Año Tipo de Doc. Tema Subtema 1 Subtema 2 Subtema 3. tratada en bloque acueducto y

Transcripción

1 Año Tipo de Doc. Tema Subtema 1 Subtema 2 Subtema Concepto CAR Aguas Venta de agua Empresas de Viabilidad jurídica tratada en bloque acueducto y 2003 Concepto CAR Aguas Uso y aprovechamiento 2003 Concepto CAR Aguas Bienes de uso público Santa Fe de Bogotá, D.C., Doctor Jorge Luís Abisambra Rusconí Secretario General Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - ESP Calle 22 C Santa Fe de Bogotá. Asunto: RAD - CAR Concepto Venta Agua Sin Tratar Doctor Abisambra Rusconí: alcantarillado Concesiones y permisos Concesión de aguas Competencia de la autoridad ambiental - Alcance Empresas de acueducto y alcantarillado - Exigencia De conformidad con la solicitud encaminada a obtener un concepto relacionado con la viabilidad de vender agua cruda en bloque, la Corporación, hace las siguientes consideraciones de orden jurídico: Comentario previo, merece la pregunta formulada por la Empresa, en torno a la facultad y viabilidad legal para disponer del agua a través de uno de los modos de adquirir el dominio y la propiedad cuando se trata del suministro para su uso y consumo en una de las formas, estados o modalidades en que se presenta en la naturaleza y en la esfera del mercado de bienes y servicios a satisfacer en los medios urbano, suburbano y rural. Al respecto es indispensable recordar que la categoría jurídica que hace parte del derecho civil, denominada propiedad, se define a partir de preceptos de raigambre privada, objeto del Código Civil Colombiano. El espectro de la propiedad privada se presenta en la ley como una situación jurídica, en la cual concurren de manera coetánea tres dimensiones, las cuales deben expresarse en la esfera de lo real con plena capacidad y fuerza jurídicas, estas son: el uso, el goce y la disposición del bien jurídico en sí. Esta situación se expresa de manera fehaciente y evidente, cuando se esta frente a uno de los modos de adquirir la propiedad, como cuando se trata de transferir el dominio. Condiciones todas, que de no concurrir en su dimensión y contenido reales, mal pueden conducir a determinar la existencia de la categoría jurídica de la propiedad. En tal caso, sólo puede estarse frente a la presencia de las llamadas formas constitutivas de la posesión o de la mera tenencia, pues no es exacto n! dable, disponer de los bienes en el sentido de enajenar el dominio de la propiedad cuando ella no es perfecta. Es de entender, que tal situación jurídica debe darse con arreglo a las formalidades y solemnidades de ley. Cosa distinta ocurre con los denominados bienes de uso público, entre los que se cuentan los recursos naturales renovables y no renovables. La administración pública, las empresas, entes o personas jurídicas prestadoras de los servicios

