EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO ELECTRÓNICO EN EL ORDENAMIENTO MERCANTIL COLOMBIANO REALIDAD O VIRTUALIDAD? LUIS EMILIO LÓPEZ ZAPATA

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1 EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO ELECTRÓNICO EN EL ORDENAMIENTO MERCANTIL COLOMBIANO REALIDAD O VIRTUALIDAD? LUIS EMILIO LÓPEZ ZAPATA UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS MAESTRÍA EN DERECHO MEDELLÍN 2014

2 EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO ELECTRÓNICO EN EL ORDENAMIENTO MERCANTIL COLOMBIANO REALIDAD O VIRTUALIDAD? LUIS EMILIO LÓPEZ ZAPATA Tesis para optar al título de Magister en Derecho con énfasis en Derecho Comercial bajo la modalidad investigativa Asesora SOL BEATRIZ CALLE D ALEMAN Doctora en Derecho UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS MAESTRÍA EN DERECHO MEDELLÍN

3 LUIS EMILIO LÓPEZ ZAPATA Declaro que esta tesis (o trabajo de grado) no ha sido presentada para optar a un título, ya sea en igual forma o con variaciones, en esta o cualquier otra universidad Art 82 Régimen Discente de Formación Avanzada. 4

4 AGRADECIMIENTOS El autor se permite agradecer expresamente a la Profesora Olga Lucía Lopera Quiroz, por su constante acompañamiento durante la elaboración y presentación de esta tesis. Por recordarme que no hay que hacer difícil lo fácil. 5

5 CONTENIDO SIGLAS... 9 RESUMEN INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I. ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO TERMINOLOGÍA Y DEFINICIÓN DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO Terminología Definición COMPOSICIÓN DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO Características del art. 516 del C. de Co Análisis de los elementos que conforman el establecimiento de comercio RECAPITULACIÓN CAPÍTULO II. ANATOMÍA DE UN SITIO WEB SITIO Y PÁGINA WEB ELEMENTOS NECESARIOS PARA QUE UN SITIO WEB OPERE Componentes necesarios para el funcionamiento del sitio web El host o servidor El nombre de dominio Componentes de un sitio web protegidos por los regímenes de propiedad intelectual El código fuente Los contenidos Los programas o soporte lógico El diseño del sitio y la propuesta de interactividad.: La información confidencial Los modelos de negocio en internet Es posible predicar una protección del sitio web como un todo?

6 2.2.4 Relaciones jurídicas para la gestión y funcionamiento de un sitio web Contrato para la obtención de un nombre de dominio Contrato de diseño y desarrollo de un sitio web Contrato de hospedaje o alojamiento de sitio web (hosting) Contratos sobre hipervínculos o links Contratos de e-marketing Contratos y sistemas de pago de las operaciones en comercio electrónico RECAPITULACIÓN CAPÍTULO III. DIÁLOGO ENTRE PROS Y CONTRAS CONFIGURACIÓN DE UN SITIO WEB COMO ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO NO ES POSIBLE LA CONFIGURACIÓN DE UN SITIO WEB COMO ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO el establecimiento de comercio requiere un sustrato físico El sitio web carece de algunos elementos para que se configure como establecimiento de comercio Argumentos basados en razones de inconveniencia RELACIÓN DE ELEMENTOS DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO ELECTRÓNICO EL REGISTRO CON FUNDAMENTO EN EL ART. 90 DE LA LEY 633 DE Origen colombiano Naturaleza del registro UNA DEFINICIÓN DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO ELECTRÓNICO? CONCLUSIONES LA NOCIÓN DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO ATADA A LA DE LOCAL COMERCIAL Implicaciones Contexto de la doctrina emitida por entidades estatales SOBRE EL ENTENDIMIENTO DE LA NOCIÓN DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO Y LA PROCEDENCIA DE UN SITIO WEB COMO TAL

7 4.3 SOBRE LOS ELEMENTOS DEL SITIO WEB COMO COMPONENTES DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO LA REGULACIÓN SOBRE EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO NO ES INCONVENIENTE A EFECTOS DE SER APLICADA A UN SITIO WEB DETERMINACIÓN DE LA NACIONALIDAD DE UN SITIO WEB ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO, GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO BIBLIOGRAFÍA

8 SIGLAS DIAN DNDA ICANN OMPI SIC TIC UDRP Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Dirección Nacional de Derechos de Autor Internet Corporation for Assigned Names and Numbers Organización Mundial de la Propiedad Intelectual Superintendencia de Industria y Comercio Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy 9

