DIVISIÓN JURÍDICA. Al contestar refiérase al oficio Nº de marzo de 2010 DJ-1165

Transcripción

1 DIVISIÓN JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio Nº Señora Hannia M. Durán Jefe de Área Comisión Especial de la Ciencia, Tecnología e Información ASAMBLEA LEGISLATIVA 26 de marzo de 2010 DJ-1165 Estimada señora: Asunto: Se emite criterio respecto a la consulta formulada por la Asamblea Legislativa sobre los procesos de compra señalados por el señor Alberto Orozco, funcionario del Ministerio de Educación Pública, mismos que se encuentran plasmados en el Acta de la Sesión Ordinaria Nº 45 del 23 de julio de 2009 de la Comisión Permanente Especial Dictaminadora de la Ciencia, Tecnología e Innovación. Damos respuesta a su oficio CYT , de fecha 3 de agosto de 2009 y de recibo en esta Contraloría General el día 5 de agosto de 2009: 1.- Motivo de la consulta: Sobre el proceso de contratación señalado por el señor Alberto Orozco, funcionario del Ministerio de Educación Pública, en el Acta de la Sesión Ordinaria Nº 45 del 23 de julio de 2009 de la Comisión Permanente Especial Dictaminadora de la Ciencia, Tecnología e Innovación, de la Asamblea Legislativa: 1- Es importante antes de proceder a brindar la respuesta solicitada, dejar claro a la Asamblea Legislativa, el fundamento legal que ostenta la Contraloría General de la República en materia recursiva respecto a procesos de contratación administrativa. Para ello atendemos al principio de jerarquía normativa y nos remitimos primero al fundamento constitucional, precisamente los artículos 41, 183 y 184 de nuestra carta magna, de los cuales se desprende el compromiso para este órgano contralor, de contribuir con la mejora en la gestión de los procedimientos licitatorios, atendiendo de manera oportuna y equitativa las inquietudes que puedan tener los sujetos legitimados a impugnar, así como la Administración promovente, los artículos referenciados anteriormente indican: Artículo 41. Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia, pronta y cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes

2 Artículo La Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública; pero tiene absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores. ( /) Artículo Son deberes y atribuciones de la Contraloría: 1) Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República; ( /) 5) Las demás que esta Constitución o las leyes le asignen. Ahora bien la Ley de Contratación Administrativa, en adelante LCA, contempla en sus artículos 81 al 90 lo correspondiente a la interposición de los recursos de objeción y apelación. De la normativa anteriormente citada, compete por ley a la Contraloría General de la República, parte del régimen recursivo en materia de contratación administrativa, específicamente el conocimiento de recursos de objeción al cartel de licitaciones públicas y excepcionalmente en contrataciones directas autorizadas por esta Contraloría General, así como el conocimiento de los recursos de apelación en contra de los actos de adjudicación en licitaciones públicas o abreviadas o en contrataciones directas autorizadas, cuando por monto corresponda, de conformidad con el artículos 27 y 84 de la LCA y según la definición que realiza la resolución que emite anualmente este órgano contralor donde se establecen los límites económicos de contratación administrativa. 2- Sobre el procedimiento de contratación administrativa desarrollado bajo la figura de la licitación pública, número 2009LN , promovida por el Ministerio de Educación para la adquisición de licencias de software school agreement Considera este despacho la necesidad de precisar sobre algunas de las manifestaciones del señor Alberto Orozco, consignadas en el Acta de la Sesión Ordinaria Nº 45 del 23 de julio de 2009 de la Comisión Permanente Especial Dictaminadora de la Ciencia, Tecnología e Innovación, de la Asamblea Legislativa, ello con el objeto de brindar mayor claridad: a) En la página 17, párrafo 4, del Acta de la Sesión Ordinaria Nº 45, anteriormente citada, el señor Alberto Orozco indicó: Recibí la invitación para venir a comparecer sobre una posible compra que no se dio, que fue detenida en la Contraloría General de la República a raíz de un recurso de apelación al cartel, sobre unas licencias que iban a ser utilizadas en las instituciones educativas y en las oficinas centrales del Ministerio de Educación, bajo un esquema de school agreement Primero que todo es necesario corregir la imprecisión técnica en la que incurre el señor Orozco, según se denota en el extracto anterior, al indicar que el proceso licitatorio se detuvo a raíz de un recurso de apelación al cartel, ya que ha quedado claro desde el punto anterior que el recurso de objeción se interpone contra el cartel del concurso y el de apelación en contra de actos de adjudicación. Para mayor información indicamos a la Asamblea consultante, que contra el cartel de la Licitación Pública 2009LN , se recibieron en esta sede contralora dos recursos de objeción, el primero mediante escrito presentado el 14 de mayo de 2009 por el diputado Alberto Salom Echeverría y el segundo interpuesto por la firma GreenCore Solutions SRL, vía fax el 18 de mayo de 2008, de los cuales éste último fue rechazado al ser declarado extemporáneo en la

