El Abuso de Propiedad Intelectual en el Derecho de Defensa de la Competencia. Junio / 2013

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1 El Abuso de Propiedad Intelectual en el Derecho de Defensa de la Competencia Junio / 2013

2 Consideraciones previas Los derechos de propiedad industrial conceden a sus titulares la exclusiva de explotación de los objetos sobre los que recaen, es decir, que en virtud del derecho de propiedad industrial la Ley prohíbe a los terceros que exploten, sin autorización del titular, lo que constituye el objeto del derecho exclusivo.

3 Consideraciones previas Por tanto, lo que caracteriza fundamentalmente a los derechos de propiedad industrial, es que constituyen una excepción al principio de libre competencia que debe regir en el mercado

4 Consideraciones previas Es cierto que la existencia de los derechos de P. industrial implica una prohibición de competir en la explotación de los objetos a los que tales derechos se refiere. Pero si se considera con más detenimiento la fundamentación de esos derechos, se comprende que la PI es un instrumento indispensable para que la libre competencia pueda desarrollarse.

5 Competencia y PI Es indudable que sin la existencia de los derechos exclusivos para la utilización de los signos que distinguen a las empresas y los productos y servicios en el mercado, sería imposible la competencia. Sería imposible, porque los clientes no podrían identificar los productos o servicios o las empresas con las que quieren establecer relación, puesto que los signos distintivos podrían ser utilizados indistintamente por cualquiera que lo deseara.

6 Competencia y PI En el ámbito de las patentes también ocurre algo similar. Si las patentes no existieran, sería imposible la competencia en el ámbito tecnológico. Nadie invertiría en investigación sin tener una seguridad razonable de que los resultados que se obtengan podrán ser explotados exclusivamente por quien ha hecho la inversión

7 Competencia y PI Eso es lo que asegura la patente. Asegura que quien ha hecho la inversión en investigación podrá explotar en exclusiva durante un tiempo limitado la invención a la que la investigación ha conducido.

8 Competencia y PI Gracias a esa explotación exclusiva se hacen inversiones en investigación y gracias a ella existe la competencia en el ámbito tecnológico. Los competidores, si quieren seguir en el mercado, tendrán que preocuparse de hacer investigaciones que conduzcan a otras invenciones con tecnologías alternativas que les permitan ofrecer en el mercado productos equiparables a los de sus competidores.

9 Competencia y PI Por consiguiente, puede apreciarse que las patentes permiten que exista competencia en el ámbito tecnológico;. Sin las patentes la competencia sería prácticamente imposible.

10 Competencia y PI Por tanto, y como principio general, cabe afirmar que aún cuando los derechos de PI constituyen excepciones ala competencia; pues también son instrumentos indispensables para que exista la libre competencia en el mercado.

11 Competencia y PI Por ello se considera que la existencia de los derechos de propiedad industrial no es contraria al principio de libre competencia. Es más, los derechos de propiedad industrial sólo tienen sentido dentro de un mercado con competencia. Los derechos exclusivos de propiedad industrial carecen de toda significación en sistemas en donde la libre competencia no existe, esto es, en sistemas de economía dirigida centralmente.

12 Competencia y PI Se ha declarado en la Unión Europea que la existencia de los derechos de propiedad industrial no es contraria al Tratado de Roma que constituye un mercado de libre competencia. Lo que sí puede ser contrario al principio de libre competencia es el ejercicio que se haga de tales derechos. Así se han declarado en diversas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, como Grundig/Consten (13-VII-1966), Parke Davis (29-II-1968) O Deutsche Grammophon (S-VI-1971).

13 Competencia y PI Por tanto la existencia de los derechos de propiedad industrial no es contraria al principio de libre competencia; pero si puede ser contrario el ejercicio concreto que se haga de los derechos otorgados a los titulares. Interesa determinar por tanto que principios deben tenerse en cuenta para saber -cuándo el ejercicio de los derechos de propiedad industrial es compatible con la libre competencia-.

14 Competencia y PI El principio general tiene que ser, en cualquier caso, el respeto a la libre competencia. Ello significa que cualquier restricción a ese principio tiene que tener una justificación. Lo que hay que justificar es la restricción a la libre competencia; y no al contrario. Es decir, que la vigencia de la libre competencia no necesita ningún apoyo explicito.

15 Competencia y PI Partiendo del principio general anterior, la protección de los derechos de exclusiva de propiedad industrial ha de ser considerada como una excepción, y como tal, ha de estar justificada en el ejercicio de tales derechos.

