrimonio. Es aceptable la idea del mencionado doctrinante, en el sentido de que todos los bienes y derechos, con o sin contenido económico, conforman el patrimonio de una persona. Sin embargo, doctrinantes como Javier Tamayo Jaramillo 18, opinan que mientras no sea modificado el principio de la reparación integral, -lo cual no ha sucedido con la tradicional clasificación (daños patrimoniales y 17 HENAO PÉREZ, Juan Carlos: El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad Civil, Tomo II. Legis, Segunda Edición

35 extrapatrimoniales)-, se debe insistir en ella, al igual que, sostiene, inclusive podría llegarse a confundir los perjuicios, dado que en el derecho Anglosajón los perjuicios económicos que se producen, pese a no existir deterioro de cosas y personas, se denominan inmateriales. Con la tesis propuesta por el doctor Juan Carlos Henao, los perjuicios morales serán inmateriales y moviéndonos de esfera para el derecho Anglosajón, el lucro cesante será inmaterial y nos afecta en el sentido de que en el contrato de seguros, a menudo los reaseguradores del exterior clasifican los daños en personales, materiales e inmateriales, lo que dificulta aún más la tarea interpretativa de los jueces colombianos.. 19 Se trata de daños o perjuicios con entidad propia, es decir, son reparables sin necesidad de concurrir con otra clase de daños, sean patrimoniales o extrapatrimoniales y hacemos hincapié en que sólo la lesión al bien es constitutiva de daño. En un luminoso fallo de 21 de julio de 1922, la Corte 20 sentó las premisas suficientes y necesarias para estructurar toda una teoría de perjuicios extrapatrimoniales. En ella no sólo se los clasificó, sino que se planteó lo relativo a la carga de la prueba de los mismos y la forma de indemnizarlos. Expresamente el fallo acepta la existencia de varios perjuicios extrapatrimoniales, todos ellos indemnizables. Partimos de la evidencia que la Corte Suprema de Justicia nos da paso al dinamismo del derecho, al dejar el camino libre para la reparación de varios perjuicios sin cerrarse o volverse exclusiva esta reparación a unos cuantos, esto 19 Ibídem 20 Entiéndase Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 21 de julio de Sala de Casación Civil. 35

36 en principio, ya que lastimosamente la evolución jurisprudencial de la misma corporación se ensimismó con uno sólo y arruinó la claridad conceptual de la mencionada providencia. Hasta la sentencia del 13 de mayo de 2008, la corte se ocupó exclusivamente del daño moral subjetivo. Con esta sentencia se le da reconocimiento al perjuicio a la vida de relación. La corte excluye al perjuicio moral objetivado de los extrapatrimoniales al considerar que este no era más que un perjuicio patrimonial o material, derivado o como consecuencia de un perjuicio moral subjetivo PERJUICIO MORAL SUBJETIVO Es aquel que afecta los sentimientos íntimos de la víctima, o los provenientes de un dolor físico producido por una lesión. Es el sufrimiento espiritual que tolera una persona, menoscabando un interés jurídico de orden afectivo. Es la incidencia del acto ilícito en la psiquis del perjudicado. Los intereses comprenden las preocupaciones, la seguridad personal, el goce de los bienes y la lesión en los sentimientos. En definitiva, involucra valores espirituales (estado anímico, sufrimiento, dolor, angustia), los que de algún modo integran el campo de los derechos personalísimos. 22 En definitiva, tenemos pues que son aquellos que afectan los sentimientos de la víctima: el dolor, el sufrimiento, la congoja. Es el dolor físico o psicológico que 21 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad Civil, Tomo II. Legis, Segunda Edición SAMPER AGUDELO Guilda, HENAO LOAIZA Mauricio Andrés. El perjuicio a la vida de relación en la jurisdicción contenciosa administrativa. Trabajo de Grado para optar al título de abogado. Envigado: Institución Universitaria de Envigado

