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1 CAUTELAR.RECHAZO. OPERACIONES DE COMERCIO EXTERIOR. CANCELACIÓN DE OBLIGACIONES. GIRO DE DIVISAS AL EXTERIOR. REQUERIMIENTO BANCARIO. DTO 1570/01. CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN CUANTO A LA CONVERTIBILIDAD. LEY DE AMPARO RESOLUCIONES APELABLES. En el caso concreto, no surge acreditada la verosimilitud del derecho, ya que ni la prueba aportada por la parte actora ni los argumentos por ella vertidos poseen, prima facie valorados, suficiente entidad jurídica, de manera de configurar el fumus bonis iuris, menos aún emerge de los elementos obrantes en autos, la irreparabilidad del daño que permita el otorgamiento de la precautoria, esto es, los dichos de la parte actora no alcanzan a tener por probable que en caso de no concederse la medida sobrevenga un daño inminente o perjuicio irreparable que trasformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Corresponde hacer lugar al recurso de apelación contra la decisión apelada.. Toda vez que el artículo 15 de la ley establece que sólo son apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en su artículo 3 y las que disponen medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado, resulta improcedente el recurso de apelación interpuesto. Es oportuno dejar sentado que aún cuando la parte actora inició las actuaciones teniendo en vista una medida cautelar anticipada, y un posterior proceso de conocimiento, el juez de primera instancia en su primer proveído tuvo por iniciado un proceso de amparo en los términos de la ley 16986, lo cual fue consentido por las partes. (Juez FLEICHER con adhesión del Juez SCHIFFRIN). La existencia del peligro en la demora se encuentra suficientemente configurada, al menos con el marco comercial internacional en el que se maneja la empresa, que implica que la falta de pago de sus obligaciones trae aparejada la falta de confianza de sus importadores y como consecuencia la

2 falta de insumos para su empresa y, como derivación lógica, la imposibilidad de producción. Los perjuicios que se denuncian como provocados por la tardanza en la adopción de medidas por parte de la entidad bancaria, resultan evidentes, examinando los hechos y constancia documental, demostrando el reclamo suficiente consistencia jurídica.con el grado precario de certeza que caracteriza al estadío procesal de la causa, pueda colegirse que se encuentran acreditados los extremos necesarios para otorgar una cautelar para paliar la situación descripta con anterioridad. Corresponde revisar la resolución apelada en cuanto a que la misma resuelve ordenar al Banco debitar a ( la empresa acionante) de su cuenta corriente, el importe de la deuda en pesos liquidado a la paridad de un peso por cada dólar estadounidense. Para el supuesto caso que el Banco haya efectuado el débito en la cuenta corriente de la amparista liquidando las deudas contraídas al dólar vigente en el mercado libre de cambios, deberá notificarse a dicha entidad bancaria que deberá revertir el débito efectuado, debiendo acreditar en la cuenta corriente de la amparista las sumas debitadas en exceso por encima de la paridad indicada, bajo apercibimiento en el caso de no dar inmediato cumplimiento a lo ordenado, de lo dispuesto por el art. 239 del Código Penal de la Nación, haciéndosele saber que el no acatamiento significará incurrir en delito el que será comunicado a la Fiscalía Federal que en orden de turno corresponda y decreta la inconstitucionalidad del art. 12 del Dto. 214/02, art 3 del Dto. 320/2002, suspende la aplicación del Dto /01 y sus reglamentarias y complementarias. Asiste razón al Banco apelante en relación a que la resolución de primera instancia va más allá de la resolución de la cautelar pertinente, lo cual no corresponde en este estadio procesal. Cabe dejar asentado que la medida cautelar acertada es aquella que garantice los derechos del amparista circunscriptos a los fondos existentes en la cuenta de la empresa. al momento en que esta, previa reforma paritaria, solicitó que se giraran aquéllos a fin de saldar deudas con sus proveedores extranjeros, teniendo en cuenta que, a esa fecha, la paridad cambiaria indicaba que por cada peso depositado en la cuenta correspondía la misma cantidad de dólares estadounidenses. (Juez ÁLVAREZ.DISIDENCIA PARCIAL) PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN //Plata, 3 de noviembre de R. S. 2 T. 190 f* 1/4