16 Competencia y PI Y ese ejercicio debe mantenerse dentro del ámbito y finalidades para los que se establecieron los derechos de propiedad industrial. Es decir, que solamente podrá justificarse como excepción al principio de libre competencia un ejercicio de los derechos de propiedad industrial que sea conforme con el objeto específico para el que se ha instituido legalmente el derecho que se ejerce.

17 Delimitación de la protección de los derechos de propiedad industrial 1.- Solo puede considerarse que existe una excepción al principio de libre competencia: para el ejercicio de las facultades atribuidas legalmente al derecho de exclusiva.

18 Delimitación de la protección de los derechos de propiedad industrial 2.- Hay que tener en cuenta que la excepción al principio de libre competencia debe referirse sólo al objeto para el que el derecho exclusivo ha sido concedido.

19 Delimitación de la protección de los derechos de propiedad industrial Es decir, que el derecho de exclusiva no puede pretender extenderse a objetos que no están dentro de la propiedad industrial de la que se es titular. Así se ha declarado, por ejemplo en la sentencia de la Comunidades Europeas para el caso Windsurfing ( )

20 Delimitación de la protección de los derechos de propiedad industrial 3.- Las facultades que se otorgan y que constituyen una limitación al principio de libre competencia han de referirse solamente al territorio para el que el derecho de propiedad industrial ha sido otorgado y no para otros ámbitos geográficos más extensos. Así lo declaró la decisión de la Comisión Europea en el caso Velcro-Aplix (12-Vll-1985).

21 Delimitación de la protección de los derechos de propiedad industrial 4.- Y, por último, el derecho de exclusiva solamente constituye una excepción legítima a la libre competencia mientras durante el tiempo legalmente establecido. No con posterioridad a la extinción del derecho. Así se ha declarado, por ejemplo en la decisión Velcro-Aplix.

22 Principios Generales sobre el Abusos de PI Llas actuaciones del titular de la propiedad industrial que no tengan su base directamente en las facultades que la Ley le atribuye no pueden ampararse en el derecho exclusivo para eludir el principio de libre competencia.

23 Principios Generales sobre el Abusos de PI Por ejemplo, no puede ampararse en el derecho de propiedad industrial la prohibición establecida para un licenciatario de impugnar este derecho. Porque esa facultad de prohibir la impugnación del licenciatario no resulta del derecho exclusivo tal como está configurado legalmente (Caso Windsurfing).

24 Principios Generales sobre el Abusos de PI Pero no basta con considerar que la excepción a la libre competencia tiene que limitarse al derecho exclusivo tal como ha sido delimitado legalmente, sino que es preciso tener en cuenta también que el ejercicio que se haga de las facultades legalmente otorgadas tiene que ser conforme con la finalidad perseguida por la Ley al otorgar ese derecho exclusivo.

25 Principios Generales sobre el Abusos de PI Así pues, el ejercicio de las facultades otorgadas por las patentes o por los modelos de utilidad debe hacerse de acuerdo con la finalidad legalmente perseguida, esto es, con la finalidad de fomentar el progreso tecnológico, mediante la compensación al inventor.

26 Principios Generales sobre el Abusos de PI La finalidad de la protección de los signos distintivos es la de permitir a los consumidores y a la propia competencia la identificación de los productos y servicios en el mercado.

27 Principios Generales sobre el Abusos de PI Si se restringe la libre competencia por los titulares de derechos de propiedad industrial mediante un ejercicio de las facultades legalmente otorgados que no responda a esas finalidades, habrá un abuso de derecho de PI y podrá declararse prohibido el ejercicio de esas facultades por ser contrarias a las normas de la libre competencia.

28 Principios Generales sobre el Abusos de PI Junto a este dato hay que tener en cuenta que en mercados regionales como es el caso de la Unión Europea, tampoco se admite en general que el ejercicio de los derechos de propiedad Industrial pueda hacerse para repartirse mercado. Y ello es así, precisamente, por que la repartición del mercado es incompatible con las finalidades para las que se otorgan los derechos exclusivos de propiedad industrial.

29 Principios Generales sobre el Abusos de PI Es decir, que la utilización de esos derechos con esa finalidad no es conforme con lo previsto con lo previsto en la Ley al regular los diversos supuestos de propiedad industrial.

30 Incidencia del ejercicio de la PI en la Competencia Partiendo de todos estos principios de carácter general, hay que estudiar la incidencia que la titularidad de un derecho exclusivo de propiedad industrial y su ejercicio puede tener desde la perspectiva de la protección de la libre competencia.

31 Incidencia del ejercicio de la PI en la Competencia La simple titularidad de un derecho de propiedad industrial no tiene un significado especial para el derecho protector de la libre competencia. Así se ha declarado en diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en los casos Parke Davis( ) y Emi (15-VI-1976).