37 sufre una persona como consecuencia directa del hecho dañoso. Afecta más directamente la vida interior de la persona. Casi que se podría decir que constituye un atentado contra las facultades íntimas de la vida. Se concluye con asumirlo como la aflicción que vulnera el fuero interno de la víctima, o sujeto pasivo del hecho dañoso. La finalidad de la indemnización por perjuicios morales es la de dar a la víctima un satisfacción que mitigue en parte el dolor sufrido. Se tenía que la indemnización de dicho perjuicio, era simbólica, pero a partir de la decisión del 20 de octubre de 1942, la Corte Suprema de Justicia, acepta que los perjuicios morales subjetivos puedan ser reparados mediante indemnizaciones diferentes de sumas dinerarias. Como lo es el caso de la Sentencia de 20 de octubre de 1942, que cita el famoso fallo de 21 de julio de 1922, en el cual se condenó al municipio de Bogotá a construir un mausoleo por los perjuicios extrapatrimoniales sufridos por la víctima, a raíz de que los despojos morales de un ser querido habían sido llevados a la fosa común. 23 Por su parte, la sentencia de la misma corporación de 23 de abril de 1941, impulsa a hacerse esta reparación de forma monetaria y en cuantías más o menos altas, cuando la víctima sea pobre, pues de esta manera se mitigaría un poco su desgracia y es que en la mayoría de los fallos se acepta que la finalidad de la indemnización por perjuicios morales, es la de dar a la víctima una satisfacción que mitigue en parte el dolor sufrido. Veamos apartes del fallo: 23 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad Civil, Tomo II. Legis, Segunda Edición

38 y queda, finalmente por considerar en la norma legal a que se alude -C.P., art. 95- la forma de disposición del arbitrio del juez, que allí establece, en orden al señalamiento del quantum. Este procedimiento es aconsejable para estos casos, en que, dentro de una suma reducida, podría el juez apreciar si la circunstancia del lesionado impone la entrega de la cantidad total o de una parte, o si ellas permiten o indican como mejor la mera condenación simbólica aplicada en algunas ocasiones por ciertos tribunales a una cantidad ínfima, que generalmente es la unidad más pequeña de la moneda respectiva, pero con cuya condenación se obtiene el propósito que se quiere alcanzar, según queda explicado ( ) ( ) se considera asimismo, que por tratarse de una satisfacción que ha de reconocerse a favor de los deudos de un trabajador a jornal, que derivaba todas sus entradas pecuniarias, para sí y los suyos, del esfuerzo de su trabajo diario, y que no dejó a su familia bienes materiales de fortuna, la justicia impone no hacer aquí una condenación simbólica o ínfima, que en otras circunstancias económicas de los lesionados sería suficiente satisfacción moral pecuniaria, sino decretar el pago por el monto total de la pequeña suma señalada por la ley. 24 Generalmente, la indemnización se concede otorgando al demandante una suma de dinero. El quantum indemnizable casi siempre alcanza los límites máximos aceptados por los tribunales, lo que en el fondo contradice la doctrina de que la reparación ha de tener sólo un carácter simbólico. Se sabe pues del poder que tiene el dinero para obtener bienes y servicios que redundan en un mayor confort de la vida material y espiritual, lo más lógico es que si el demandante es persona carente de fortuna, se le brinde una indemnización monetaria más alta de la que normalmente se le puede brindar por el mismo concepto a una persona adinerada. Un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, 24 C.S. de J., Sala de Casación Civil, Sent. de 23 de abril de