3 AUTOS Y VISTOS: Para resolver en esta causa registrada bajo el n , caratulada: Fotogen S.A.C.I. c/ Estado Nacional s/ Amparo, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Civil Comercial y Contencioso Administrativo n 3 de Lomas de Zamora. Y CONSIDERANDO QUE: EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO: Que arriban los autos a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Bank Boston N.A., contra la resolución, por la cual el juez a quo resuelve hacer lugar a la medida cautelar solicitada por Fotogen SACI, y autoriza girar al exterior la suma de u$s correspondiente a las operaciones de comercio exterior a la paridad de un peso por cada dólar estadounidense adeudado, notificando asimismo al Bank Boston Sucursal que podrá debitar a Fotogen SACI de su cuenta corriente el importe de la deuda liquidado a la paridad de un peso por cada dólar estadounidense. Para el supuesto que el banco demandado ya haya efectuado el débito en la cuenta corriente de la amparista liquidando las deudas contraídas al dólar vigente en el mercado libre de cambios, deberá notificarse a dicha entidad bancaria que deberá revertir el débito efectuado, deberá acreditar en la cuenta corriente de la amparista las sumas debitadas en exceso por encima de la paridad indicada. Que a través de los agravios vertidos, se pretende conmover el resolutorio dictado en primera instancia en todo cuanto decide, por cuanto la recurrente considera que la medida cautelar dictada por el juez a quo anticiparía jurisdicción ya que el planteo de fondo de la actora persigue la transferencia de fondos al exterior, a una paridad cambiaria inexistente, a la par que la medida cautelar decretada tiene el mismo efecto. Dicho lo cual, y para el mejor análisis de la cuestión de fondo, cabe realizar una breve reseña de lo actuado. Así, cabe aclarar que las actuaciones tienen su origen en virtud de la presentación de FOTOGEN S.A.C.I., en la que la actora promueve una medida cautelar autónoma y plantea inconstitucionalidades refiriendo que a principios del mes de diciembre del año 2001, solicitó al Bank Boston N.A. la conversión a dólares estadounidenses de los pesos acreditados en su cuenta corriente, para cancelar las obligaciones asumidas con los proveedores de insumos y maquinarias que no se fabrican en el país y que resultan materia prima para el desarrollo de la actividad que lleva a cabo su empresa.

4 A su vez, la demandante refiere que debido a una injustificada demora imputable al Banco o al Banco Central de la República Argentina el ordenado giro de las divisas al exterior no pudo realizarse recién hasta el día 15 de marzo de 2002, fecha en la cual ya había sido derogada la Ley y, en consecuencia, los Pesos acreditados en la cuenta corriente del Banco se habían devaluado en un 240%, con relación al Dólar que era la moneda pactada con los proveedores extranjeros en los contratos de compraventa internacional. Por otra parte, en su exposición la presentante da cuenta de que con fecha 6 de diciembre de 2001 se instruyó al Oficial de cuentas del Banco, para que procediese a la conversión a Dólares de los fondos acreditados en la cuenta corriente y posterior transferencia al exterior de las divisas, para cancelar las obligaciones generadas con nuestros proveedores sin embargo, días después, es decir con fecha 12 y 14 de diciembre de 2001, el mismo Banco nos requirió, para culminar con el trámite del giro de las divisas la presentación de una instrucción por escrito a pesar que la normativa invocada por el Banco (Decreto 1570/01) no contenía disposición alguna por la cual estuviéramos obligados a requerir la previa autorización del BCRA para transferir fondos al exterior por operaciones normales de comercio exterior El decreto 1570/01, art 2, punt o b), dice que: se encuentran prohibidas las transferencias al exterior con excepción de las que correspondan a operaciones de comercio exterior, al pago de gastos o retiro que se realicen en el exterior a través de tarjetas de crédito o débito emitidas en el País A su vez, agrega que más allá de las dudosas facultades del BCRA para exigir su autorización en las transferencias al exterior, lo cierto es que el Banco omitió convertir a Dólares los pesos acreditados en la cuenta. y que hasta el día que se provocó la alteración del tipo de cambio, las divisas debían ser giradas al exterior al tipo de cambio $1= U$S 1. Por otra parte el actor hace hincapié en que las operaciones de compraventa internacional de mercaderías que motivaron las solicitudes de transferencia al exterior tuvieron principio de ejecución comercial, toda vez que fueron embarcadas hacia el país, se transfirió la propiedad de las mercancías al entregársela medio transportador el respectivo conocimiento de embarque, todo ello bajo la vigencia de determinadas condiciones legales que no pueden ser modificadas con aplicación retroactiva. Que, en este punto cabe poner de resalto que obran agregadas copias de lo referido por la demandante en cuanto los saldos en las cuentas y la solicitud de