9 RESUMEN El comercio electrónico como una innovadora modalidad para realizar negocios ha derivado en un incremento de la productividad representado en la reducción de costos de transacción, además de la ampliación de la base de consumidores a todo el ciberespacio y la presencia las 24 horas de los 365 días del año. En este contexto, en Colombia se presenta una discusión acerca de si un sitio web de origen colombiano puede ser considerado o no como establecimiento de comercio cuya posición dominante se inclina a negar esta posibilidad. El presente estudio recopila y analiza las posiciones a favor y en contra de la configuración de un sitio web como establecimiento de comercio, generando una dialéctica entre los dos enfoques para determinar si la posición que actualmente se impone es de recibo con base en los lineamientos de la normativa mercantil. Para lograr este cometido se estudia el concepto y los elementos del establecimiento de comercio, los componentes del sitio web y finalmente se clasifican las diferentes visiones en torno al problema planteado. Se concluye que a la luz de la ley mercantil un sitio web de origen colombiano se puede configurar como establecimiento de comercio en virtud de que se adapta a la definición y a la composición de los elementos que señala el Código de Comercio para ser considerado como tal. 10

10 INTRODUCCIÓN La implementación de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) ha permitido la creación y evolución de nuevas prácticas negociales. El comercio electrónico como nuevo canal para realizar negocios, sea de forma independiente, como complemento o en interacción con los canales utilizados por las empresas tradicionales ha derivado en un incremento de la productividad representado en la reducción de costos de transacción, particularmente en aspectos sensibles de cualquier operación empresarial tales como el almacenamiento, la distribución y el pago. La presencia y cobertura que implica Internet potencializa el negocio electrónico en comparación con el plano físico, toda vez que es posible operar ininterrumpidamente las 24 horas, los 365 días del año, teniendo presencia constante con sus grupos de influencia, proveedores, clientes, empleados y propietarios. Aunque el comercio electrónico en su modalidad B2C 1 surge en Colombia sólo hasta las postrimerías del Siglo XX, su crecimiento ha sido exponencial. Según un estudio realizado por América Economía Intelligence (2012) el e-consumo total para el modo B2C en Colombia correspondiente a 2005 se ubicó en 150,3 millones de dólares; mientras que para el año 2011 ascendió a 998 millones de dólares, a pesar de los inconvenientes en infraestructura y conectividad diagnosticadas en nuestro país (Conpes, 2011) como una de las barreras para el avance del comercio electrónico; esto sin tener en cuenta el nivel de transacciones entre empresas B2B-, el cual es infinitamente superior, habida cuenta de su 1 El comercio electrónico se puede desarrollar mediante varias modalidades, según los sujetos que intervienen en la relación económica. En este sentido, se han utilizado siglas en inglés para identificarlas, así: B2B (Bussines to Bussines) hace relación al comercio desarrollado entre empresas. B2C (Bussines to Consumers) para denotar la interacción entre empresas y consumidores. B2G (Bussines to Goverment) alude a las relaciones entre empresa y gobierno. C2C (Consumers to Consumers) para el comercio realizado entre consumidores (Conpes, 2011). 11

11 consolidación, en razón a que desde hace varias décadas existían diversos instrumentos de comercio electrónico anteriores a Internet. No obstante la preponderancia económica y social que ha adquirido el comercio electrónico en nuestro país, la desmaterialización como fenómeno connatural al uso de las TIC genera en parte de la doctrina y en muchos operadores jurídicos un temor a la aplicación de las reglas que con alcance general y abstracto ha regulado la legislación mercantil para situaciones análogas en el plano material. Uno de esos temores se concreta en la negativa del registro de establecimientos de comercio cuando éstos operan mediante la implementación de sitios web para el desarrollo de actividades mercantiles. En este sentido, el artículo 515 del C. de Co. define el establecimiento de comercio como un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. A su vez, el artículo 516 ibídem, enumera de forma enunciativa los elementos que pueden conformar un establecimiento de comercio, compuesta por una serie de bienes materiales e inmateriales, contratos, créditos, derechos y obligaciones que permiten la formación de una unidad económica. La doctrina dominante, abanderada por la Superintendencia de Industria y Comercio (2010) ha sido reiterada en su punto de vista: Así las cosas, aun cuando los avances tecnológicos, permiten el desarrollo en web de sitios comerciales, para la legislación colombiana, las páginas web no se consideran establecimientos de comercio y en esa medida no sujetas a registro. La consecuencia inmediata de la posición doctrinaria predominante implica que todos los sitios web de origen colombiano que efectúan actos de comercio no pueden inscribirse en el registro mercantil como establecimientos de comercio, quedando por fuera de la órbita que esta regulación consagra, afectando a sus propietarios, acreedores y terceros. 12