2 públicos, cuentan con todo un régimen legal constituido por las normas de orden constitucional y administrativo - ambiental. Allí se hallan los fundamentos relacionados con la jurisdicción, la competencia, la propiedad, disposición y la naturaleza jurídica de tales bienes. Esta legislación es de obligatorio cumplimiento por parte de las personas de derecho público y privado, por cuanto rige todos los actos propios de la función pública ambiental encaminada a la preservación, administración, manejo, uso y aprovechamiento sostenible y armónico de los bienes de capital natural. Para el caso que motiva su petición, es menester manifestarle que el artículo 63 de la Constitución Política, contiene el fundamento de los desarrollos legales encaminados a establecer y regular las potestades, las obligaciones, las conductas de orden particular y los actos administrativos que comprometen el aprovechamiento y la obligación de preservar los bienes de Uso público representados en capital natural. Entre tales bienes se tiene, como es de suyo colegir, el agua en cualquiera de sus estados y formas. El artículo 63 antes citado, consagra las limitaciones que recaen sobre esta clase de bienes, impedimentos que prohíben su libre disposición, dada la diferencia y la naturaleza jurídica que les asiste respecto de los que se reputan como de propiedad privada. En efecto, la" Constitución Política determina que tales bienes son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Es de colegir que mientras dichos llenes se mantengan en tal situación jurídica, no pueden adquirirse mediante el negocio jurídico típico de la compra venta, ni a través de la llamada prescripción ordinaria o extraordinaria de la propiedad, como tampoco podrá recaer sobre éstos ninguna de las medidas preventivas establecidas por la Ley y que sobrevienen como consecuencia del mandato ejecutivo. Dada la condición y la naturaleza jurídica del bien hídrico y lo sensible del tema, este elemento es objeto de especial tutela, por tal motivo la Constitución y la Ley mediante los Decretos 2811 de 1974, 1541 de 1978, 1594 de 1984, 2143 de 1997, 475 de 1998 y la Ley 373 de 1997, atienden a su aprovechamiento y protección especial. En desarrollo de tales preceptos y en virtud de acatar su cumplimiento, la ley 142 de 1994, en lo atinente al consumo del agua, los deberes y las obligaciones que surgen para los usuarios del servicio, contiene una categoría jurídico - legal que hace posible materializarlo y enajenarlo en la esfera de la circulación de los bienes y servicios, en consecuencia, llamó a esta actividad: venta y comercialización de los servicios de agua potable. El código de los Recursos Naturales, Decreto 2811 de 1974, objeto de reciente declaratoria de exequibilidad por parte de la Honorable Corte Constitucional a través de la Sentencia C de abril 1 de 1998 y el Decreto 1541 de 1978 artículos 4 al 10, reglamentario del citado Código definen lo relacionado con el dominio y los usos permitidos del agua de acuerdo con su naturaleza jurídica. A su vez, este Código en la Parte III del Libro De Las Aguas No Marítimas, Titulo I Disposiciones Generales, Capitulo I, artículo 77 literales del a) al i), prevé :... " Las disposiciones de esta parte regulan el aprovechamiento de las aguas no marítimas en todos sus estados y formas...", y el Capitulo II que trata del Dominio de las aguas y sus cauces, artículo 80 reza :... " sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la ley, las aguas son de dominio público inalienables e imprescriptibles...", preceptos concordantes con lo establecido en los artículos 677 del Código Civil Colombiano y 63 de la Norma

3 Superior. Una vez mencionadas las normas ambientales que contiene el régimen de las aguas, es menester entrar a concordarlas con las que fundamentan y regulan lo pertinente a la prestación de los servicios públicos. El Capitulo 5 de la Constitución Política, De la Finalidad Social del Estado y de los Servicios Públicos, artículos 365 al 370, dispone como uno de los fines sociales del Estado, asegurar o garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de conformidad con los principios que orientan la función administrativa consagrada en el artículo 209 de la Carta. Función que se desarrolla a través de los entes territoriales, las empresas descentralizadas, los particulares y las comunidades organizadas. Precisa, además que el nuevo rol del Estado en materia de prestación de los servicios públicos, está encaminado a cumplir con el deber constitucional y legal que le asiste en cuanto a garantizar la prestación eficiente de los mismos a todos los habitantes del territorio nacional. En este orden, los artículo 366, 367, 368 y 369 de la citada Norma, relievan la importancia de dar solución a las necesidades insatisfechas, entre las que se estima el suministro de agua potable. En virtud de lo cual consagran lo referente a la competencia para fijar las tarifas, las responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos, y el propio régimen tarifario. En tal dirección, la Ley 142 de 1994, desarrolló el contenido de los anteriores asuntos en los artículos 1; 2 numerales 2.1, 2.3, 2.9; 9 numeral 9.1; 11 numeral Es importante destacar que en el capítulo de las Definiciones, en especial el artículo 14, numeral 14.9, al referirse a la factura de servicios públicos, dispuso que es la cuenta que una persona prestadora de los servicios públicos entrega o remite al usuario por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios publicos. Ahora bien, el numeral definió los servicios públicos, como todos aquellos servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley. Igualmente los numerales 14.21, 14.22, en su orden, hacen referencia al servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable, y a la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte. De otra parte, El Capitulo I, Régimen jurídico de las empresas de servidos públicos, en el artículo 18, prevé que el objeto de la empresa de servicios públicos es la prestación de uno o más servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias actividades complementarias, o una y otra cosa. De lo hasta aquí expuesto, se colige que ni la Constitución ni la Ley 142 de 1994, admiten en estricto sentido la figura jurídica de la compra - venta de agua bajo ninguno de sus estados o formas de presentación. En consecuencia, estas normas reguladoras de la actividad de las empresas prestadoras de servicios públicos, en cuanto a su alcance y objeto social, dada la condición de bien de uso público que reviste el agua, le confiere al Estado en nombre de la Nación la competencia y fundón de administrar, regular, controlar y preservar el agua, además, de los