5 transacción por la operatoria de comercio internacional de donde surge que las fechas de las solicitudes son previas al cambio de legislación en cuanto a la convertibilidad. Ahora bien, cabe entonces analizar, frente a lo descrito precedentemente la procedencia de la medida cautelar de la índole de la requerida, lo que queda subordinado a la estricta verificación de los extremos previstos en el art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a saber, la verosimilitud del derecho invocado, el peligro de un daño irreparable en la demora, y que la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria, a lo que cabe agregar el deber de ponderación de los requisitos propios de este instituto procesal en atención los intereses puestos en juego en cada causa en particular. Cabe señalar que el proceso cautelar es aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva (Conf. Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1998). Esto significa que en el caso deberá efectuarse un análisis preliminar del interés invocado como justificación para la suspensión de la sanción impugnada. En el contexto indicado, no cabe sino afirmar que, la existencia del peligro en la demora se encuentra suficientemente configurada, al menos con el marco comercial internacional en el que se maneja la empresa Fotogen SACI, que implica que la falta de pago de sus obligaciones trae aparejada la falta de confianza de sus importadores y como consecuencia la falta de insumos para su empresa y, como derivación lógica, la imposibilidad de producción. En definitiva, los perjuicios que se denuncian como provocados por la tardanza en la adopción de medidas por parte de la entidad bancaria, resultan evidentes, examinando los hechos y constancia documental, demostrando el reclamo suficiente consistencia jurídica. Lo anteriormente expuesto permite que, con el grado precario de certeza que caracteriza al estadío procesal de la causa, pueda colegirse que se encuentran acreditados los extremos necesarios para otorgar una cautelar para paliar la situación descripta con anterioridad.

6 Ahora bien, en la necesidad de dar respuesta al planteo efectuado por el apelante (Bank Boston), es que considero corresponde revisar la resolución apelada en cuanto a que la misma resuelve ordenar al Bank Boston sucursal debitar a Fotogen SACI de su cuenta corriente el importe de la deuda en pesos liquidado a la paridad de un peso por cada dólar estadounidense. Para el supuesto caso que el Banco demandado haya efectuado el débito en la cuenta corriente de la amparista liquidando las deudas contraídas al dólar vigente en el mercado libre de cambios, deberá notificarse a dicha entidad bancaria que deberá revertir el débito efectuado, debiendo acreditar en la cuenta corriente de la amparista las sumas debitadas en exceso por encima de la paridad indicada, bajo apercibimiento en el caso de no dar inmediato cumplimiento a lo ordenado, de lo dispuesto por el art. 239 del Código Penal de la Nación, haciéndosele saber que el no acatamiento significará incurrir en delito el que será comunicado a la Fiscalía Federal que en orden de turno corresponda y decreta la inconstitucionalidad del art. 12 del Dto. 214/02, art 3 del Dto. 320/2002, suspende la aplicación del Dto /01 y sus reglamentarias y complementarias. Como ya adelantara, es de la esencia de las medidas cautelares la aspiración de prevenir los daños que la duración del procedimiento acarrea, con lo cual contribuyen en forma mediata a la composición del proceso, garantizando el buen desarrollo de éste, que alcanzará su fin con una providencia definitiva. La medida cautelar entonces, resulta una forma de garantía subsidiaria que no debe resolver el fondo de la cuestión sino que funciona como medio para preservar el objeto litigioso a los efectos de que la sentencia que vaya a dictarse en el proceso principal no se torne ilusoria. En virtud de lo expuesto, asiste razón al Banco apelante en relación a que la resolución de primera instancia va más allá de la resolución de la cautelar pertinente, lo cual no corresponde en este estadio procesal. Que por último, cabe dejar asentado que la medida cautelar acertada es aquella que garantice los derechos del amparista circunscriptos a los fondos existentes en la cuenta de la empresa Fotogen S.A.C.I. al momento en que esta, previa reforma paritaria, solicitó que se giraran aquéllos a fin de saldar deudas con sus proveedores extranjeros, teniendo en cuenta que, a esa fecha, la paridad cambiaria indicaba que por cada peso depositado en la cuenta correspondía la misma cantidad de dólares estadounidenses.