3 resolución R-DCA emitida por la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la Republica, a las quince horas del veinte de mayo del dos mil nueve. El recurso de objeción interpuesto por el Diputado Salom Echevería fue declarado con lugar por medio de la resolución R-DCA de la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la Republica, a las doce horas del veintiocho de mayo del dos mil nueve. En dicha resolución luego de un exhaustivo análisis se ordenó anular el cartel por carecer de fundamentación técnica que lo sustente y cercenar la libre concurrencia de manera injustificada y se recomendó lo siguiente: Para el presente caso la Administración puede justificar lo que no ha hecho, o por el contrario modificar el cartel (corrigiéndolo en el sentido de que no debe hacerse alusión a ningún software o tecnología propietaria, o al menos hacerlo únicamente a manera de referencia, tal y como se desprende de la disposición del artículo 52 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa), realizando el análisis correspondiente. b) En la página 17 del Acta de la Sesión Ordinaria Nº 45, al final de último párrafo se observa la siguiente manifestación del señor Orozco: Por mandato del Consejo Superior de Educación en sus programas de estudio tienen la enseñanza sobre la plataforma Microsoft, entonces muchos de los equipos ellos los reciben sin la licencia, nosotros adquirimos la licencia, antes se adquirían por cada institución, cada institución hacía su contrato de school agreement y lo que quisimos fue conseguir un mejor precio comprando por volumen, se hizo un solo contrato, porque es más fácil administrar un solo contrato que cien contratos que tengan las instituciones. Eso motivó que hiciéramos una negociación con Microsoft para bajar los costos de las licencias y una vez que logramos la negociación sacamos el cartel de licitación para la compra Respecto a la afirmación subrayada por este Despacho en el extracto anterior, debemos puntualizar que a todas luces la actuación realizada por el MEP en dicho proceso licitatorio resulta posible aunque improcedente, ya que al negociar directamente con una marca determinada antes de someter a concurso la licitación, cercena las posibilidades de participación de potenciales oferentes y atenta directamente contra principios básicos de contratación administrativa, tales como el de libre concurrencia, igualdad de trato previstos en el artículo 5 de la LCA y 2 de su reglamento. Al respecto en la resolución R- DCA de repetida cita, se emitió el siguiente criterio: c) Mejora y descuento de precios: Explica el MEP que la presente licitación decidió unir en un solo requerimiento, las necesidades del Área Administrativa (oficinas centrales y regionales) y la Educativa de todos los Centros Técnicos del país, por lo que tal consolidación se traduce en una mejora considerable en los precios de los productos por adquirir (costos por alto volumen). Agregan, que las licencias del sistema operativo no tienen costo alguno y para el paquete Office el precio de lista para las instituciones gubernamentales es de US$600, y para el MEP sería de US$2.50. Teniendo presente lo anterior, no se explica entonces porque el monto asignado para la presente licitación asciende a la suma de por una vigencia de un año, aunado a la problemática descrita con anterioridad, en el sentido de que el MEP promueve esta contratación en un solo requerimiento, y no hay información suficiente que permita determinar que todas las licencias deben ser Microsoft, ni se acredita la mejora considerable en los precios de los restantes productos que la administración afirma" c) En la página 19 del Acta de la Sesión Ordinaria Nº 45, en el tercero y en el último párrafo constan las siguientes manifestaciones del señor Orozco:

4 ( /) las computadoras están diseñadas para soportar cualquier plataforma, no necesariamente Microsoft.. Nosotros utilizamos otros elementos en el desarrollo de aplicaciones, que es visual estudio, usamos la base de datos SQL server que es parte de la plataforma Microsoft. Lo externado por el señor Orozco en los anteriores extractos, viene a reforzar el criterio apuntado por esta Contraloría General en la resolución R-DCA , ya que expresamente indica que las computadoras están diseñadas para soportar cualquier clase de plataforma; sin embargo, en el siguiente extracto hace referencia directa a que los programas que utiliza el Ministerio de Educación, son parte de la plataforma Microsoft, haciendo palpable la dependencia que se ha generado en la adquisición de recursos tecnológicos de una marca determinada. Al respecto en la referida resolución, sobre este tema se indicó: a) Uso de la plataforma Microsoft: Afirma el MEP que el objeto contractual de la presente licitación, es la puesta a derecho de la plataforma Microsoft que se tiene en funcionamiento desde el año 1986, lo que significa que la intención no es adquirir nuevas licencias, sino poner a derecho las que tiene y con una vigencia de un año más; y que desde esa época se han capacitado en dicha plataforma más de docentes y más de de estudiantes. Como se puede notar, desde hace 23 años el MEP viene utilizando este tipo de productos, pero no se han aportado los estudios de mercado que incluyan opciones tecnológicas de diferentes fabricantes sobre los componentes que se están licenciando, sea no se acreditan técnicamente razones suficientes del porque la plataforma debe ser Microsoft (Windows, Visio, Project, SQL Server, ISA Server, y demás licencias de software que estén solicitando), ni se analizan alternativas de solución de acuerdo con criterios técnicos, económicos, operativos y jurídicos y lineamientos previamente establecidos, ni que hayan promovido su independencia de proveedores de hardware, software, instalaciones y servicios, tal y como lo ordenan las disposiciones de los artículos 7 de la Ley de Contratación Administrativa, 8 inciso b) de su Reglamento y los incisos e), i) de la disposición 3.1 de las Normas Técnicas para la gestión y el control de las Tecnologías de Información, aprobadas mediante resolución del Despacho de la Contralora General de la República, en R-CO del 7 de junio de 2007, publicadas en La Gaceta 119 de 21 de junio de En ese orden de ideas, resulta importante que los estudios que deben realizarse en ese sentido, valoren la factibilidad técnico-financiera o no de otros productos técnicamente similares, y preferiblemente deberán conllevar la notificación a todos aquellos proveedores sujetos a análisis, esto significa que su realización deberá contemplar los mecanismos de publicidad necesarios con el fin de que la Administración pueda verificar la mayor participación de potenciales oferentes. Los referidos estudios deberán versar sobre la comparación de cada componente en sí, estos es ofimática, tecnología de desarrollo, sistemas administradores de bases de datos, sistemas operativos de Desktops, sistemas operativos de servidores, entre otros; además de que eventualmente contemplen planes pilotos con aquellas opciones más factibles. Bajo ese panorama, se corre el riesgo de que se siga con esa conducta, sea la no realización de dichos estudios, cada vez que los contratos de licenciamiento vayan venciendo (licencias no son perpetuas), se va a seguir pretendiendo renovar las licencias con Microsoft (dependencia tecnológica), lo que constituye una restricción a eventuales proveedores tecnológicos con componentes técnicamente similares a los aquí licenciados. Por lo anterior, es viable concluir que el MEP confunde renovar y ponerse al día, y el no elaborar los estudios de marras analizando el ciclo de vida, incurriendo en una conducta que de aceptarle podría implicar de manera indefinida las renovaciones con un mismo proveedor, lo que a todas luces resultaría contrario al principio de libre concurrencia que es fundamental en contratación administrativa y al derecho constitucional de libre competencia.

5 II.- Conclusiones: De conformidad con la interrogante planteada y en concordancia con lo anteriormente expuesto y con las conclusiones contempladas en la resolución R-DCA , procedemos a puntualizar lo siguiente: 1) No resulta debidamente justificado y por ende no está apegado a las normas y principios que rigen la contratación administrativa utilizar un procedimiento concursal que busca como resultado final la selección de un producto o marca determinada. Si bien el ordenamiento jurídico regula los procedimientos de licitación como los medios ordinarios de selección del contratista, el mismo ordenamiento prevé mecanismos de excepción a los que válidamente puede recurrir la Administración cuando las particularidades del caso así lo aconsejan. 2) Las manifestaciones del MEP dentro de la tramitación del recurso de objeción tramitado ante esta Contraloría General en contra de las argumentaciones aducidas por el recurrente al momento de atender las audiencias conferidas en las etapas de resolución del recurso de objeción, no sustentaron técnicamente las razones por las cuales únicamente la marca Microsoft satisfacía las necesidades pretendidas por la Administración en esa contratación, ni acreditó que tampoco otros proveedores pudieran suministrar esa satisfacción, y teniendo presente que las licencias no son perpetuas. Ello propiciará una dependencia tecnológica con un determinado proveedor en este caso Microsoft, toda vez que todo hace indicar que se seguirán renovando las licencias con ese proveedor, en ausencia de estudios calificados que demuestren que solamente se puede hacer con Microsoft, por no existir otros proveedores que puedan llenar tales necesidades. 3) Esta División no cuestionó los razonamientos de conveniencia y oportunidad que expuso el MEP para no modificar las condiciones cartelarias, pero es un hecho que no acreditaron técnicamente razones suficientes del por qué la plataforma debía ser Microsoft (Windows, Visio, Project, SQL Server, ISA Server, y demás licencias de software que se solicitaron), no analizaron alternativas de solución de acuerdo con criterios técnicos, económicos, operativos y jurídicos, así como lineamientos previamente establecidos, ni que hayan promovido su independencia de proveedores de hardware, software, instalaciones y servicios. 4) Atendiendo a las razones expuestas anteriormente, esta Contraloría General resolvió, por medio de la resolución R-DCA , anular el cartel por carecer de fundamentación técnica que lo sustentara y por cercenar la libre concurrencia de manera injustificada, y recomendó a la Administración emitir las justificaciones correspondientes o por el contrario modificar el cartel (corrigiéndolo en el sentido de que no debe hacerse alusión a ningún software o tecnología propietaria, o al menos hacerlo únicamente a manera de referencia, tal y como se desprende de la disposición del artículo 52 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa), realizando el análisis correspondiente. 5) La Administración mantiene la posibilidad de acudir a alguna de las posibilidades de contratación extraordinaria (directa), según las causales que contiene la Ley de Contratación Administrativa y el Reglamento de Contratación Administrativa, debiendo adecuarse a los supuestos y motivaciones pertinentes. Que a su disposición para cualquier ampliación que requiera.

6 Sin ningún otro particular suscribe atentamente, Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Gerente Asociado DMV/MVAQ/Rbr Ni: Ci: Archivo Central