12 En contraste, otro sector de la doctrina 2 no acoge el punto de vista predominante, sustentado en que si la definición de establecimiento de comercio acuñada por el legislador se adecúa a lo que se entiende por establecimiento de comercio virtual o electrónico, y este además, no estableció de forma taxativa los elementos que necesariamente forman parte de un establecimiento de comercio, mal haría el intérprete en considerar que un sitio web no puede registrarse como tal. Con base en este panorama, el estudio que se aborda tiene como objetivo establecer si los sitios web de origen colombiano en los que se efectúan actos mercantiles son o no establecimientos de comercio a la luz de la regulación comprendida en el Código de Comercio. El estudio se divide en tres capítulos: en el primer capítulo se desarrolla el concepto y los elementos del establecimiento de comercio; en el segundo, se aborda la noción y los componentes de un sitio web desde una perspectiva técnica y jurídica, lo cual incluye la relación de los derechos de propiedad intelectual subyacentes y las diferentes relaciones jurídicas que debe establecer el empresario para poner en marcha y gestionar un sitio web; finalmente se aborda el estudio de las unidades de análisis consistentes en las posiciones doctrinarias a favor y en contra de la configuración de un sitio web como establecimiento de comercio, para lo cual se clasifican los argumentos generando un diálogo entre las diversas posiciones. 2 Vid. Infra. Num

13 CAPÍTULO I. ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO Internet no es sólo otro canal de ventas: En el futuro las empresas operarán a través de un sistema nervioso digital Bill Gates El análisis del establecimiento de comercio es un presupuesto teórico esencial para abordar el debate acerca de si un sitio web puede considerarse o no como tal. En este capítulo se explicarán los principales aspectos relacionados con la noción de esta institución en clave de la discusión planteada, por lo que se estructura con base en dos temas básicos: la definición de establecimiento de comercio, su composición y régimen de protección. En los aspectos señalados se centra primordialmente la discusión de la doctrina sobre la configuración de un sitio web como establecimiento de comercio, de ahí que el análisis de las confrontaciones doctrinales sobre los diferentes aspectos que se describen sea presupuesto básico para el entendimiento del corpus de este estudio. 1.1 TERMINOLOGÍA Y DEFINICIÓN DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO Al igual que muchas de las instituciones que conforman el derecho comercial, la noción de establecimiento de comercio no se estructuró a partir de una concepción teórica o una construcción científica. Como lo entiende Ascarelli (1964, p. 89) surgió como solución a una necesidad social. La historicidad del derecho mercantil implica que su concepción no tiene una evolución lineal ni homogénea, ésta variará según aspectos tales como el modelo económico, la familia jurídica o los usos y costumbres que le dan forma. 14

14 1.1.1 Terminología. Las complejidades en la construcción conceptual de la institución hacen que la denominación de establecimiento de comercio no sea unívoca. Lo anterior es posible visualizarlo al indicar las diferentes expresiones que para este concepto se utiliza 3. Así por ejemplo, tomando modelos paradigmáticos del derecho continental europeo: en Italia se utiliza la expresión azienda, en Francia fond de commerce y en Alemania se utiliza sin distinción las palabras Untermehnen y handelsgeschäft 4. En países de habla hispana, no obstante compartir el mismo idioma, se observa una compleja polisemia del término. En Argentina se denomina fondo de comercio, establecimiento comercial o llave; en México, hacienda; casa de comercio en Uruguay y establecimiento de comercio en Colombia (Laguado Giraldo, 2003, p. 496). Por su parte, en los países del common law no existe un término que se asocie con la noción de establecimiento de comercio (De Solá Cañizares, 1962, p. 164) 5, aunque de cierta forma, sin asimilarse en los efectos propios de la institución, podrían utilizar el término on going concern Definición. No obstante la incertidumbre terminológica y las variaciones propias de cada normativa, se ha generalizado una definición de establecimiento de comercio como un conjunto de bienes materiales e inmateriales organizados 3 No en vano señala Valencia Restrepo (2005) citando a Esser que cuanto más polifacético es un concepto, tanto más larga es su vida (p. 114). 4 Para efectos del presente estudio al referirse a establecimiento de comercio se utilizará el término que corresponde al autor o Estado al que se está citando. 5 Los términos empresa y establecimiento de comercio tal y como se entienden en el civil law no tienen contrapartida teórica en el common law, por tanto, no es procedente realizar un esfuerzo comparativo de estas instituciones frente a esas dos familias jurídicas. 6 Castro de Cifuentes (2010) indica que en inglés se conoce como business (p. 44). 15