39 produce mayor satisfacción y es de mayor utilidad para la viuda de un obrero fallecido, que para la de un jerarca comerciante. Claro que podría argumentarse que en ese mismo orden de ideas una suma millonaria serviría como reparación a la persona adinerada. Sin embargo, eso sería desbordar los fines del derecho, pues el responsable tampoco podría estar obligado a pagar este tipo de indemnizaciones. Por ello, la jurisprudencia y la doctrina han considerado en múltiples oportunidades que la indemnización por perjuicios morales puede tener un carácter simbólico, pues la finalidad del demandante muchas veces no sería más que el deseo de obtener la satisfacción de que el orden jurídico decrete la ilicitud del demandado y en esa forma se afirme por parte de la justicia que la víctima ha sido vulnerada en sus derechos. 25 Como se ve, todo depende de las circunstancias, sin que existan unas reglas rígidas que sirvan como criterio de aplicación general. Sin embargo, consideramos que, en principio, si no es posible hacer desaparecer el daño moral subjetivo mediante publicaciones, tratamientos médicos o cualquier otro sistema, la indemnización por dicho concepto debería ser meramente simbólica o ínfima. La reparación en dinero podría aumentarse teniendo en cuenta la intensidad del dolor sufrido y según las modalidades del hecho y el estado económico del demandante, pues, ante la mayor indemnización monetaria, este podría aliviarse en mayor grado de sus aflicciones PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS EN LOS MENORES DE EDAD Se han negado indemnizaciones en varias oportunidades a los menores de edad 25 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad Civil, Tomo II. Legis, Segunda Edición Ibídem 39

40 -entiéndase menores de dieciocho años-, con fundamento en la idea de que no se dan cuenta cabalmente de la muerte de un ser querido, al no tener un desarrollo síquico suficiente para el procesamiento de ese hecho 27. Argumento que es debatible, teniendo en cuenta todos los desarrollos científicos desde el punto de vista de la sicología y concretamente del psicoanálisis. Se conoce pues que los traumas afectivos que se sufren en la primera infancia tan sólo aparecen en la adolescencia y en la edad adulta. Se concluye entonces que, si bien el daño moral no aparece de manera inmediata, sí lo hará posteriormente con mayor intensidad. Por lo tanto, no hay lugar para negar ni reducir la indemnización del perjuicio moral subjetivo. Un fallo de la Corte Suprema de Justicia de 20 de mayo de 1952, expresa al respecto: 27 En Fallo de octubre 18 de 1950, la Corte expresó: Por lo que hace a los perjuicios morales subjetivos, se sabe que su indemnización corresponde a la aflicción o quebranto moral sufrido por la persona a consecuencia del daño que recibió. Pero como ese dolor moral está proporcionado a una consciente capacidad efectiva en quien lo recibe, es apenas natural en quien carece de ella. Esté asimismo en imposibilidad de experimentarlo y, en consecuencia, de pretender ninguna indemnización por este concepto El niño sin uso de razón, como es el caso de la menor Esperanza Varela Lasso, que para la muerte de su padre sólo contaba un año, nueve meses y dos días de edad, puede, como es obvio, hasta advertir en el acto mismo de que se produce, la ausencia física del ser querido que le deja, para olvidarla enseguida ante el menor halagado; pero no tiene capacidad alguna para discernir sobre la razón de ella, ni sobre las consecuencias que en el orden afectivo puedan producirle. Más aún: en aptitud de recibir un mayor o menor grado de aflicción por el sólo hecho de que el padre se aparte de su lado, aún para las faenas ordinarias del oficio, resulta incierto y aventurado reconocérsela, para que pueda advertir la imposibilidad o simple retardo de regreso, máxime cuando como aquí sucede- no está probado, ni cabe presumir una asidua y regular compañía del padre natural con su hija. Todo lo cual conduce a la conclusión de ser improcedente toda condena por concepto de perjuicios morales (C.S.J., sala de neg. Gen., 18 octubre 1950, G.J., t. LXVIII, p. 469). Lógicamente, el problema no existe cuando el menor ha recibido directamente la lesión, pues allí el daño moral subjetivo es indiscutible; el problema surge, pues, cuando los demandantes son menores que reclaman indemnización de perjuicios morales subjetivos por la muerte de uno de sus padres o hermanos. 40