32 Incidencia del ejercicio de la PI en la Competencia Puede ocurrir, sin embargo, que una marca muy prestigiosa sea un factor a considerar para determinar la existencia de una posición dominante en el mercado de la que es posible que se llegue a abusar. Así se declaró en el caso United Brands ( ) con la marca Chiquita.

33 Incidencia del ejercicio de la PI en la Competencia Pero si bien la simple titularidad de los derechos de propiedad industrial no tiene ningún significado especial para la libre competencia, el ejercicio de los derechos sí que puede ser contrario a las normas antitrust.

34 Ejercicio de la PI y Poder de Mercado Dos supuestos diferenciados: 1.- Por una parte el ejercicio de derechos de propiedad industrial por única empresa o por un grupo de empresas interrelacionadas entre ellas puede constituir un Abuso de Posición Dominante; y, 2.- Por otra parte el ejercicio de derechos de propiedad industrial entre varias empresas independientes puede constituir Acuerdo Restrictivo de la Competencia.

35 Ejercicio de la PI y Poder de Mercado 1.- Abuso de Posición Dominante.- Para que esto ocurra es necesario que la empresa tenga posición dominante en el mercado. Es decir, que para adoptar sus decisiones no tenga que atender a lo que están haciendo los competidores. La empresa en posición dominante ha de tener una situación tal en el mercado que la haga inmune a los planteamientos competitivos de las restantes empresas.

36 Ejercicio de la PI y Poder de Mercado La existencia de la posición dominante puede resultar por la titularidad de uno o varios derechos de propiedad industrial; pero también puede resultar del conjunto de su situación en el mercado sin que la titularidad de derechos de propiedad industriales sea determinante de la posición de dominio.

37 Ejercicio de la PI y Poder de Mercado El abuso, cuando existe la posición dominante de la empresa, puede consistir en pretender extender el monopolio derivado de la patente o de la marca más allá de las facultades que legalmente le han sido atribuidas; o de pretender utilizar las facultades exclusivas con finalidades contrarias a las que justifican a la concesión de las patentes o de las marcas. Este es el caso de Windsurfing (25-IV-1986). El abuso puede constituir también por ejemplo, en exigir precios abusivos o no satisfacer las necesidades del mercado.

38 Ejercicio de la PI y Poder de Mercado 2.- Acuerdo Restrictivo de la competencia.- Hay un supuesto totalmente distinto que es el caso en que la restricción de la libre competencia no resulta de la actuación de una única empresa o de un grupo de empresas interrelacionadas, sino que resulta la restricción de los acuerdos entre varias empresas independientes.

39 Ejercicio de la PI y Poder de Mercado En este sentido hay que señalar que no pueden utilizarse los derechos de propiedad industrial como instrumentos para fortalecer o para establecer acuerdos restrictivos de la competencia entre diversas empresas Así han declarado las sentencias de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas en los casos Grundig/Consten (13-VI-1966), Deutsche Gramophon (8-VI-1971) y Terrapin / Terranova ( 22-VI-1976).

40 Ejercicio de la PI y Poder de Mercado Es más, aunque los efectos anticompetitivos sean posteriores al acuerdo entre las empresas, si llegan a producirse, tendrán efectos sobre el acuerdo que dio lugar a ellos y harán ese acuerdo contrario a las normas de la libre competencia. En este sentido se manifiesta la sentencia del caso Sirena (18-II-1971).

41 Ejercicio de la PI y Poder de Mercado También entre estos acuerdos restrictivos están los que tratan de impedir el agotamiento del derecho de patente o marca a través de una actuación concertada entre empresas que se distribuyen la titularidad de los derechos sobre un mismo objeto, con el fin de que el faltar la titularidad común no pueda invocarse el agotamiento, sino que pueda ejercitarse en cada uno de los países por las diversos titulares el derecho a impedir las importaciones. Sentencias de los casos Keurkoop (14-IX-1982) Y Tepea (20-VI-1978).

42 Ejercicio de la PI y Poder de Mercado Los acuerdos a través de los cuales se restringe la competencia y los acuerdos que pueden ser instrumentos de los derechos de propiedad industrial, pueden ser no solamente horizontales, sino que pueden ser verticales.

43 Ejercicio de la PI y Poder de Mercado Lo anterior significa que también puede restringirse la competencia en forma ilícita en los contratos de licencia, cuando se incluyen cláusulas limitativas de la actuación de alguna de las empresa participantes en el contrato y esas limitaciones no tienen una justificación real y objetiva en las facultades legalmente atribuidas al titular del derecho sobre el que la licencia recae.