15 para una finalidad económica 7 (De Solá Cañizares, 1968, p. 165). Ésta ha sido acogida por el Código de Comercio en su art En relación con la utilización del término establecimiento Medina Vergara (2008) considera que el legislador debió usar las acepciones hacienda o fondo de comercio, ya que la noción establecimiento se entiende como el acto de situarse en un lugar permanente, lo que implica el asocio con la idea de local, de donde se colige que un establecimiento tiene que funcionar en un local (p. 154). Como consecuencia de esta afirmación, el autor realiza las siguientes inferencias: fondo o hacienda comercial es una sola y puede ser conformada a su vez por varios establecimientos; un establecimiento puede dedicarse a la realización de diversas actividades económicas. De una hacienda se pueden constituir derechos sobre una parte en común y proindiviso del establecimiento, ya que un establecimiento puede tener varios propietarios; y finalmente, puede darse la existencia de hacienda sin establecimiento, cuando el conjunto de bienes que lo compone no se centralizan o gestionan desde un local (p. 156). Este deslinde entre hacienda como conjunto y establecimiento como local lo sustenta en los siguientes argumentos: Vivante asocia establecimiento con local, el art. 80 del C. C. señala que se presume el ánimo de permanencia cuando en el lugar se abre una fábrica, taller, posada, escuela y otro establecimiento durable ; también indica el art. 86 ibídem que el domicilio de los establecimientos, corporaciones y asociaciones es el lugar donde está situada su administración o dirección ; el numeral 5 del art. 516 indica que forman parte del establecimiento de comercio los contratos de arrendamiento sobre los locales comerciales y el derecho de arrendamiento si se presenta enajenación; el art del C. de Co. En relación con la matrícula del establecimiento, se requiere su dirección e indicar si el local que ocupa es propio o ajeno; el art. 13 presume la 7 Esta es la definición que toma el art. 515 del C. de Co. La cual se basa la definición de azienda establecida en el art del Código Civil Italiano de

16 calidad de comerciante a quien tenga un establecimiento abierto al público (p. 157). En relación con los argumentos y conclusiones que presenta Medina Vergara se deben realizar las siguientes consideraciones: la expresión establecimiento es homónima no solo de términos de uso general sino también de conceptos de carácter jurídico como lo ha plasmado el autor. Sin embargo, afortunada o no, esa es la denominación que acuñó el legislador y sobre la cual ha definido el concepto. Se hace hincapié en que la definición de establecimiento de comercio fue tomada del art del Código Civil Italiano. Asimismo, el art. 28 del CC establece sobre este punto: Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. En consecuencia, el término establecimiento de comercio configurado por el legislador es el que debe ser utilizado en el sentido en que indica su definición y regulación, así se considere inadecuado no debe dársele en este caso un alcance diverso o reducido al que se considera adecuado. Aceptar la posición del autor equivale a contrariar el principio de identidad. Se pretende que ante la inadecuada denominación se apliquen las consecuencias propias de lo que se considera como adecuado. Según Medina Vergara establecimiento se equipara a local con todas sus características, pero se le continúa aplicando la definición y efectos de las disposiciones sobre hacienda, entonces es y no es hacienda, de allí se infiere la vulneración al principio lógico. Es decir, establecimiento de comercio es local y es hacienda, luego en Colombia no existiría regulación para lo que el autor entiende como hacienda. Debe indicarse que Colombia no es el único país que utiliza esta expresión, en Portugal también se implementa el término establecimiento de comercio (De Solá 17