7 Por ello es que propongo al acuerdo revocar parcialmente el resolutorio apelado, debiendo decretarse una medida cautelar de no innovar, por la que se mantenga la paridad de peso dólar de los fondos existentes en la cuenta de la empresa demandante a la fecha en que la misma solicitara el giro de sus fondos, es decir el 14 de diciembre de 2001, a los fines de que la firma FOTOGEN SACI pueda girar esas divisas al exterior para completar la transacción con sus importadores. Así lo voto. EL JUEZ FLEICHER DIJO: I. Es menester señalar que el presidente de la firma Fotogen S.A.C.I., inició las presentes actuaciones con el objeto de solicitar como medida cautelar, se ordene al BankBoston NA venda a la empresa que preside, y para su posterior remesa al exterior, la suma de dólares (U$S ) a la paridad de $ 1 por cada dólar. II. En su libelo explicó que la empresa Fotogen SACI se dedica a la fabricación, conversión y comercialización de papeles, film y substratos para la digitalización de imágenes que se utilizan en las artes gráficas, arquitectura e ingeniería, e indicó que para el desarrollo de su actividad requiere insumos que al no fabricarse en el país, se importaron. Manifestó que el 6 de diciembre de 2001 instruyó al oficial de cuentas del banco, para que convirtiera a dólares los fondos impuestos en una cuenta corriente y los transfiriera al exterior, a los efectos de cancelar las obligaciones asumidas con sus proveedores en el extranjero. Expresó que los días 12 y 14 de diciembre de 2001, el banco le requirió la presentación de una instrucción por escrito, mediante la cual se lo autorizaba a realizar ante el Banco Central de la República Argentina las consultas acerca de la autorización para transferir divisas al exterior por operaciones normales de comercio exterior, aún cuando el decreto n 1570/01, no contenía disposición alguna al respecto. Continua diciendo que...fotogen adeudaba la suma de U$S..al 12 de diciembre de 2001, se encontraban acreditados en nuestra cuenta corriente del BankBoston la suma de $... suma que al tipo de cambio 1 $ = 1 U$S era necesaria para adquirir las divisas necesarias para cancelar las operaciones exigibles a esa fecha...las sucesivas remesas posteriores hasta alcanzar la suma de U$S, quedarían calzadas con la acreditación de los cheques de los clientes locales por la venta de los productos.

8 ...y para el caso que quedara algún saldo pendiente, la empresa...había depositado en custodia en el Banco, cheques de pago diferido de nuestros clientes por la suma de U$S los cuales si...hubiera sido necesario se hubieran negociado o descontado en el mismo banco para cubrir cualquier remanente... Relató que desde la solicitud de conversión a dólares y transferencia al exterior y hasta el 15 de marzo de 2002, fecha en la cual se le informó que estaba en condiciones de girar fondos, las sumas acreditadas en la cuenta corriente no alcanzaban para cancelar las deudas con sus proveedores, los cuales lo intimaban al pago, atento que la relación de cambio en el mercado libre había variado. Es por ello, que solicitó el secuestro de la diferencia de pesos entre $...a la paridad $ 1 = 1U$S y la suma de $... a la paridad $ 2,90 = U$S 1. E indicó que habría de promover una acción ordinaria de reparación y de inconstitucionalidad. III. El juez de primera instancia tuvo por iniciada la acción en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y ley n y respecto de la medida cautelar solicitada, dispuso la autorización a Fotogen SACI para girar al exterior la suma de U$S correspondiente a las operaciones de comercio exterior a la paridad de un peso por cada dólar, notificando al BankBoston Sucursal que podrá debitar a Fotogen SACI de su cuenta corriente en pesos el importe de la deuda en pesos liquidado a la paridad de un peso por cada dólar. Asimismo, indicó que para el supuesto caso de que el banco demandado ya haya efectuado el débito en la cuenta corriente de la amparista liquidando las deudas contraídas al dólar vigente en el mercado de cambios, deberá notificarse a dicha entidad bancaria que deberá revertir el débito efectuado, debiendo acreditar en la cuenta corriente de la amparista las sumas debitadas en exceso por encima de la paridad indicada. Frente a ello, la entidad bancaria dedujo recurso de apelación. A través de este remedio criticó que el a quo encontrara acreditados los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora. IV. Cabe tener presente que, como lo tiene declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un juicio. La fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de una probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos: 314:713). Tiene dicho, asimismo, en fallos: 306:2060 y recientemente en Petrolera Ente Lomas SA c/ Provincia de Neuquén 05/06/2007; Capex SA c/ Provincia de