4 asuntos propios del trámite encaminado a otorgar concesiones y permisos para su aprovechamiento. Así las cosas. Los Decretos 2811 de 1974,1541 de 1978, 1594 de 1984 y la Ley 99 de 1993, artículos 31 y 43, en desarrollo de los artículos 8, 63, 79 y 80 de la Constitución Política, contienen todo lo relativo a la jurisdicción, competencia y fundón respecto de la gestión ambiental, lo cual incluye tan solo la potestad para otorgar los permisos y concesiones a que haya lugar, sin perjuicio de los asuntos relativos al cobro de las tasa retributivas, de acuerdo con los usos y consumos para los que se solicite por parte de los interesados, provengan ellos del sector público o privado. Como, es de conocimiento general, el trámite se efectúa por conducto de las Corporaciones Autónomas Regionales, las que de acuerdo con su competencia están facultadas para decidir mediante acto administrativo motivado, lo propio de los aprovechamientos en consideración al uso sostenible, armónico y equitativo del agua. La administración y equitativa distribución del bien hídrico, tiene por objeto mantener una oferta contingente y futura que satisfaga la demanda para los diferentes usos y consumos que requieren las actividades económicas y sociales, propias del medio rural y urbano del Municipio y de la Región, de conformidad con lo establecido por el artículos 47 del Decreto 2811 de 1974, 42 del Decreto 1541 de 1978 y 80 de la Constitución Política. Un símil respecto de la función de las Corporaciones y del objeto social, puede predicarse de las empresas prestadoras de servidos públicos, piénsese que éstas tan sólo están facultadas para la prestación del servicio público, tal como ha quedado dicho en los párrafos anteriores. En consecuencia, la figura jurídica de la compra - venta sólo puede predicarse del servicio incluidas las actividades conexas. Esto puede inferirse de! espíritu y alcance de las mencionadas normas. Es más, el artículo 39 numeral 39.3 de la Ley 142 de 1994, así lo revela al referirse a los contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos. Esto significa que lo licito y objeto de compra - venta es la infraestructura y demás medios comprometidos en la prestación del servicio, distribución transferencia y conducción para el suministro del servido de agua a otros ámbitos territoriales, tales como las Áreas Metropolitanas, los Municipios etc. Del estudio e interpretación de esta disposición, se deduce que la norma al referirse a la propiedad, no lo hace respecto del agua, sino sobre los bienes y medios que emplea para la prestación del servicio. Lo argumentado a favor del sentido y alcance de los Decretos de 1974, 1541 de 1978 y de ley 142 de 1994, en lo que concierne a las limitaciones sobre la disposición de los bienes de uso público dada su condición de inenajenables, imprescriptibles e inembargables, lo ampara en forma expresa la disposición consagrada por el legislador constituyente de 1991 en el artículo 63 de la Norma Superior. Este referente de la Norma Superior permite afirmar que no es de aceptación la figura jurídica de la compra - venta del bien hídrico en ninguna de sus formas o estados. Lo anterior, permite inferir que habidas las consideraciones hechas por la Dirección Jurídica de esa Empresa, en cuanto al contenido y alcance de la Ley 142 de 1994, en