17 Cañizares citando a Barbosa de Magalahes, p. 164), de allí su característica de homónima. Asimismo, la doctrina nacional casi en su totalidad 8 asimila la correspondencia entre la noción y las consecuencias jurídicas de lo que en nuestra legislación se entiende por establecimiento de comercio como sinónima de términos como fondo o hacienda mercantil. 1.2 COMPOSICIÓN DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO Características del art. 516 del C. de Co. El art. 516 del C. de Co. realiza una enumeración de bienes y relaciones jurídicas que por regla general conforman un establecimiento de comercio: ARTÍCULO 516. Salvo estipulación en contrario, se entiende que forman parte de un establecimiento de comercio: 1) La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios; 2) Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se utilicen en las actividades del establecimiento; 3) Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares; 4) El mobiliario y las instalaciones; 5) Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario; 6) El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial, y 7) Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento. De la disposición transcrita se infieren las siguientes características: en primer lugar, es una norma enunciativa no taxativa- (Laguado Giraldo, 2001, p. 499), toda vez que el catálogo no está conformado por un numerus clausus de bienes o derechos sin los cuales no se configura el establecimiento; por el contrario, los elementos dependerán de la estructura del establecimiento 9. Esta característica le 8 Solo por citar algunos ejemplos: Gabino Pinzón (1985), Velásquez Restrepo (2008), Laguado Giraldo (2003), Castro de Cifuentes (2010) 9 En este mismo sentido Gabino Pinzón (1985) manifiesta que la relación de elementos del establecimiento de comercio no puede considerarse como taxativa en vista de que pueden presentarse otras cosas que tienen la misma entidad o beneficio para el desarrollo de los negocios (p. 170). 18

18 otorga gran flexibilidad y adaptabilidad a la norma, ya que al no existir un elemento o una serie de elementos de la esencia del establecimiento se posibilita que estructuras de negocio novedosas que configuren algunos de los componentes señalados en el art. 516 ibídem sean objeto de protección de la ley comercial en esta materia. En segundo lugar, la disposición tiene un carácter supletivo, luego los elementos señalados en el art. 516 ibídem entrarán a regir si las partes guardan silencio sobre su conformación. Finalmente, la norma contiene una presunción legal que tiene como efecto determinar los bienes y relaciones jurídicas que integran el establecimiento de comercio (p. 499). En efecto, la norma será un criterio base para el operador jurídico en situaciones como enajenaciones forzadas o liquidaciones (art. 517 del C. de Co.), enajenación (art. 525 del C. de Co.) y prenda de un establecimiento de comercio (art. 532 del C. de Co.). En este sentido, Gabino Pinzón (1985) considera que la importancia de la enumeración del art. 516 del C. de Co. radica exclusivamente en poder resolver cualquier conflicto que surja en relación con la determinación de los bienes que como unidad conforman el establecimiento de comercio (p. 170) Análisis de los elementos que conforman el establecimiento de comercio. Al momento de explicar el catálogo de componentes del establecimiento, muchos doctrinantes utilizan la división tradicional contenida en el art. 653 del Código Civil entre bienes corporales o materiales e incorporales, inmateriales o intangibles. Para Gabino Pinzón (2005) desde el punto de vista económico no es posible concebir un establecimiento sin bienes materiales ya que según su consideración la economía es un orden de realidades tangibles y de realidades intangibles que se tangibilizan (p. 169). En este sentido, plantea que una patente de invención, 19

19 enseña o marca aislada de los demás componentes materiales que permiten su explotación o uso sólo representan una productividad virtual relativamente eficiente. Porque el tránsito de su estado de productividad simplemente virtual al de la producción lo hace económicamente más valioso, en general, pues que en estas cuestiones también es exacto que la existencia o acto es mejor que la simple posibilidad de ser (p. 169). Sobre esta posición consideramos que debe relativizarse su alcance. Si bien es cierto que muchos de los intangibles que pueden conformar un establecimiento de comercio requieren materializarse, como la patente que se concreta en un producto novedoso, esto no sucede con todos los bienes de esta categoría. Prueba de ello son las licencias de programas de computador que se negocian vía internet. El software nunca se hace tangible, por lo que no necesariamente se requiere de una fase de materialización para que este bien potencie su productividad, ya que siempre opera en una fase inmaterial. Otro ejemplo se denota en las patentes de procedimiento 10, en las cuales, por su naturaleza no existe un producto tangible como objeto de protección jurídica. A continuación se analizan los componentes del establecimiento de comercio con base en la división entre tangibles e intangibles. Comprenden bienes materiales del establecimiento de comercio, a la luz del art. 516 del C. de Co., las mercancías en almacén o en proceso de elaboración (num. 3), Aunque las mercancías también pueden consistir en bienes incorporales, piénsese por ejemplo en la comercialización de licencias sobre programas de computador o de música. El mobiliario y las instalaciones (num. 4), para Laguado Giraldo (2001) el legislador sólo debió hacer relación a las instalaciones, ello con base en la Ley 10 Fernández-Novoa en su artículo La patente farmacéutica: conceptos básicos, define La patente de procedimiento es aquélla que protege una serie de operaciones mediante las cuales se transforman unos compuestos iniciales en uno o varios productos finales. 20