9 Neuquén DJ 08/08/2007, 1054:...que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad... Dicho esto, cabe recordar, que la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre tanto la verosimilitud del derecho invocado como el peligro en la demora (Fallos: 316:1833; 320:1633; 325:2347 y recientemente en Relats, Juan Carlos c/ Estado Nacional y/o Poder Ejecutivo Nacional, sentencia del 8/05/2007). En el caso concreto, no surge acreditada la verosimilitud del derecho, ya que ni la prueba aportada por la parte actora ni los argumentos por ella vertidos poseen, prima facie valorados, suficiente entidad jurídica, de manera de configurar el fumus bonis iuris, menos aún emerge de los elementos obrantes en autos, la irreparabilidad del daño que permita el otorgamiento de la precautoria, esto es, los dichos de la parte actora no alcanzan a tener por probable que en caso de no concederse la medida sobrevenga un daño inminente o perjuicio irreparable que trasformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. En virtud de lo expuesto estimo corresponde hacer lugar al recurso de apelación contra la decisión apelada. V. En cuanto al recurso de apelación en subsidio, contra la resolución, toda vez que el artículo 15 de la ley establece que sólo son apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en su artículo 3 y las que disponen medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado, resulta improcedente el recurso de apelación interpuesto por el BankBoston N.A. VI. Es oportuno dejar sentado que aún cuando la parte actora inició las actuaciones teniendo en vista una medida cautelar anticipada, y un posterior proceso de conocimiento, el juez de primera instancia en su primer proveído tuvo por iniciado un proceso de amparo en los términos de la ley 16986, lo cual fue consentido por las partes. VII. Teniéndose presente las consideraciones vertidas por la entidad bancaria en cuanto a la probable existencia de litispendencia, y no obstante que de las constancias de autos prima facie valoradas, no habría resolución de primera instancia

10 que resolviese la cuestión, a los fines de evitar sentencias contradictorias, corresponde remitir copia certificada de la decisión que resulte del acuerdo al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n 9 de Capital Federal, en el cual tramitarían los autos de idéntica carátula. En tales condiciones, propongo al Acuerdo: a) desestimar el recurso de apelación en subsidio. b) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto contra la resolución apelada, la que se revoca con el alcance que antecede. Se posterga el pronunciamiento de costas hasta la oportunidad de sentenciar. c) Remitir copia certificada de la decisión conforme el apartado VII del presente voto. Así lo voto. EL JUEZ SCHIFFRIN DIJO: Que adhiere al voto del Juez Fleicher. Por ello, se RESUELVE: a) Desestimar el recurso de apelación en subsidio. b) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto contra la resolución apelada, la que se revoca con el alcance del voto del Juez Fleicher. Se posterga el pronunciamiento de costas hasta la oportunidad de sentenciar. c) Remitir copia certificada de la decisión conforme el apartado VII del voto del Juez Fleicher.(*) Regístrese, notifíquese y resuélvase.firmado Jueces Sala II Leopoldo Héctor Schiffrin. César Álvarez (en disidencia parcial). Gregorio Julio Fleicher. (*)ACLARATORIA: //Plata, 12 de noviembre de Y VISTOS: estos autos n 10498/05, carat ulados: Fotogen S.A.C.I. c/ Estado Nacional s/ amparo ; Y CONSIDERANDO: Atento a que en la resolución del 03/11/09 se ha consignado, incurriendo en error material, que debía remitirse copia certificada de lo aquí resuelto al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n 9 de Capital Federal, debiendo decir al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n 9 de Capital Federal, aclárese dicha decisión en el sentido expresado precedentemente. Lo que así, SE RESUELVE. Regístrese, notifíquese.firmado Jueces Sala II César Álvarez- Gregorio Julio

11 Fleicher. Juez Leopoldo Héctor Schiffrin (art. 109, R.J.N).

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