5 lo atinente al objeto social, venta y cobro del servido público consistente en el suministro de agua potable, son de mutuo compartidas. Excepción hecha de la conclusión a que esa instancia llega, al afirmar que "... la empresa no tiene ningún impedimento de orden legal para vender agua tratada..." Diferencia de la cual se dará explicación a renglón seguido. Los artículos 89 al 98 de la misma Ley, permiten establecer que las condiciones referentes a la competencia entre las empresas y de los entes prestadores del servicio público, versan sobre calidad, costos y tarifas del servido, más nunca en cuanto a los mayores o menores precios, tasas o cotización que pueda tener el agua en el mercado de valores, bienes y servicios. Significa, que la compra - venta del bien hídrico, reportado en el concepto de la Dirección Jurídica de la empresa como agua tratada, no es de recibo para la legislación vigente. Una vez fundamentado el análisis jurídico, se advierte lo improcedente de la figura jurídica de la compra - venta del agua por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos, incluida la presentación que ese Despacho describe como agua cruda o sin tratar. Es preciso reafirmar que el agua tampoco puede ser distribuida sin ser sometida al correspondiente proceso de purificación, por estar destinada a proveer el consumo humano y doméstico, en condiciones de potabilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 1594 de 1984, en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 475 de 1998, en desarrollo de esta ley, de la 9 de 1979 y del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política. Lo antedicho significa que el proceso de purificación y de aptitud para el consumo es inherente a la prestación del servicio. En consecuencia, la venta y cobro de la tarifa respectiva se reputa del suministro y consumo del servicio de agua potable, toda vez que estas Empresas, Municipios y demás Entes prestadores de los servicios públicos, están obligados y especializados en la distribución de este bien de uso público por ministerio de la Constitución y de la ley De la misma manera, atendiendo las limitaciones constitucionales y legales para enajenar el agua tratada a que hace referencia su oficio, tampoco puede ser objeto de la figura jurídica de la compra venta, toda vez que es de la esencia de la prestación del servicio público, someter el líquido a un proceso previo de tratamiento para ser suministrado en condiciones de consumo a los usuarios. A la luz de la Constitución y de la Ley, lo anterior significa que el mero acto de tratar el agua constituye tan sólo una medida de orden técnico sanitario y ambiental, que de ninguna manera la desafecta de la condición y naturaleza jurídico legal de bien de uso público. Desafectar el bien hídrico, conlleva a la expedición de un acto de la misma naturaleza legal. Sobre la no conducencia legal para enajenar el agua cruda o sin tratar, no se insistirá más; situación que por cierto Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá comparte. Es de advertir que el régimen jurídico de los servicios públicos, al regular las actividades propias del objeto social de las empresas, opera sin perjuicio de las facultades que éstas tienen en cuanto a la posibilidad de vender el servido a través de la prestación, en comprensión territorial del Distrito Capital, Metropolitano, así como también en todo el ámbito nacional e internacional, tal como lo establecen sus propios estatutos y la ley 142 de Por último, es preciso manifestar que para efectos de captar el agua, las empresas o los entes prestadores del servicio de agua potable se encuentran sometidas al

6 cumplimiento de las disposiciones ambientales que deben atender ante el respectivo ente administrador, vale decir, las Corporaciones Autónomas Regionales que otorgarán el uso y aprovechamiento del bien merced a los permisos, concesiones y contratos de asociación,-, de conformidad con lo previsto por los Decretos 2811 de 1974, 1541 de 1978, 1594 de Artículo 30, concordantes con el 31 numerales 9 y 10 de la Ley 99 de La corporación considera atendida su solicitud en los términos invocados. Cordial saludo, GUSTAVO A, MORALES MEJIA Subdirector Jurídico.