20 argentina 11867, esto debido a que este tipo de bienes comprenden lo que desde el punto de vista contable se entiende como el activo fijo del establecimiento por no estar naturalmente destinados a la venta (Laguado Giraldo, 2001, p. 501). Tales bienes pueden ser la propiedad planta y equipos, los vehículos, muebles, computadores, maquinaria, etc. En este punto se genera una discusión acerca de si los bienes inmuebles pueden conformar o no un establecimiento de comercio. Para mediados de los años sesenta El sistema francés (fond de commerce) no admitía que los bienes inmuebles conformen el fondo de comercio (De solá Cañizarez, 1962, p. 167). La jurisprudencia francesa ha fundamentado esta posición en que el fondo de comercio tiene un carácter mueble y en un principio tradicional según el cual los bienes inmuebles se excluyen del derecho comercial. No obstante existen corrientes doctrinarias contrarias a esta posición (p. 167). En contraste, el sistema alemán (Handelsgeschäft) e italiano (azienda) acepta los inmuebles como componentes del establecimiento de comercio. Por su parte, el sistema en Colombia se orienta a la aceptación de los inmuebles como uno de los elementos del establecimiento de comercio. En este sentido, doctrinantes como Castro de Cifuentes (2010) consideran que si bien el art. 516 no relaciona los inmuebles, de allí no se colige que los excluya del establecimiento, porque la enumeración del artículo señalado no es taxativa. Finalmente, considera que en el numeral 5 del art. 516 se acepta de forma tácita el local comercial como elemento del establecimiento (p. 48). Coincidiendo con uno de los argumentos de la autora señalada, la Corte Suprema de Justicia (2009) considera que el inmueble puede estar integrado al establecimiento de comercio si este se encuentra destinado a cumplir la finalidad que se traza el empresario con su actividad: En pertinente anotar que el régimen legal aplicable a la materia no restringe o limita la naturaleza de los bienes que conforman la mencionada universalidad, no obstante que la lista enunciativa de sus elementos integrantes, contenida en el artículo 516 ejusdem, sólo haga referencia a diversas clases de bienes muebles, cosas incorporales derechos- o a 21

21 los denominados bienes inmateriales o intangibles. En razón de lo anterior, pueden estar incorporados al fondo de comercio todos los bienes que el empresario haya destinado efectivamente a la actividad mercantil de que se trate, incluso los bienes inmuebles en los que la respectiva empresa tenga su asiento (p. 10). Otra de las discusiones que se desprenden de este punto hace relación con el local. El término establecimiento alude de cierta forma al lugar en el cual el empresario desarrolla sus negocios (De Solá Cañizares, 1962, p. 166). Desde la misma génesis del concepto de establecimiento de comercio algunos consideran que es una institución estática. Easten (citado por Francisco Ferrara, 1950) por ejemplo, señala que la casa de comercio no es el mercader ambulante, no es el corredor nómada: es la entidad mercantil sedentaria por excelencia (p. 68). Contrasta con esta opinión la posición de Francisco Ferrara (1950) para quien el concepto de hacienda desde lo económico no está ligado a la dimensión o la preponderancia de la organización. Es hacienda cualquier organización de los factores de la producción. Se presenta la hacienda bajo los más diversos aspectos; va desde el vendedor ambulante que vive al día hasta los grandes almacenes (p. 70). Según De Solá Cañizarez (1962) en el derecho alemán la sede de lo que se entiende por establecimiento de comercio no necesariamente corresponde al mismo domicilio del empresario, se admite el establecimiento del vendedor ambulante, evento en el cual su domicilio sustituye la sede del establecimiento 11. En Colombia, Laguado Giraldo (2003) considera que se ha fomentado una noción fragmentada de establecimiento de comercio, entendiéndolo como un conjunto de bienes que desde un local ofrece bienes a una cantidad de consumidores (p. 508). Mientras que para Velásquez Restrepo citado por Gutiérrez Godoy y Cubillos 11 Esta solución planteada por la normativa alemana es la misma que toma el derecho internacional privado con el concepto de establecimiento, el cual sirve de criterio para determinar el lugar en el que las partes han creado, modificado o extinguido situaciones jurídicas, independientemente de si para ese momento se encontraban en un lugar diferente. Es el mismo criterio que tratándose de sitios web como establecimientos de comercio es posible adoptar. Este punto se abordará con mayor detenimiento en el numeral de este estudio. 22

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