44 PI, Competencia y Facilidad Esencial La Autoridades de Competencia pueden calificar un bien como Facilidad Esencial (FE) si es insumo insustituible e indispensable para participar en un mercado especifico y es de propiedad de alguno de los competidores que participa en dicho mercado. Dado lo anterior el propietario tiene incentivos y /o argumentos para negarse a ofrecerlo a sus rivales, por lo que si se lo califica como esencial es muy probable que la autoridad de competencia le ordene que lo comparta con sus competidores.

45 PI, Competencia y Facilidad Esencial Para ello se evalúa cuales son las circunstancias excepcionales bajo las cuales han considerado que el acceso al mercado, promovido por las normas de libre competencia, tiene primacía sobre la protección otorgada por la propiedad intelectual La FE se enmarca dentro del ámbito de las negativas injustificadas de trato prohibidas por las normas de defensa de la competencia. Un bien es calificado como una facilidad esencial cuando es insumo necesario para participar en una actividad productiva.

46 Requisitos Simultáneos para Declaratoria de Facilidad Esencial 1.- No debe ser posible duplicar el recurso. Debe ser imposible o muy difícil encontrar un bien alternativo al recurso en cuestión, ya sea por razones de índole física, legal o económica. No debe ser posible replicar el bien por medio razonable alguno, lo que implica que no debe existir un sustituto actual ni potencial para el recurso.

47 Requisitos Simultáneos para Declaratoria de Facilidad Esencial Debe ser imprescindible acceder al recurso. La facilidad debe ser indispensable para ingresar o mantenerse en el mercado, lo que supone que si el interesado no logra acceder al referido bien tendría que abandonar el mercado o simplemente no podría ingresar en él. Para ello no basta que el competidor se vea impedido de ingresar al mercado sin acceder al recurso, sino que debe demostrarse que ninguna empresa podría hacerlo.

48 Requisitos Simultáneos para Declaratoria de Facilidad Esencial No debe existir una justificación razonable para la negativa a contratar. De existir tal justificación, no habría una infracción a las normas de libre competencia incluso si el bien no puede duplicarse y es imprescindible- pues la negativa ser válida.

49 Caso Magill 3 empresas elaboraban cada una de ellas, un listado con la programación de TV para Irlanda, este listado contenía la programación de dos días antes para los consumidores. Estos listados de las 3 empresas estaban protegidos con derechos de autor.

50 Caso Maguill La empresa Maguill quiso ingresar a un nuevo mercado, aquel de la publicación de listados semanales de la programación de TV, para lo cual necesitaba la información de las 3 empresas que publicaban el listado de programación cada dos días, y que estaba protegido por derechos de autor.

51 Caso Maguill Los televidentes no tenían opción sino únicamente aquella de comprar la programación TV cada dos días. Maguill no podía utilizar la programación de las 3 empresas para hacer una programación de siete días, por los derechos de autor.

52 Caso Maguill Criterios de la Autoridad 1.- No existía sustituto real o potencial de una guía de televisión con la totalidad de los programas que se transmitirán durante los 7 días de la semana siguiente. 2.- La negativa no se encontraba justificada ni por la actividad de radio difusión ni por la edición de revistas de televisión.

53 Caso Maguill Criterios de la Autoridad 3.- Las 3 empresas se reservaron el mercado de las guías semanales de televisión (otro mercado), excluyendo cualquier competencia mediante la negativa de la información para la elaboración de dichas guías (una materia indispensable) 4.- El consumidor no tenía acceso a una guía de TV de 7 días aún cuando existía la posibilidad de crearla.

54 Conclusiones. El principio general es el respeto a la libre competencia y la protección de los derechos de exclusiva de propiedad industrial son una excepción a este principio. El ejercicio de estos derechos debe estar justificado conforme con el objeto específico para el que se ha instituido legalmente el derecho que se ejerce. Los derechos de propiedad industrial son instrumentos indispensables para que la libre competencia.

55 Conclusiones. Sin la existencia de los derechos exclusivos para la utilización de los signos que distinguen a las empresas y los productos y servicios en el mercado, sería imposible la competencia. Si las patentes no existieran, sería imposible la competencia en el ámbito tecnológico. El ejercicio que se haga de los derechos de propiedad industrial sí puede ser contrario al principio de libre competencia.

56 Conclusiones. Sólo puede considerarse que existe una excepción al principio de libre competencia para el ejercicio de las facultades atribuidas legalmente al derecho de exclusiva. Si el ejercicio de los derechos de propiedad industrial exceden el límite para el cual fueron creados esos derechos, pues estamos frente a un Abuso de Propiedad Intelectual.

57 Conclusiones. Únicamente por excepción la Autoridad puede declarar Facilidad Esencial a un derecho de Propiedad Intelectual. (Caso Maguill y Caso IMS Health)

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